BPatG Beschluss vom 07.12.2006 – 25 W (pat) 80/04

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 80/04 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 301 67 075 08.05

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

7. Dezember 2006 unter Mitwirkung …

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss

der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 2. April 2004 aufgehoben, soweit der Widerspruch

auch für die Waren:

„optische und audiovisuelle Datenträger; Druckereierzeugnisse,

insbesondere Bücher, Zeitschriften, Zeitungen“

zurückgewiesen worden ist.

Insoweit ist die angegriffene Marke 301 67 075 wegen des Widerspruchs aus der Marke 396 09 251 zu löschen.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die Marke

ist am 10. Oktober 2002 unter der Nummer 301 67 075 u. a für die Waren und

Dienstleistungen

„optische und audiovisuelle Datenträger; Druckereierzeugnisse,

insbesondere Bücher, Zeitschriften, Zeitungen; … Durchführung

von Schulungen unter Inanspruchnahme des Internets (E-Learning); Bereitstellung von On-line-Gesprächsforen (Online-Communities, Chat Rooms); Verbreitung von Lehr- und Unterrichtsinhalten über Rundfunk- und Fernsehprogramme;… Unterhaltung“

in das Markenregister eingetragen worden.

Dagegen hat die Inhaberin der seit dem 1. Juni 1973 für die Waren und Dienstleistungen

„Datenträger zur Wiedergabe von Ton und Bild einschließlich bespielte und unbespielte CD-Roms; Datenverarbeitungsgeräte und

gespeicherte Software für Kommunikations- und Datenverarbeitungssysteme aller Art; Druckwerke aller Art, insbesondere Zeitungen, Zeitschriften, Bücher, Reiseführer; Online- und Informationsdienste, nämlich Bereitstellen, Sammeln und Übermitteln von

Nachrichten und Informationen jeder Art in Ton und Bild; Bereitstellen von Informationen im Internet; Sendung von Rundfunk- und

Fernsehprogrammen; Sammeln und Liefern von Daten, Nachrichten und allgemeinen Informationen; Rundfunk- und Fernsehunterhaltung; Rundfunk-, Film- und Fernsehproduktion; Herausgabe von Zeitungen, Zeitschriften, Büchern, Reiseführern und

Druckwerken aller Art; Dienstleistungen einer Datenbank“

unter der Nummer 396 09 251 eingetragenen Marke

VITAL

Widerspruch erhoben.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat mit

Beschluss vom 2. April 2004 den unbeschränkt erhobenen Widerspruch wegen

fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen.

Ausgehend von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und einer möglichen Begegnung der Waren auf identischen und ansonsten

ähnlichen Waren seien strenge Anforderungen an den Markenabstand zu stellen,

den die angegriffene Marke jedoch einhalte. Beide Marken unterschieden sich ihrem Gesamteindruck sowohl klanglich als auch schriftbildlich deutlich durch den

zusätzlichen Wortbestandteil „SERVICE“ auf Seiten der angegriffenen Marke, wobei in schriftbildlicher Hinsicht zusätzlich noch die grafische Ausgestaltung der angegriffenen Marke einer Verwechslungsgefahr entgegenwirke. Die Übereinstimmung in dem Wortbestandteil „Vital“ begründe auch bei Berücksichtigung der

Grundsätze der sog. Prägetheorie keine Verwechslungsgefahr. Zwar enthalte

„SERVICE“ einen beschreibenden Hinweis auf „Dienst, Dienstleistungen, Bedienung“ oder „Kundendienst, Kundenbetreuung“. Dies gelte jedoch auch für „VITAL“,

der i. S. v „lebenskräftig, lebensvoll, lebenswichtig, lebendig, frisch, kräftig“ ebenfalls kennzeichnungsschwach bzw. für einige Waren/Dienstleistungen sogar

schutzunfähig sei. Hinzu komme, dass sich die Bestandteile der angegriffenen

Marke zu einer Gesamtaussage i. S. v. „lebendiger, frischer Service“ verbinden

würden. Der Verkehr habe daher keine Veranlassung, die angegriffene Marke auf

den übereinstimmenden Bestandteil „VITAL“ zu verkürzen, zumal „SERVICE“

auch optisch gegenüber dem Bestandteil „VITAL“ nicht so in den Hintergrund

trete, dass eine entsprechende Verkürzung nahe gelegt sei. Andere Arten einer

markenrechtlich relevanten Ähnlichkeit seien weder ersichtlich noch vorgetragen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, mit der sie sinngemäß beantragt,

unter teilweiser Aufhebung des Beschlusses des Deutschen Patent- und Markenamts vom 2. April 2004 die angegriffene Marke

für die Waren und Dienstleistungen „optische und audiovisuelle

Datenträger; Druckereierzeugnisse, insbesondere Bücher, Zeitschriften, Zeitungen; Durchführung von Schulungen unter Inanspruchnahme des Internets (E-Learning); Bereitstellung von Online-Gesprächsforen (Online-Communities, Chat Rooms); Verbreitung von Lehr- und Unterrichtsinhalten über Rundfunk- und

Fernsehprogramme; Unterhaltung“ zu löschen.

Maßgebend für den Gesamteindruck sei bei Wort-/Bildzeichen grundsätzlich der

Wortbestandteil, da er für den Verkehr als Kennwort regelmäßig die einfachste

Bezeichnungsform darstelle. Danach sei auch bei der angegriffenen Marke auf deren Wortbestandteile abzustellen, da die grafische Gestaltung der Marke sich im

Rahmen des Üblichen halte. Bei den Wortbestandteilen der angegriffenen Marke

komme „VITAL“ aber aufgrund seiner Stellung am Anfang und der Tatsache, dass

es im Gegensatz zu „SERVICE“ nicht beschreibend sei, eine selbständig herkunftshinweisende, produktidentifizierende und damit prägende Bedeutung zu.

Dies gelte erst recht, wenn man berücksichtige, dass der - zudem wesentlich kleiner geschriebene - Bestandteil „SERVICE“ aufgrund seines beschreibenden Charakters schutzunfähig sei. Zwar könnten auch „VITAL“ beschreibende Anklänge

entnommen werden; jedoch weise dieser Bestandteil im Gegensatz zu „SERVICE“

für die unter dem Zeichen angebotenen Waren und Dienstleistungen eine hinreichende Unterscheidungs- und Kennzeichnungskraft auf. Der Verkehr werde daher

bereits aus diesem Grunde die angegriffene Marke auf „VITAL“ verkürzen. Zu beachten sei ferner, dass nach der Rechtsprechung der Gesamteindruck der Kollisionszeichen weniger hinsichtlich deren Abweichungen als vielmehr auf deren

Übereinstimmungen hin zu prüfen sei. Danach sei auch vorliegend mehr auf die

Übereinstimmung „VITAL“ abzuheben als auf die Abweichung in dem Bestandteil

„SERVICE“, zumal sich die Übereinstimmungen am regelmäßig stärker beachteten Wortanfang befänden. Ausgehend von einer Identität bzw. hochgradigen Ähnlichkeit der noch relevanten Waren und Dienstleistungen bestehe daher Verwechslungsgefahr.

Die Widersprechende hat mit Schriftsatz vom 27. Juli 2006 Unterlagen in Form einer Meinungsumfrage, Kopien von Titelblättern der Zeitschrift „VITAL“ sowie einer

eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Widersprechenden mit

Umsatz- und Auflagenzahlen zu dieser Zeitschrift sowie ein Rezeptheft, einen

Kalender und eine bespielte CD vorgelegt.

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat im Beschwerdeverfahren weder einen

Antrag gestellt noch auf die Beschwerdebegründung erwidert.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig und hinsichtlich der im Tenor

genannten Waren der angegriffenen Marke begründet, da die Vergleichsmarken

insoweit verwechselbar im Sinne von §§ 42 Abs. Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG

sind; die weitergehende Beschwerde ist hingegen unbegründet.

Mit der Markenstelle ist davon auszugehen, dass der Schutzumfang der Widerspruchsmarke eng zu bemessen ist. Denn bei dem auf das lateinische Wort „vitalis“ zurückgehenden Begriff „vital“ handelt es sich um ein geläufiges Fremdwort

der deutschen Sprache, welches in seiner weiten Teilen des Verkehrs bekannten

Bedeutung „lebenskräftig; im Besitz der Leistungskraft, lebenswichtig“ (vgl.

DUDEN, Deutsches Universalwörterbuch, 5. Aufl., S. 1741) zwar nicht unmittelbar

Merkmale und Eigenschaften der Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke selbst beschreibt (vgl. PAVIS PROMA 27 W (pat) 98/99 v. 4. 4. 2000 -

VITAL; 32 W (pat) 304/03 v. 29.3.2006 – VITAL), jedoch vom Verkehr in Bezug

auf sämtliche Waren und Dienstleistungen als Hinweis darauf gesehen werden

kann, dass sich die Waren und Dienstleistungen ihrem Inhalt und/oder ihrer Thematik nach mit Fragen der physischen oder psychischen Lebenskraft und Befindlichkeit beschäftigen. Der Verkehr hat daher angesichts des im Vordergrund stehenden und deutlich erkennbaren Sinngehalts des Begriffs kaum Anlass, „VITAL“

als individualisierenden, betrieblichen Herkunftshinweis für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen zu verstehen.

Die Widersprechende hat jedoch mit den von ihr als Anlage zum Schriftsatz vom

27. Juli 2006 vorgelegten Unterlagen in Form einer Meinungsumfrage, Kopien von

Titelblättern der Zeitschrift „VITAL“ sowie einer eidesstattlichen Versicherung des

Geschäftsführers der Widersprechenden mit Umsatz- und Auflagenzahlen zu dieser Zeitschrift zudem noch unwidersprochen dargelegt, dass es sich auf dem Warensektor der Zeitschriften um eine langjährig benutzte und auf dem Markt gut

etablierte Marke handelt. Die Widerspruchsmarke hat demnach aufgrund dieser

Umstände bei diesen speziellen Waren an Kennzeichnungskraft gewonnen, so

dass ihr insoweit auch ein etwas größerer Schutzumfang zuzubilligen ist. Hinsichtlich weiterer Waren kann davon jedoch nicht ausgegangen werden. So reicht insbesondere allein die Vorlage einer CD nicht aus, um Feststellungen zu Dauer und

Umfang einer Nutzung der Marke für optische und audiovisuelle Datenträger zu

treffen.

Soweit die Widerspruchsmarke für „Zeitschriften“ einen etwas größeren Schutzumfang beanspruchen kann, besteht auch Identität zu den seitens der angegriffenen Marke beanspruchten Waren „Druckereierzeugnisse, …“, da unter diesen

weiten Oberbegriff auch Zeitschriften fallen. Dieser Oberbegriff ist auch maßgebend, da es sich bei den „insbesondere“ aufgeführten Produkten nur um eine beispielhafte Aufzählung und nicht um eine Beschränkung auf diese Waren handelt

und eine Beschränkung auf einzelne oder spezielle Druckereierzeugnisse nur

durch den Markeninhaber und nicht von Amts wegen vorgenommen werden kann

(vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 59). In Bezug auf diese

„Zeitschriften“ besteht auch eine erhebliche Ähnlichkeit zu den von der angegriffenen Marke weiterhin beanspruchten Waren „optische und audiovisuelle Datenträger“, da es zu zahlreichen Druckereierzeugnissen und insbesondere zu Zeitschriften mittlerweile Bild-, Ton- und Datenträger z. B. in Form von CD’s bzw. CD-

Rom’s gibt, wie auch die von der seitens der Widersprechenden vorgelegte CD

belegt. Diese Waren stehen sich daher in einem ergänzenden oder Austauschverhältnis und funktionalem Zusammenhang gegenüber, so dass der Verkehr sie

dem Herstellungs- wie Verantwortungsbereich ein und desselben Unternehmens

zuordnen kann (vgl. Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 13. Aufl., S. 73 zu „Druckereierzeugnisse“).

Zu den Dienstleistungen der angegriffenen Marke besteht hingegen insoweit keine

Identität oder engere Ähnlichkeit. So sind Dienstleistungen generell weder den zu

ihrer Erbringung verwendeten Waren und Hilfsmitteln noch den durch sie erzielten

Ergebnissen (Waren) ähnlich (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9

Rdnr. 83). Hier kommt noch hinzu, dass die Schulungs- bzw. Unterhaltungstätigkeit selbst nicht unmittelbar Druckereierzeugnisse wie z. B. Zeitschriften hervorbringt.

Im Hinblick auf die Waren der angegriffenen Marke sind daher höhere Anforderungen an den Markenabstand zu stellen als bei den von ihr beanspruchten

Dienstleistungen. Diesen Anforderungen wird sie jedoch insoweit nicht gerecht.

Zwar unterscheiden sich beide Marken in ihrer Gesamtheit durch den zusätzlichen

Wortbestandteil „SERVICE“ sowie der grafischen Ausgestaltung der angegriffenen

Marke deutlich. Zu beachten ist jedoch, dass bei Ähnlichkeit oder Identität eines

oder mehrerer Bestandteile der angegriffenen Marke mit der Widerspruchsmarke

deren kraft Benutzung im Kollisionszeitpunkt erworbene Kennzeichnungskraft

auch bei der Prüfung, welche Bestandteile den Gesamteindruck der angegriffenen

Marke bestimmen, von Bedeutung sein kann und dazu führen kann, dass dem

entsprechenden Bestandteil auch dann ein Hinweis auf den Inhaber der älteren

Marke entnommen wird, wenn es ihm nicht isoliert, sondern als Bestandteil des

jüngeren Zeichens entgegentritt (vgl. BGH, MarkenR 2005, 520, 521 - coccodrillo).

Wenngleich ein solcher Hinweischarakter einem älteren Zeichen in der jüngeren

Zeichenkombination umso eher zukommt, je stärker seine Kennzeichnungskraft ist

(vgl. BPatG, MarkenR 2005, 240 - Public Nation/PUBLIC) ), kann nach Auffassung

des Senats auch ein von Haus aus in seiner Kennzeichnungskraft eingeschränktes Zeichen in einer jüngeren Marke als Hinweis auf Inhaber des älteren Zeichens

hervortreten und selbständig kollisionsbegründend wirken, wenn es durch Benutzung an Kennzeichnungskraft gegenüber einem entsprechenden, aber nur registrierten, unbenutztem oder erst seit kurzer Zeit benutzten Zeichen gewonnen hat

und die weiteren Zeichenbestandteile dem Hinweischarakter nicht entgegenwirken.

Ausgehend davon besteht auch vorliegend die Gefahr, dass der Verkehr aufgrund

der durch langjährige Benutzung gewonnenen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke für „Zeitschriften“ in dem identischen Wortbestandteil „VITAL“ der

angegriffenen Marke in Zusammenhang mit identischen oder erheblich ähnlichen

Waren einen Hinweis auf die Widersprechende sieht und es insoweit zu Verwechslungen kommt. Denn bei dem weiteren Wortbestandteil „SERVICE“ handelt

es sich um einen in den deutschen Sprachgebrauch eingegangenen, glatt beschreibenden und damit schutzunfähigen Bestandteil, in welchem der Verkehr

ebenso wenig einen Herkunftshinweis erkennen wird wie in der einfachen und

werbeüblichen grafischen Ausgestaltung der Marke. Beide Elemente könnten der

angegriffenen Marke für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen keine

schutzbegründende Unterscheidungskraft vermitteln, so dass für den Verkehr

auch aus diesem Grund kein Anlass besteht, diesen Bestandteilen eine kennzeichnende Bedeutung bei der angegriffenen Marke beizumessen. Verstärkt wird

die kollisionsbegründende Bedeutung des Wortbestandteils „VITAL“ nicht zuletzt

dadurch, dass „SERVICE“ deutlich kleiner als „VITAL“ ausgestaltet ist und sich am

unteren Rand der Wort-/Bildmarke befindet, so dass auch aus diesem Grunde die

Aufmerksamkeit des Verkehrs auf „VITAL“ gelenkt wird.

Entgegen der Auffassung der Markenstelle verbinden sich die beiden Wortbestandteile auch nicht zu einer Gesamtaussage i. S. von „lebendiger, frischer Service“, da dafür die grammatikalisch korrekte Bezeichnung „vitaler Service“ wäre.

„VITAL“ ist daher hier kein Eigenschaftswort zu „Service“; vielmehr wird die Wortkombination nicht zuletzt auch wegen der deutlich kleineren Ausgestaltung des

Wortbestandteils „SERVICE“ eher i. S. von „Service von VITAL“ verstanden, d. h.

mit diesem Begriff wird auf eine wie auch immer geartete (Service-)Dienstleistung

in Zusammenhang mit einem Produkt „VITAL“ oder allgemein mit dem „VITAL“-

Bereich hingewiesen. Soweit sich daher beide Marken auf solchen Waren begegnen, für die die Widerspruchsmarke schon seit längerem in Gebrauch ist, wird der

Verkehr daher die angegriffene Marke ihrem Gesamteindruck nach als „Vital“-

Marke wahrnehmen und wiedergeben, so dass in Bezug auf die identischen oder

erheblich ähnlichen Waren der angegriffenen Marke eine ausreichende Unterscheidbarkeit beider Marken nicht mehr gewährleistet ist.

Anders verhält es sich bei den Dienstleistungen der angegriffenen Marke. Insoweit

besteht zwar eine teilweise Identität und ansonsten Ähnlichkeit mit den Dienstleistungen der Widerspruchsmarke. Angesichts der Kennzeichnungsschwäche der

Widerspruchsmarke, die sich in Zusammenhang mit den für sie eingetragenen

Dienstleistungen nicht auf eine durch langjährige Benutzung gewonnene Kennzeichnungskraft berufen kann, besteht für den Verkehr kein Anlass, allein aufgrund des (nur) klanglich übereinstimmenden Wortbestandteils „VITAL“ angesichts

der abweichenden Bestandteile einen zur Verwechslung führenden Zusammenhang mit der Widersprechenden herzustellen.

Dies gilt auch, soweit die Widerspruchsmarke bei „Zeitschriften“ über einen etwas

erweiterten Schutzumfang verfügt. Insoweit besteht - wie bereits dargelegt - eine

eher unterdurchschnittliche Ähnlichkeit zu den Dienstleistungen der angegriffenen

Marke, so dass der Verkehr in dem übereinstimmenden Bestandteil „VITAL“

ebenfalls keinen Hinweis auf die Widersprechende erkennen wird.

Die Beschwerde ist daher in Bezug auf die mit dem Widerspruch angegriffenen

Dienstleistungen der jüngeren Marke zurückzuweisen.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass

(§ 71 Abs. 1 MarkenG).

gez.

Unterschriften