BPatG Beschluss vom 13.12.2006 – 26 W (pat) 312/03

BUNDESPATENTGERICHT

L e i t s a t z

Aktenzeichen:

26 W (pat) 312/03

Entscheidungsdatum:

13. Dezember 2006

Rechtsbeschwerde zugelassen: nein

Normen:

§ 43 Abs. 1 MarkenG; § 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO

Beweisgebühr für Einsicht von Glaubhaftmachungsmitteln

Die Besichtigung von Fotos und Abbildungen, die im Rahmen der Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke i. S. v. § 43 Abs. 1 Markengesetz vorgelegt werden, löst eine Beweisgebühr i. S. v. § 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO aus, wenn die Besichtigung in der mündlichen Verhandlung durch das Gericht erfolgt.

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 312/03 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 399 14 875

hier: Kostenfestsetzung

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts durch …

… am 13. Dezember 2006

beschlossen:

1. Auf die Erinnerung der Markeninhaberin wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Deutschen Patent- und Markenamts

vom 6. Juni 2006 abgeändert und die zu erstattenden Kosten

auf 1.478 € festgesetzt.

2. Die Widersprechende trägt die Kosten des Erinnerungsverfahrens.

G r ü n d e

I.

Mit der vorliegenden Erinnerung wendet sich die Markeninhaberin gegen die verweigerte Festsetzung einer Beweisgebühr in dem angegriffenen Kostenfestsetzungsbeschluss. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Das Deutsche Patent- und Markenamt hat mit zwei Beschlüssen, einer davon ergangen im Erinnerungsverfahren, den Widerspruch aus der Marke 967 246 gegen

die angegriffene Marke zurückgewiesen. Die dagegen eingelegte Beschwerde hat

die Widersprechende in der mündlichen Verhandlung vor dem beschließenden

Senat zurückgenommen. Mit Beschluss vom 22. Februar 2006 hat der Senat der

Widersprechenden die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der

Kosten der Anschlussbeschwerde auferlegt. Darauf hat die Kostengläubigerin die

Festsetzung der Kosten gegen die Kostenschuldnerin wie folgt beantragt:

1. 10/10 Prozessgebühr §§ 11, 31, 66 BRAGO

EUR 486,--

2. 10/10 Verhandlungsgebühr §§ 11, 31, 66 BRAGO

EUR 486,--

3. 10/10 Beweisgebühr §§ 11, 31, 66 BRAGO

4. Auslagenpauschale

Endsumme

-

EUR 486,--

-

EUR 20,--

EUR 1.478,--

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Gericht die zu erstattenden Kosten auf

992.-- EUR festgesetzt. Die darüber hinaus beantragte Kostenfestsetzung hat es

nicht für gerechtfertigt erachtet, weil die vom Antrag umfasste Beweisgebühr mangels Beweisaufnahme nicht angefallen sei.

Gegen diesen Beschluss wendet sich die Markeninhaberin mit der Erinnerung. Zur

Begründung führt sie aus, das Entstehen einer Beweisgebühr setze keinen formellen Beweisbeschluss voraus. Das Gericht habe jedoch auf die von ihr erhobene

Einrede der mangelnden Benutzung der Widerspruchsmarke die von der

Widersprechenden daraufhin eingereichten Benutzungsunterlagen in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommen. Damit sei die Beweisgebühr nach

§ 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO angefallen.

Die Kostenschuldnerin ist der Erinnerung entgegengetreten.

II.

Die gem. § 23 Abs. 2 RPflG i. V. m. §§ 104 Abs. 2, 71 Abs. 5 MarkenG zulässige,

insbesondere fristgerecht eingelegte Erinnerung ist begründet. Die Beweisgebühr

gemäß § 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO ist vorliegend entstanden und antragsgemäß zum

Zwecke der Kostenerstattung festzusetzen.

Entgegen der Auffassung der Kostenbeamtin hat eine Beweisaufnahme im Wege

der Augenscheinseinnahme im Sinne von § 371 ZPO durch den Senat stattgefunden, auch wenn ein förmlicher Beweisbeschluss nicht vorausgegangen ist. Da

es jedenfalls in der Regel für die Augenscheinseinnahme und damit für die

Durchführung des Beweisverfahrens keines förmlichen Beweisbeschlusses bedarf

(Zöller/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 371 Rn. 4), genügt es zum Nachweis einer Beweisaufnahme, wenn sich die Beweisaufnahme wenigstens mittelbar aus dem Sitzungsprotokoll sowie aus den Entscheidungsgründen des Beschlusses des Senats

vom 22. Februar 2006, mit dem der Widersprechenden die Kosten des Verfahrens

auferlegt worden sind, ergibt (vgl. Göttlich/Mümmler, BRAGO, 20. Aufl., Stichwort:

Beweisgebühr, 2.4).

Beweisaufnahme ist die Tätigkeit des Gerichts innerhalb eines gerichtlichen Verfahrens, die zum Ziele hat, beweisbedürftige erhebliche Umstände tatsächlicher

Natur mittels Beweismitteln zu klären bzw. dort, wo eine Glaubhaftmachung ausreicht, die Umstände glaubhaft zu machen. Das Verfahren der Glaubhaftmachung

i. S. v. § 294 ZPO

steht

somit einer Beweisaufnahme gleich

(vgl.

Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert, BRAGO, 15. Aufl., 4100, Rn. 83; Göttlich/Mümmler, a. a. O., 2.1). Vorliegend hatte die Widersprechende die Benutzung

ihrer Marke auf die erhobene Nichtbenutzungseinrede der Markeninhaberin gem.

§ 43 Abs. 1 MarkenG dem Gericht glaubhaft zu machen. Zu diesem Zwecke hat sie

schriftsätzlich eine eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vorgelegt,

die in der mündlichen Verhandlung erörtert und deren angefügte Fotokopie, die auf

Fotos die konkrete Benutzung der Widerspruchsmarke erkennen lässt, in

Augenschein genommen worden ist. Die Inaugenscheinnahme dieses Fotos ist

nicht nur zum Zwecke des besseren Verständnisses des Vortrags der

Widersprechenden erfolgt, was die Entstehung einer Beweisgebühr allein auch

nicht ausgelöst hätte (OLG Koblenz, JurBüro 1990, 991; OLG Bamberg, JurBüro

1990, 721; Göttlich/Mümmler, a. a. O., 3.1.2.). Vielmehr diente sie dem Zweck, dass

das Gericht sich durch eigene gegenständliche Wahrnehmung ein eigenes Urteil

über die Richtigkeit oder Unrichtigkeit der streitigen Tatsache der Benutzung der

Widerspruchsmarke verschaffen kann (vgl. OLG Bamberg JurBüro 1982, 1847;

OLG München, AnwBl. 1990, 525; Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert, a. a. O.,

Rn. 100; Zöller/Greger, a. a. O., Rn. 1). Die auf der eingereichten Fotokopie

abgebildeten Fotos bilden einzelne mit der Widerspruchsmarke gekennzeichnete

Waren ab. Sie illustrieren damit nicht lediglich die vorgelegte eidesstattliche

Versicherung des Geschäftsführers der Widersprechenden, die inhaltlich auf die

beigefügten Abbildungen Bezug nimmt, sondern die Fotos dienen daneben

eigenständig

zur Glaubhaftmachung der

konkreten Verwendung der

Widerspruchsmarke. Insoweit liegt der Fall nicht anders als bei den nach

herrschender Meinung eine Beweisgebühr auslösenden Fällen der Besichtigung

von Lichtbildern und Verkehrsunfallskizzen (vgl. OLG Koblenz, JurBüro 1979, 353;

OLG Frankfurt, JurBüro 1980, 1524; Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert, a. a. O.;

Göttlich/Mümmler, a. a. O. m. w. N.).

Die Berechnung der Rechtsanwaltsgebühren richtet sich trotz dem Inkrafttreten des

Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes am 1. Juli 2004 aufgrund der Übergangsvorschrift des § 61 RVG nach den Vorschriften der Bundesgebührenordnung für

Rechtsanwälte, weil nach dem Akteninhalt die unbedingte Auftragserteilung gegenüber dem Verfahrensbevollmächtigten der Markeninhaberin vor dem Inkrafttreten des Gesetzes erfolgt ist.

III.

Im zweiseitigen Kostenfestsetzungsverfahren entspricht es nach ständiger Rechtsprechung des Bundespatentgerichts der Billigkeit, die Kosten nach dem Ausgang

des Verfahrens dem Unterlegenen, vorliegend also der Kostenschuldnerin, aufzuerlegen (BPatG, Beschl. v. 12.6.1997 - 25 W (pat) 183/94; Beschl. v. 22.4.1998 -

28 W (pat) 283/97; Beschl. v. 17. 10. 2001 - 28 W (pat) 87/01; Beschl. v. 11.5.2004

- 33 W (pat) 2/02; jeweils veröffentlicht bei PAVIS-PROMA).