Rechtsprechung / BPatG / 2006
BPatG Beschluss vom 13.12.2006 – 29 W (pat) 36/04
29. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
L e i t s a t z
Aktenzeichen:
29 W (pat) 36/04
Entscheidungsdatum:
13. Dezember 2006
Rechtsbeschwerde zugelassen: nein
Normen:
Art. 3 Abs. 1 GG, § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG, § 56 MarkenG
Wortmarke Südwest-TV
1. Beiladungsbeschlüsse zu der Frage, inwieweit der Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG das Deutsche Patent- und Markenamt bei der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung zu einer gleichbleibenden Eintragungspraxis und einheitlichen Behandlung von gleichgelagerten Fällen bzw. von Serienmarken verpflichtet.
2. Die Markenprüferinnen und -prüfer des Deutschen Patent- und Markenamts sind in ihren Entscheidungen als Mitglieder einer Verwaltungsbehörde sachlich nicht unabhängig.
3. Die Gründe für die abweichende Beurteilung einer durch Voreintragungen begründeten Selbstbindung des Deutschen Patent- und Markenamts in gleichgelagerten Verfahren müssen sich aus dem Zurückweisungsbeschluss ergeben.
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 36/04 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 397 19 570.2
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 13. Dezember 2006 unter Mitwirkung …
beschlossen:
Dem Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts wird
anheimgegeben, dem Beschwerdeverfahren beizutreten.
G r ü n d e
I.
Die Anmelderin hat am 29. April 1997 einen Antrag auf Eintragung der Wortmarke
Nr. 397 19 570.2
Südwest-TV
für die Dienstleistungen der
Klasse 9: bespielte mechanische, magnetische, magneto-optische, optische und elektronische Träger für Ton
und/oder Bild und/oder Daten; codierte Telefonkarten;
codierte Ausweise; Spielprogramme für Computer;
Bildschirmschoner; Brillen und Sonnenbrillen sowie
Brillenetuis; Datenbankprogramme; Computer-Software; netzwerkunterstützende Computer-Software
(Netware); Firmware;
Klasse 35: Werbung und Marketing für Dritte;
Klasse 38: Veranstaltung von Hörfunk- und Fernsehsendungen-
/-programmen; Verbreitung, Verteilung und Weiterleitung von Fernseh-, Hörfunk-, Telekommunikations-
und Informationssignalen über kabelfreie und/oder kabelgebundene digitale und analoge Netze, auch im
Online- und Offline-Betrieb sowie mittels Computer;
Veranstaltung und Betrieb von interaktiven elektronischen Mediendiensten; Sammeln und Liefern von
Nachrichten; Betrieb von Datendiensten
gestellt.
Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die
Anmeldung des Zeichens als Wortmarke beanstandet und durch Beschluss vom
17. Dezember 2003 (Bl. 69 ff. d. VA) teilweise zurückgewiesen, nämlich für die
Waren und Dienstleistungen
„bespielte mechanische, magnetische, magneto-optische, optische
und elektronische Träger für Ton und/oder Bild und/oder Daten;
Spielprogramme
für Computer; Datenprogramme; Computer-
Software; netzwerkunterstützende Computer-Software (Netware);
Firmware; Werbung und Marketing für Dritte; Veranstaltung von
Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen; Verbreitung, Verteilung und Weiterleitung von Fernseh-, Hörfunk-, Telekommunikations- und Informationssignalen über kabelfreie und/oder kabelgebundene digitale und analoge Netze, auch im Online- und
Offline-Betrieb sowie mittels Computer; Veranstaltung und Betrieb
von interaktiven elektronischen Mediendiensten; Sammeln und
Liefern von Nachrichten; Betrieb von Datendiensten“.
Das angemeldete Zeichen „Südwest-TV“ sei freihaltebedürftig und nicht unterscheidungskräftig. In der Gesamtheit weise es als unmittelbar beschreibender
Hinweis auf Waren und Dienstleistungen hin, die von einem Fernsehprogramm
aus dem bzw. für den Südwesten Deutschlands stammten oder für diesen bestimmt seien. Der Bestandteil „TV“ sei die gängige, auch in der deutschen Sprache verwendete Abkürzung für „television“ und bedeute „Fernsehen“. Bei der Bezeichnung „Südwest“ handele es sich um eine Himmelsrichtungsangabe, die einen
räumlich beschreibenden Begriff der Umgangssprache darstelle und auf Südwestdeutschland hinweise. Dies gelte nicht nur für Dienstleistungen, die typischerweise
von einem Fernsehsender erbracht werden, sondern auch für Waren und Dienstleistungen, die aus dem Betrieb eines Fernsehsenders stammen können. Fernsehsendern, die in dem großflächigen, mehrere Bundesländer betreffenden Gebiet
Südwestdeutschlands tätig seien bzw. dort ausstrahlten, müsse die Verwendung
des beschreibenden Hinweises auf ihr Sendegebiet und ihre Inhalte ebenfalls
möglich bleiben.
Weder sei eine Verkehrsdurchsetzung des Begriffs „Südwest“ noch eine solche für
„Südwest-TV“ nachgewiesen.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelderin vom
13. Januar 2004 (Bl. 5 d. A.). Sie hält das angemeldete Zeichen für unterscheidungskräftig und geht im Übrigen von Verkehrsdurchsetzung aus. Weiter verweist
sie für unterschiedliche Klassen (Bl. 18 d. A.) auf eine erhebliche Zahl an Eintragungen anderer Zeichen, bei denen es sich nach ihrer Ansicht nicht um einzelne
„Fehlentscheidungen“ handeln dürfte, u. a. in Klasse 38 auf die Wortmarken
„Nordwest-Radio“ Nr. 398 35 566, „Radio Nordwest“ Nr. 398 35 567, „Nordwest Rundfunk“ Nr. 398 35 568, „Rundfunk Nordwest“ Nr. 398 35 570, „Nordwestfunk“ Nr. 398 35 881. Zu einer Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte hat
die Verfahrensbevollmächtigte der Anmelderin auch in der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 2006 vorgetragen und darauf hingewiesen, dass es der Eintragungspraxis des Deutschen Patent- und Markenamts an Rechtssicherheit und
Rechtsklarheit mangele.
II.
Der Senat hält die Beiladung des Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts für angemessen und notwendig, denn es stellt sich hier bei der Entscheidung
über die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses des Deutschen Patent-
und Markenamts vom 17. Dezember 2003 eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung.
Die Rechtsfrage ist darauf gerichtet zu klären, inwieweit die angefochtene Entscheidung gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt.
A.
Die Frage nach der grundgesetzlich gebotenen Gleichbehandlung gleicher Sachverhalte bei Eintragungen von Marken stellt sich aufgrund der Tatsache, dass für
dieselben Dienstleistungen der Klasse 38 „Veranstaltung von Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen; Verbreitung, Verteilung und Weiterleitung von Fernseh-, Hörfunk-, Telekommunikations- und Informationssignalen über kabelfreie
und/oder kabelgebundene digitale und analoge Netze, auch im Online- und Offline-Betrieb sowie mittels Computer“ das beschwerdegegenständliche Wortzeichen „Südwest-TV“ nicht eingetragen wurde. Soweit die Anmeldung als „Veranstaltung“ bezeichnet wurde, handelt es sich richtigerweise um „Ausstrahlung“ von
Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen in Klasse 38. Eingetragen für
diese Dienstleistungen bzw. den Oberbegriff „Telekommunikation“ sind dagegen
die folgenden Wortmarken, nämlich
Nr. 305 69 191 „Nordwest TV“;
Nr. 303 33 879 „DONAU TV“;
Nr. 300 60 134 „TV Süd“;
Nr. 399 08 709 „B.TV bavaria“;
sowie die Wort-/Bildmarken
Nr. 305 38 036 „MÜNCHEN.TV“
;
Nr. 305 25 603 „M + TV Fernsehen für München und Bayern“
Nr. 304 68 691 „Flensburg TV“
Nr. 304 15 683 „Kiel TV“
Nr. 303 33 923 „DONAU TV“
Nr. 300 17 450 „TV-World“
Nr. 300 15 199 „Sylt-TV Das Inselfernseh“
Nr. 399 06 846 „tv.D TV.DÜSSELDORF“
Nr. 398 38 680 „DEUTSCHLAND tv REGIONAL“
Nr. 397 51 783 „tvF. tv.frankfurt“
Nr. 397 51 782 „tv.K tv.köln“
Nr. 397 51 781 „tv.B TV.BERLIN“
;
;
;
;
;
;
;
;
;
;
;
Nr. 397 51 780 „tv.H tv.hamburg“
Nr. 397 51 779 „tv.m tv.münchen“
Nr. 397 51 778 „tv.Rm tv.rheinmain“
Nr. 396 46 529 „TV Stendal“
Nr. 396 43 647 „Antenne Harz Regional-TV“
;
;
;
;
.
Der jeweilige grafische Bestandteil der eingetragenen Marken kann allein aufgrund
seiner werbeüblichen Grafik in ständiger Rechtsprechung nicht eintragungsbegründend sein, insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass die Anforderungen
an die grafische Gestaltung zur Überwindung des Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft umso höher anzusetzen sind, je deutlicher der beschreibende Sinngehalt des Zeichens zutage tritt (vgl. BGH GRUR 2001, 1153
- antiKALK; BPatG 32 W (pat) 39/03, Beschluss vom 17. Mai 2006 - Kinder; Fezer,
Markenrecht, 3. Aufl., § 8 Rn. 65; Ströbele/Hacker, Markenrecht, 8. Aufl., § 8
Rn. 125). Die Bildbestandteile sind lediglich dekorativ oder nehmen nur den Aussagegehalt des Wortes auf.
Darüber hinaus hat der Senat festgestellt, dass es auch andere Wortzeichen bzw.
Wort-/Bildzeichen mit dem in wesentlichen Teilen gleichen Verzeichnis gibt, die
ihrerseits - wie das beanspruchte Zeichen - zurückgewiesen worden sind. Dies
sind die Wortmarken Nr. 305 65 474 „Bayern.tv“; Nr. 305 62 803 „TV.Anhalt“;
Nr. 300 51 179
„Rheinmain.TV“;
Nr. 300 38 790
„Nordsachsen TV“;
Nr. 300 01 661 „alpen-tv“ u. a., sowie die Wort-/Bildzeichen:
Nr. 305 72 626 „TV mittelrhein“
;
Nr. 304 40 709 „TV SPORT BERLIN“
(Bild nicht registriert);
Nr. 304 15 682 „KIEL TV“
(Bild nicht registriert).
Aufgrund der uneinheitlichen Praxis, deren Leitgedanke nicht ersichtlich ist, ist der
Eindruck nicht von der Hand zu weisen, dass eine willkürliche Ungleichbehandlung vorliegen könnte. Ein Grund für die Unterschiedlichkeit der aufgezeigten Eintragungspraxis des Deutschen Patent- und Markenamts ergibt sich aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht. Für den Senat bleibt demnach ungeklärt, nach welchen für die Markenstellen einheitlich geltenden Vorgaben Wort-
bzw. Wort-/Bildmarken für die beanspruchten Dienstleistungen „Ausstrahlung von
Hörfunk- und Fernsehsendungen/-programmen“ eingetragen oder nicht eingetragen wurden, die im angemeldeten Zeichen den Zusatz „TV“ bzw. „TV“ und ein
weiteres geografisches Merkmal enthalten, wenngleich die Mehrzahl der Entscheidungen unter Geltung der Richtlinie vom 27. Oktober 1995 für die Prüfung
von Markenanmeldungen (BlPMZ 1995, 378 ff.) erlassen wurden, wonach eine
einheitliche Beurteilung herbeizuführen ist (a. a. O., S. 383).
B.
1. Die Exekutive ist gem. Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz gebunden.
Dazu gehört auch die Einhaltung des Gleichbehandlungsgebots nach Art. 3
Abs. 1 GG beim Erlass von Verwaltungsakten. Eine besondere Rolle spielt dieses
Gebot insbesondere dann, wenn es sich um Verwaltungsakte handelt, deren gesetzliche Grundlage durch einen unbestimmten Rechtsbegriff gebildet wird.
Dies ist im Verfahren der Gewährung von Markenschutz der Fall bei der Anwendung des Begriffes „Unterscheidungskraft“ nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
Die Verwaltung ist im Rahmen und nach Maßgabe gesetzlicher Ermächtigung
grundsätzlich, insbesondere zum Zweck rechtssicherer, praktikabler und gleichmäßiger Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, zum typisierenden und pauschalierenden Gesetzesvollzug berechtigt (Osterloh in: Sachs, Grundgesetz,
3. Aufl. 2003, Art. 3 Rn. 112). Daraus ergeben sich allgemein die Grundsätze der
Selbstbindung der Verwaltung, die eine sachlich unbegründete Abweichung von
einer bisher geübten Praxis im Einzelfall verbieten, nicht jedoch deren generelle
Änderung für die Zukunft (a. a. O., Rn. 119).
Dabei bedarf es der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe (Huber,
Peter M., Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 1997, S. 129), was von der Ausübung des Ermessens zu trennen ist, denn die Entscheidungen des Deutschen
Patent- und Markenamts als Verwaltungsbehörde gewähren auf der Rechtsfolgenseite nach ständiger Rechtsprechung ohnehin keinen Ermessensspielraum
(vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rn. 25; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., § 8 Rn. 17; BGH GRUR 1989, 420, 421 - KSÜD; GRUR 1995,
410, 411 - TURBO; GRUR 1997, 527, 529 - Autofelge). Auf der Tatbestandsseite
der Normen ist dagegen über die unbestimmten Rechtsbegriffe, wie den Begriff
der „Unterscheidungskraft“ oder im Patentrecht die „erfinderische Tätigkeit“ gem.
ständiger Rechtsprechung (BVerfGE 7, 129, 154; 64, 261, 279; 84, 34, 50), der
vollständigen gerichtlichen Überprüfbarkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht. Damit überprüft das Bundespatentgericht die Bestimmung des Begriffsinhalts der „Unterscheidungskraft“ durch das Deutsche Patent- und Markenamt.
2. Von der aus dem Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 1 GG) und dem allgemeinen Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) fließenden Verpflichtung der Verwaltung, unbestimmte Rechtsbegriffe zu konkretisieren, hat die höchstrichterliche Rechtsprechung nur in bestimmten, eng begrenzten Fallgestaltungen Ausnahmen zugelassen. Es handelt sich dabei vornehmlich um Entscheidungen wertender Art durch weisungsfreie, mit Sachverständigen und/ oder Interessenvertretern besetzte Ausschüsse, wie sie etwa in speziellen Prüfungsverfahren gesetzlich
vorgesehen sind
(BVerwGE 91, 211, 215/216; BVerwGE 61, 176, 185;
BVerfGE 84, 34, 50; BVerwGE 92, 132 ff.). Weitere Ausnahmen betreffen Prognoseentscheidungen oder Risikoabschätzungen im Umwelt- oder Wirtschaftsrecht
(BVerwGE 72, 300, 316). Vorliegend sind solche Entscheidungen aber nicht betroffen.
3. Aufgabe der Verwaltungsbehörde ist es, die Unsicherheiten in der Erkenntnis
und der rechtlichen Beurteilung des normativen Rechtsbegriffs zu überwinden und
Rechte und Pflichten in einer bestimmten Art und Weise verbindlich festzulegen
(Huber, a. a. O.; Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2002,
§ 7 Rn. 29 f.). Die erforderliche Gewährleistung einer Art. 3 Abs. 1 GG wahrenden
Anwendung der Gesetze muss daher durch eine Konkretisierung von unbestimmten Rechtsbegriffen erfolgen, die für die im Zuständigkeitsbereich einer Behörde
liegenden Entscheidungen einheitlich ist. Die Prüferinnen und Prüfer des Deutschen Patent- und Markenamts sind bei der Wahrnehmung der Aufgaben einer
Markenstelle nach § 56 Abs. 2 Satz 2 und 3 MarkenG in der Entscheidung nicht
frei, sondern haben sich an diesen Vorgaben zu orientieren. Gleiches gilt für „die
Markenstelle“ i. S. v § 56 Abs. 2 MarkenG. Sie ist Teil des Deutschen Patent- und
Markenamts als Ganzes und aus der gesetzlichen Regelung ihrer Einrichtung in
§ 56 MarkenG folgt lediglich ihre innerbehördliche Zuständigkeit für das Eintragungsverfahren in Abgrenzung zur Markenabteilung, die insoweit die Organisationshoheit des Präsidenten einschränkt, aber keine darüber hinausgehende nach
außen hin wirkende materiell-rechtliche Selbständigkeit verleiht. Eine solche Unabhängigkeit ergibt sich auch nicht aus der amtlichen Begründung zum Markengesetz von 1995 (BlPMZ Sonderheft 1994). Das Handeln des Deutschen Patent-
und Markenamts als einheitliche Behörde anzusehen entspricht daher der Feststellung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts, das Anlass zur Schaffung
des Bundespatentgerichts gab (BVerwG, Urteil vom 13. Juni 1959, GRUR 1959,
435 - Verfassungsrecht). Im ersten Leitsatz heißt es nämlich: “Die Tätigkeit des
DPA in beiden Instanzen ist als Verwaltungstätigkeit anzusehen“ (vgl. auch
Grabrucker, Erinnerungen zur Entstehung des Bundespatentgerichts, Ein Gespräch mit Prof. Dr. Werner Böhmer, Festschrift 50 Jahre VPP 2005, S. 551 ff.).
4. Diese Festlegung der einheitlichen Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs erfolgt grundsätzlich auf zweierlei Weise: nach den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungshandelns durch den Erlass interner Verwaltungsvorschriften,
auch „Richtlinien“, „Erlasse“, „innerdienstliche Anweisungen“, „Verfügungen“ oder
„Mitteilungen“ genannt, die als generell-abstrakte Anordnungen von der Leitung
der Behörde oder von jeweils im Wege der Delegation dazu befugten Vorgesetzten erlassen werden (Maurer, a. a. O., § 24 Rn. 1) oder aber durch ständige
gleichbleibende Behandlung gleicher Sachverhalte, woraus sich ebenfalls eine
Selbstbindung der Behörde ergeben kann. Mit diesen gesetzesauslegenden oder
norminterpretierenden Verwaltungsvorschriften wird der Bedeutungsgehalt von
unbestimmten Rechtsbegriffen in der Gesetzesanwendung bestimmt (Maurer,
a. a. O., § 24 Rn. 9), und auf diese Weise die Einhaltung des Gleichbehandlungsgebotes nach Art. 3 Abs. 1 GG garantiert. Die Verwaltung ist daher gehalten, die
Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffes anhand gruppenmäßiger Fallgestaltung klar, einleuchtend und nachvollziehbar zu gestalten, so dass sich daraus für die Anmelder eine nachvollziehbare und vorhersehbare Behördenpraxis
erkennen lässt. Dass dies möglich ist, ergibt sich z. B. aus den detaillierten Regelungen des Patentamtes des Vereinigten Königreichs, die auf seiner Internetseite
allgemein zugänglich sind (www.patent.govuk/tm/t-decision-making/t-law/t-law).
C.
1. Zu dieser Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes in seiner Entscheidungspraxis hat das Deutsche Patent- und Markenamt im Wege der Hauptabteilungsleiterverfügung auch bereits eine einheitliche Behandlung hergestellt, wie
z. B. in den Verfahren zur Eintragung einer Einzelhandelsdienstleistungsmarke
aufgrund der Verfügungen Nr. 31 der Leiterin der Hauptabteilung 3 vom
26. Februar 2003
(3650/15-3.3.1.-Bd.I/5) und Nr. 43 vom 19. Oktober 2005
(3650/15-3.3.6-Bd.I/5),
zu Markenanmeldungen
in
Verbindung mit
Papst Benedikt XVI (Vfg. LH3 Nr. 41 vom 21. Juni 2005, 3650/15-3.3.6-Bd.I/9), zur
Behandlung von Farbmarken (Verfügung LH3 Nr. 22 vom 23. August 2002,
3650/13-3.3.1.-Bd.II/28 bzw. Vfg. LH3 Nr. 33 vom 8. Oktober 2003, a. a. O.) oder
zur Bearbeitung notorisch bekannter Marken (Vfg. LH3 vom 24. November 1998,
9330/12-3.2-I/3). Dies entspricht der bis Ende Juni 2005 geltenden Richtlinie für
die Prüfung von Markenanmeldungen vom 27. Oktober 1995 (BlPMZ 1995, 378,
383), in der vorgesehen ist, dass eine Harmonisierung der Entscheidungspraxis
durch das Deutsche Patent- und Markenamt herbeigeführt werden soll. Nach dieser Richtlinie galt nach Ziffer 4 a) unter der Überschrift „Grundsätze der Prüfung
auf absolute Schutzhindernisse“ Folgendes: „Die Recherche … bezieht die Rechtsprechung sowie die Amtspraxis ein. … Im Interesse der Rechtssicherheit bedarf
es einer einheitlichen Prüfungspraxis, für die alle zur Verfügung stehenden Möglichkeiten der elektronischen Datenverarbeitung zu nutzen sind. … Wenn sich
herausstellt, dass dieselben Zeichen für vergleichbare Waren oder Dienstleistungen innerhalb der Markenstellen unterschiedlich beurteilt werden, ist eine einheitliche Beurteilung herbeizuführen, insbesondere durch Mitwirkung der Abteilungsleiter und Gruppenleiter.“
Dem Senat erschließt sich im vorliegenden Verfahren jedoch nicht, ob die angefochtene Entscheidung der Markenstelle aufgrund einer Vereinheitlichung bezogen auf die Eintragung von aus einem geografischem Bestandteil und dem Akronym „TV“ gebildeten Marken getroffen wurde oder nicht.
2. Der Bezug auf die „einheitliche Prüfungspraxis“, der nach der alten Richtlinie
vom 27. Oktober 1995 (a. a. O.) noch Geltung hatte, wurde in der neuen Richtlinie
vom 13. Juni 2005 (BlPMZ 2005, 245, 252) ersatzlos gestrichen und ersetzt durch
die Regelung: „Jede Anmeldung ist ein für sich gesondert zu beurteilender Einzelfall. … Bestehende Eintragungen nationaler Marken führen weder für sich noch
in Verbindung mit dem Gleichheitsgrundsatz zu einem Anspruch auf Eintragung.“
Die Tatsache, dass die Hinwirkung auf eine einheitliche Amtspraxis gestrichen
wurde, ist für das konkrete Verfahren von Bedeutung, da drei der Vergleichsmarken nach Inkrafttreten der neuen Richtlinie eingetragen wurden. Angesichts des
oben Ausgeführten bestehen erhebliche Bedenken an der Rechtmäßigkeit der
neuen Richtlinie. Dem Gebot nach Art. 20 Abs. 3 GG, Verwaltungsakte innerhalb
des Deutschen Patent- und Markenamts im Rahmen einer „Amtspraxis“ in materiell-rechtlicher Hinsicht bei Vorliegen gleicher Umstände einheitlich zu erlassen,
ist eine Absage erteilt worden, die nicht den rechtlichen Vorgaben an gebundene
Verwaltungsentscheidungen entspricht. Prüferinnen und Prüfer am Deutschen
Patent- und Markenamt sind nicht unabhängig, sondern an Richtlinien gebunden,
wie sich aus der vorgenannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
(GRUR 2003, 723) ergibt.
3. Da das Gleichbehandlungsgebot nur gebietet, gleiche Sachverhalte gleich zu
behandeln (Osterloh in: Sachs, Grundgesetz, 3. Aufl. 2003, Art. 3 Rn. 83), bleibt
jedoch zu prüfen, ob der zu entscheidende Fall von der internen einheitlichen Praxis erfasst wird und nach diesen Vorgaben zu entscheiden ist oder inwieweit der
zu entscheidende Fall davon abweicht und es einer Einzelfallentscheidung bedarf.
Diese Abweichung muss sich jedoch erkennbar aus den Gründen des zu erlassenden Beschlusses ergeben. Soweit der Bundesgerichtshof (GRUR 1997, 527,
529 - Autofelge) feststellte, dass jede Anmeldung einer eigenen Prüfung unterliege, kann dieser Grundsatz in diesem Zusammenhang seine Gültigkeit beanspruchen.
4. Die Konkretisierung des unbestimmten Rechtsbegriffs erübrigt sich auch nicht
deshalb, weil das einzelne prüfende Mitglied des Deutschen Patent- und Markenamts eine quasi unabhängige Stellung innehat und daher nicht als Mitglied
einer Behörde an deren Art. 3 Abs. 1 GG wahrendes einheitliches Handeln gebunden ist. Das Bundesverfassungsgericht (GRUR 2003, 723) hat insoweit zur
Stellung der technischen Mitglieder des Deutschen Patent- und Markenamts in
Patenteintragungsverfahren bereits entschieden, dass sie Angehörige einer Behörde sind. Weder die justizförmige Ausgestaltung des Verfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt noch die sinngemäße Geltung konkret geregelter
Einzelfälle der Anwendung gerichtlicher Vorschriften habe zur Folge, „dass den
Mitgliedern des Deutschen Patent- und Markenamts ein richterlicher Status zukäme“ (a. a. O.). Ihre Tätigkeit sei keine Rechtsprechung im materiellen Sinn, da
Vorschriften für das gerichtliche Verfahren nur in ausdrücklich normierten Fällen
anwendbar seien und insbesondere ein Verweis auf die richterliche Selbstverwaltung „als gerichtsverfassungsrechtliches Kernstück der Sicherung der richterlichen
Unabhängigkeit und der Garantie des gesetzlichen Richters“ (a. a. O.) fehle. Es ist
kein Grund ersichtlich, dass diese Feststellungen für die Behandlung in Markenangelegenheiten nicht ebenso gelten sollen.
D.
1. Für den Senat stellt sich daher sowohl insbesondere aufgrund des bisherigen
Vortrags der Beschwerdeführerin als auch aus der Aktenlage die Praxis des Deutschen Patent- und Markenamts zur Eintragung der beanspruchten Leistungen in
Klasse 38 als uneinheitlich dar. Es ist nicht erkennbar, worauf die Uneinheitlichkeit
beruht und ob angesichts der sich in den letzten Jahren neu etablierten Branche
der privaten Fernsehsender neben den öffentlich-rechtlichen Sendeanstalten das
Deutsche Patent- und Markenamt Richtlinien zur Vereinheitlichung der Beurteilung
der Unterscheidungskraft entsprechender Zeichen erlassen hat oder worauf die
Amtspraxis zu den erfolgten Eintragungen beruht, und inwieweit hier im konkreten
Fall eine Abweichung im Einzelfall gerechtfertigt ist. Dies erscheint dem Senat
aber von Bedeutung.
2. Eine entsprechende Vereinheitlichung erscheint neben anderen Gründen z. B.
schon alleine deshalb naheliegend, weil seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Juni 1981 zum Dritten Rundfunkurteil (BVerfGE 57, 295 ff.)
feststeht, dass ein duales Rundfunksystem verfassungsgemäß ist. Danach hat der
Gesetzgeber sicherzustellen, dass das Gesamtangebot der inländischen Programme der bestehenden Meinungsvielfalt im Wesentlichen entspricht und der
Zugang zur Veranstaltung privater Rundfunksendungen, neben den öffentlichrechtlichen, zu regeln ist. Seit dieser Grundsatzentscheidung hat sich der Markt
durch eine Reihe von privaten Funk- und Fernsehsendern erheblich verändert.
Die Liberalisierung dieses Marktsegments für private Anbieter von Fernsehprogrammen führte inzwischen zu einer eigenen Branche, die der Verkehr als solche
erkennt und innerhalb der er möglicherweise gewöhnt ist, in einer gewissen Art
der Zeichenbildung einen betrieblichen Herkunftshinweis zu sehen. Dies lässt
möglicherweise die Beurteilung neuer Kennzeichnungsgewohnheiten und der
Auffassung des Publikums davon notwendig werden. Eine Gewöhnung des Verkehrs an neue Kennzeichnungsgewohnheiten stellt sich nämlich dann ein, wenn
der Marktauftritt bestimmter als originär schutzfähig eingetragener Marken, neben
solchen aufgrund von Verkehrsdurchsetzung, üblich geworden und unbeanstandet
geblieben ist (BGH GRUR 2004, 683, 685 - Arzneimittelkapsel; GRUR 2004,
329 f. - Käse in Blütenform). Eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse im
entsprechenden Marktsegment aufgrund des Entstehens einer neuen Branche
sowie eine geänderte Wahrnehmung durch den Verkehr aufgrund der Umstellung
von einem Monopolbetrieb in ein wirtschaftlich orientiertes Unternehmen, das dem
Wettbewerb unterliegt und damit andere private Unternehmen als Konkurrenten
bekommt, stellt besondere Anforderungen an die Wahrung des Gleichheitsgrundsatzes.
3. Gegenstand solcher Überlegungen bei Erlass einer Verfügung zur einheitlichen Behandlung von Zeichen in neuen Branchen könnte auch sein, dass die
mögliche Änderung der Verkehrsauffassung in einem neuen Marktsegment vergleichbar ist dem Wandel in der Entscheidungspraxis des Deutschen Patent- und
Markenamts und der Rechtsprechung des Bundespatentgerichts bei Einführung
der neuen Markenformen. So ist bei der Farbmarke nicht mehr zweifelhaft, dass
es Marktsegmente gibt, in denen Farben eine außerordentliche Rolle spielen und
vom Verbraucher als Marke erkannt werden. Dort wird von einer Gewöhnung des
Verkehrs an Farben als betrieblichem Herkunftshinweis ausgegangen (vgl. BPatG
GRUR 2004, 870, 871 - Grün/Gelb m. w. N.; Grabrucker, Offene Rechtsfragen zur
Praxis der abstrakten Farbmarke, WRP 2000, 1331, 1337). Finden sich Anhaltspunkte für eine herkunftshinweisende Verwendung von Farben in einem bestimmten Marktsegment, kann dies ebenso auf bestimmte Kennzeichnungsgewohnheiten durch Wortzeichen zutreffen. Nach ständiger Rechtsprechung des
EuGH sind die Kriterien für die Beurteilung der Unterscheidungskraft für alle Markenkategorien gleich
(EuGH GRUR 2006, 233 ff.
- Rn. 27
- Standbeutel;
MarkenR 2005, 27 ff. - Rn. 82 - Orangeton).
E.
1. Bei Verwaltungsentscheidungen, die ohne
vorgehende
verbindliche
Konkretisierung eines unbestimmten Rechtsbegriffs ergangen sind oder bei denen
dies jedenfalls nicht erkennbar ist, kann der Einwand der Ungleichbehandlung
nicht in allen Fällen mit dem Argument ausgeräumt werden, es bestehe kein Anspruch auf „Gleichbehandlung
im Unrecht“ (BGH GRUR 1997, 527, 529
- Autofelge). Es besteht selbstverständlich keine Verpflichtung der Verwaltungsbehörde, aus möglicherweise nicht gerechtfertigten Eintragungen eine entsprechend sachwidrige Behandlung weiterer Anmeldungen herzuleiten (BGH a. a. O.
- KSÜD). In diesem Zusammenhang, und nur hier, findet der häufig zitierte und
Art. 3 GG immanente Grundsatz „Keine Gleichheit im Unrecht“ seinen Platz, d. h.
es besteht keine sachwidrige Selbstbindung an rechtswidrige Entscheidungen
(Scholz
in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, 45. Aufl. 2005, Art. 3 Rn. 179;
Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl. 2005, § 40 Rn. 25). Das in vielen Entscheidungen des Deutschen Patent- und Markenamts und des Bundespatentgerichts - u. a.
auch in Entscheidungen des erkennenden Senats - zu lesende Prinzip, der Anmelder habe keinen Anspruch auf Eintragung identischer oder ähnlicher Marken,
bedeutet daher lediglich, dass es keine Selbstbindung an sachwidrige Entscheidungen gibt. Es bedeutet jedoch nicht, dass die Verwaltungsbehörde sich an keiner bestimmten Praxis zu orientieren hat und Prüferinnen oder Prüfer in ihrer Entscheidung frei sind. Auch der Bundesgerichtshof (a. a. O. - TURBO) hat deshalb
das grundsätzliche Bestehen einer Amtspraxis nicht in Frage gestellt, als er entschieden hat: „Das BPatG hat … unbeanstandet festgestellt, dass das angeführte
„Turbo“-Zeichen vereinzelt geblieben ist, und hat folglich diese Eintragung als einen Verstoß gegen die weitgehend einheitliche Praxis angesehen, Anmeldungen
mit dem Wort „Turbo“ die Eintragung zu versagen.“ Der Bundesgerichtshof hat
damit - wie auch in seiner Entscheidung zu „Autofelge“ - lediglich im konkreten Fall
die Abweichung von der Regel konstatiert.
2.
Im Übrigen wäre das Argument „Keine Gleichbehandlung im Unrecht“ jedenfalls dann nicht tragfähig, wenn die bisherige Entscheidungspraxis der Behörde
eine konsequente Rechtsanwendung nicht erkennen lässt, d. h. wenn in einer
nicht unerheblichen Zahl von Fällen wesentlich gleiche Sachverhalte ohne nachvollziehbaren Grund ungleich behandelt worden sind. Eine solche Entscheidungspraxis ist insgesamt durch eine mangelnde Orientierung der Behörde an Art. 3
Abs. 1 GG gekennzeichnet. Damit bliebe im Dunkeln, welche Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs sie als maßgeblich ansieht und an welche Entscheidungen sie sich unter dem Blickwinkel des Art. 3 Abs. 1 GG gebunden betrachtet.
Die Vereinbarkeit ihrer Entscheidungen mit Art. 3 Abs. 1 GG, und d. h. ihre
Rechtmäßigkeit, wäre damit offen. Lässt sich aber nicht feststellen, welche der
vorangehenden Entscheidungen rechtmäßig und welche unrechtmäßig waren,
geht die Rechtfertigung, es gebe keine Gleichbehandlung im Unrecht, ins Leere.
Die Behörde kann bei einer strukturell ungleichen Entscheidungspraxis und fehlender Selbstbindung durch Richtlinien nicht nach Belieben erklären, welche Entscheidungen sie als maßstäblich ansieht und welche sie als gleichheitswidrig betrachtet mit der Folge, dass man sich auf sie nicht berufen könne. Würde man dies
zugestehen, wäre den Gerichten eine Überprüfung ihrer Entscheidungen am
Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG gerade in den Fällen prinzipiell verschlossen, in
denen die gesamte Entscheidungspraxis eine Orientierung am Gleichbehandlungsgebot vermissen lässt. Das wäre mit der Bindung der Gerichte an die Grundrechte (Art. 1 Abs. 3 GG) unvereinbar. Daraus könnte sich Folgendes ergeben:
Der von einer ablehnenden Entscheidung Betroffene kann in einer solchen Lage
eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes bereits dann geltend
machen, wenn er nachweist, dass die Behörde vergleichbare Fälle in einer nicht
unerheblichen Anzahl positiv beschieden hat. Der Behörde bleibt es unbenommen, in Richtlinien festzuhalten, welche Auslegung sie dem einschlägigen unbestimmten Rechtsbegriff in ihrer künftigen Entscheidungspraxis zugrunde legen will.
Für die Vergangenheit ist eine solche Selbstbindung jedoch nicht möglich.
3. Für den Senat stellt sich aufgrund des bisherigen Vortrags der
Beschwerdeführerin und auch aufgrund der Aktenlage die Praxis des Deutschen
Patent- und Markenamts zur Eintragung der beanspruchten Leistungen in den
Klassen 38 als uneinheitlich dar. Es ist nicht erkennbar, worauf die Uneinheitlichkeit beruht und ob angesichts der sich in den letzten zwanzig Jahren etablierten
Branche der privaten Fernsehsender das Deutsche Patent- und Markenamt Richtlinien zur Vereinheitlichung der Beurteilung der Unterscheidungskraft entsprechender Zeichen erlassen hat oder worauf die Amtspraxis zu den erfolgten Eintragungen beruht, und inwieweit hier im konkreten Fall eine Abweichung im Einzelfall
gerechtfertigt ist. Dies erscheint dem Senat aber von Bedeutung in der Fortführung des Verfahrens, um die angefochtene Entscheidung auch anhand von Art. 3
Abs. 1 GG prüfen zu können.
Dem Präsidenten des Deutschen Patent- und Markenamts ist daher aufgrund der
bislang als uneinheitlich erscheinenden Entscheidungspraxis Gelegenheit zu geben, dem Verfahren gem. § 68 Abs. 2 MarkenG beizutreten.
Grabrucker
Baumgärtner
Dr. Mittenberger-Huber
Cl