BPatG Beschluss vom 11.12.2006 – 32 W (pat) 199/04

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 199/04

_______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am

11. Dezember 2006

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 304 18 295.8

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 2. August 2006 unter Mitwirkung … 08.05

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die nachfolgend wiedergegebene Darstellung

ist am 1. April 2004 als Bildmarke für

„Brot, feine Back- und Konditorwaren; Backwaren, insbesondere

zum Toasten und Fertigbacken; Getreideteige, Brotteige, Teigware; alle vorgenannten Backwaren auch gekühlt und diätetisch“

zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden.

Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung mit Beschluss vom 24. August 2004 wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Die Bildmarke bestehe lediglich aus der fotografischen Wiedergabe einer Backware in Form eines Fußballs, deren Farbe braun

sei. Aus der braunen Färbung könne eine Unterscheidungskraft nicht hergeleitet

werden, da sie sich bei Backwaren generell nach dem Backen ergebe. Der

Verbraucher sei auf dem einschlägigen Warengebiet an vielfältige Formen gewöhnt. Die angemeldete Darstellung sei insoweit nicht geeignet, die Waren ihrer

betrieblichen Herkunft nach zu individualisieren. Zur Begründung der Eintragungsversagung stützt sich die Markenstelle u. a. auf eine Stellungnahme des Zentralverbandes des Deutschen Bäckerhandwerks vom 19. Mai 2004. Dieser hatte auf

eine Anfrage der Markenstelle mitgeteilt, dass es einer weit verbreiteten Übung

entspreche, Brot in der Form eines Fußballs zu fertigen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der

sie (sinngemäß) beantragt,

den angefochtenen Beschluss der Markenstelle aufzuheben.

Der angemeldeten Bildmarke könne die erforderliche Unterscheidungskraft nicht

abgesprochen werden. Bei Lebensmitteln sehe der Verkehr in einer erkennbar

willkürlichen, sich von der funktionsbezogenen Gestaltung lösenden Warenform

grundsätzlich einen Herkunftshinweis, unabhängig von der bestehenden Formenvielfalt in dem betroffenen Bereich. Die hier abgebildete Fußballform sei für die

beanspruchten Waren eine prägnante und willkürliche Gestaltung. Von den bekannten Formen unterscheide sich die angemeldete Marke bereits auf den ersten

Blick deutlich. An dieser Beurteilung ändere auch die Einschätzung des Zentralverbands des Bäckerhandwerks nichts. Brotstempel seien nicht geeignet, ein Produkt vollständig zu formen. Die vom Verband genannten Brotsorten seien nicht in

Fußballform gestaltet, wie sich aus einer Recherche der Anmelderin ergebe.

In der mündlichen Verhandlung vom 2. August 2006 wurde der Anmelderin eine

Internet-Recherche des Senats vom 31. Juli 2006 zur Verwendung der Bezeichnung „Fußballbrot“ und einer entsprechenden bildlichen Darstellung übergeben.

Die Anmelderin hat daraufhin der Anmeldung folgende Beschreibung beigefügt:

„Das in der Anmeldung bildlich dargestellte Brot hat die Form einer

Kugel bzw. eines Fußballs.“

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 1. September 2006 hat die Anmelderin

ihre Ausführungen in der mündlichen Verhandlung vertieft und ergänzt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde bleibt ohne Erfolg, weil die angemeldete Bildmarke für

die beanspruchten Waren jeglicher Unterscheidungskraft entbehrt (§ 8 Abs. 2

Nr. 1 MarkenG).

a) Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift setzt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs voraus, dass die Marke geeignet ist, die

Ware, für welche die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und diese Ware somit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 517 Nr. 40

- Linde, Winward und Rado; GRUR 2004, 428, 431 Nr. 48 - Henkel; GRUR 2006,

233, 235 Nr. 45 - Standbeutel). Dabei dürfen von Rechts wegen an die Unterscheidungskraft von Marken, welche die Ware selbst darstellen, keine höheren

Anforderungen gestellt werden, als etwa bei Wortmarken. Dessen unbeschadet

hat der Europäische Gerichtshof mehrfach darauf hingewiesen, dass die Gestaltung einer Ware vom Verkehr in der Regel nicht als Herkunftshinweis aufgefasst

wird (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 517 - Nr. 48 i. V. m. Nr. 32 - 35 - Linde, Winward und Rado; GRUR Int. 2004, 631, 633 Nr. 38 - Dreidimensionale Tablettenform I; GRUR Int. 2005, 135, 137 Nr. 30 - Maglite; GRUR Int. 2006, 842, 844

Nr. 25 - Form eines Bonbons II). Dies gilt in gleicher Weise für bildliche Darstellungen der Ware (vgl. zur Bilddarstellung einer Warenverpackung EuGH GRUR

Int. 2006, 846, 848 f. Nr. 27 und 29 - Bonbonverpackung). Auch der Bundesgerichtshof betont, dass der Verkehr in der Form einer Ware regelmäßig nur einen

Hinweis auf die ästhetische und funktionelle Gestaltung der Ware, nicht aber auf

ihre betriebliche Herkunft sieht (BGH GRUR 2003, 332, 334 - Abschlussstück;

GRUR 2003, 712, 714 - Goldbarren). Dasselbe gilt - ebenso wie für Farben an

sich - auch für die farbliche Gestaltung, in der eine Warenform bzw. deren bildliche

Wiedergabe geschützt werden soll (vgl. z. B. EuGH GRUR Int. 2006, 842, 844

Nr. 27 - Form eines Bonbons II; GRUR Int. 2006, 846, 849 Nr. 30 - Bonbonverpackung).

Demnach kann zwar nicht gefordert werden, dass die Marke eine besondere Originalität aufweist oder sonst eigenartig ist (vgl. BGH GRUR 2001, 56, 58

- Likörflasche). Andererseits kann die Schutzfähigkeit einer aus der Abbildung der

Ware selbst bestehenden Marke aber auch nicht losgelöst von dem wettbewerblichen Umfeld dieser Ware beurteilt werden. Die mit der Marke dargestellte Ware

muss sich vielmehr erheblich von diesem Umfeld absetzen, damit der Marke die

erforderliche Herkunftskennzeichnungsfunktion zugesprochen werden kann

(EuGH GRUR 2004, 428, 431 Rn. 49 - Henkel; GRUR Int. 2004, 631, 634 Rn. 39

- Dreidimensionale Tablettenform I; GRUR

Int. 2004,

635,

638 Rn. 37

- Dreidimensionale Tablettenform II; GRUR

Int. 2004,

639,

643 Rn. 37

- Dreidimensionale Tablettenform III; GRUR Int. 2005, 135, 137 Rn. 31 - Maglite;

GRUR 2006, 233, 234 - Standbeutel; GRUR Int. 2006, 842, 844 Rn. 26 - Form

eines Bonbons II; zur Abbildung einer Warenverpackung ebenso EuGH GRUR

Int. 2006, 846, 848 f. Nr. 27 und 29 - Bonbonverpackung).

Nach diesen Grundsätzen kann nicht angenommen werden, dass die angemeldete Marke die erforderliche Unterscheidungskraft aufweist.

b) Was zunächst den der Prüfung zugrunde zu legenden Gegenstand angeht, gilt

folgendes: Die streitgegenständliche Marke ist ausdrücklich als Bildmarke angemeldet worden. Die der Anmeldung beigefügte, oben wiedergegebene Abbildung

zeigt ein brötchenartiges rundes Gebäckstück, dessen Oberfläche der Oberflächenstruktur eines Fußballes ähnlich ist. Bei der Abbildung handelt es sich, wie in

§ 8 Abs. 1 MarkenV vorgesehen, um die einzige Abbildung der Marke. Das Bild

lässt nicht erkennen, wie die Ware auf der nicht dargestellten Rückseite beschaffen ist. Demnach kann es sich zwar um ein insgesamt kugelförmiges Gebilde handeln. Möglich ist aber auch, dass das dargestellte Brötchen oder Brot eine flache

Unterseite aufweist. Mit ihrer gegenteiligen Auffassung interpretiert die Anmelderin

etwas in das Bild hinein, was dort schlichtweg nicht zu sehen ist.

Die in der mündlichen Verhandlung nachgereichte Beschreibung der Marke vermag an diesem Ausgangspunkt nichts zu ändern. Die Anmelderin hat insoweit

erklärt:

„Das in der Anmeldung bildlich dargestellte Brot hat die Form einer

Kugel bzw. eines Fußballs.“

Der Anmelderin ist zuzustimmen, dass die Beifügung einer Beschreibung zu einer

Bildmarke in § 8 Abs. 6 MarkenV ausdrücklich vorgesehen ist. Es ist vielleicht

auch nicht von vornherein ausgeschlossen, eine solche Beschreibung - über den

Wortlaut des § 8 Abs. 6 MarkenV hinaus - im Lauf des Anmeldeverfahrens nachzureichen (vgl. zur Farbmarke EuGH GRUR 2003, 604, 606 Nr. 38 - Libertel). Unzulässig ist eine nachträgliche Beschreibung aber jedenfalls insoweit, als dadurch

der Gegenstand der Anmeldung verändert wird (vgl. zur Konkretisierung einer

abstrakten Mehrfarbenmarke BPatG GRUR 2005, 1053, 1054 f. - Farbmarkenkonkretisierung; GRUR 2005, 1049, 1051 - Grün/Gelb II). So liegt es hier.

Mit der Beschreibung möchte die Anmelderin den bildlich dargestellten Gegenstand auf eine bestimmte Form, nämlich die Form einer Kugel bzw. eines Fußballs, festlegen, die so der mit der Anmeldung eingereichten Abbildung nicht zu

entnehmen war. Das führt zu einer Änderung des Anmeldegegenstandes. Darüber

hinaus ersetzt die nachgereichte Beschreibung der Sache nach eine zweite Abbildung der dargestellten Ware, die deren bisher unbekannte Kehr- oder Rückseite

zeigt. Die Einreichung von Darstellungen aus verschiedenen Ansichten ist jedoch

nur bei dreidimensionalen Marken vorgesehen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 MarkenV). Insoweit ändert die nachgereichte Beschreibung nicht nur den Gegenstand der Anmeldung, sondern impliziert einen Wechsel der Markenkategorie, der ebenfalls

unzulässig ist (BGH GRUR 2001, 239 - Zahnpastastrang). Die nachgereichte

Beschreibung ist daher unbeachtlich, worauf der Senat schon in der mündlichen

Verhandlung hingewiesen hat. Bei der weiteren Prüfung ist somit davon auszugehen, dass das dargestellte Brot oder Brötchen eine flache Unter- oder Rückseite

haben kann.

c) Bei dieser Ausgangslage muss die erforderliche Unterscheidungskraft der

angemeldeten Marke verneint werden. Dafür spricht zunächst schon die von der

Markenstelle eingeholte Stellungnahme des Zentralverbands des Deutschen

Bäckerhandwerks vom 19. Mai 2004. Darin ist ausgeführt, insbesondere Brot sei

in der aus der Anmeldung ersichtlichen Form bereits weit verbreitet. Durch die in

der mündlichen Verhandlung übergebene und erörterte Internet-Recherche des

Senats wird dies bestätigt. So gibt es nicht nur eine Reihe von Belegen für den

Gebrauch der Bezeichnung „Fußballbrot“. Die Recherche ergibt auch mehrere

Hinweise darauf, dass mit „Fußballbrot“ ein nach Art eines Fußballs geformtes

Brot gemeint ist, so etwa wenn es heißt: „Mein Lieblingsbäcker hat seit neuestem

ein Fußballbrot im Sortiment. Na ja, es ist ja keine richtig runde Sache, aber wenigstens fast eine Halbkugel. Und die sechseckigen „Leder“stücke sind so schön

modelliert …“ (online-roman.de) oder: „… beim Fleischer gibt es Wurst in Fußballform, beim Bäcker gibt es Fußballbrot und Fußballtorten.“ (gatago.com). Auf

der Seite back-factory.de schließlich findet sich die bildliche Darstellung eines so

bezeichneten Fußballbrotes, die eine große Ähnlichkeit mit der angemeldeten

Marke aufweist. Nach alledem kann keine Rede davon sein, dass die in der Anmeldung dargestellte Warenform einen erheblichen Abstand zu gängigen Formen

aufweist.

Dass auch die farbliche Gestaltung die Schutzfähigkeit der Marke nicht zu begründen vermag, versteht sich von selbst, da sich diese Farbe generell nach dem

Backen ergibt.

d) Gründe für die von der Anmelderin verlangte Zulassung der Rechtsbeschwerde sind weder dargelegt noch ersichtlich. Es waren lediglich anerkannte

Rechtsgrundsätze auf einen konkreten Fall anzuwenden.

gez.

Unterschriften