BPatG Beschluss vom 22.02.2007 – 28 W (pat) 149/02

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 149/02

_______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am

22. Februar 2007

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 08.05

betreffend die IR-Marke 638 663

(hier: Schutzentziehungsverfahren S 274/00)

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund

der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2006 unter Mitwirkung …

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der

Markenabteilung 3.4. vom 6. Mai 2002 aufgehoben.

Der IR-Marke IR 638 663 wird der Schutz für die Bundesrepublik

Deutschland entzogen.

G r ü n d e

I.

Der unter der Nummer IR 638 663 international registrierten dreidimensionalen

Marke

ist am 17. Januar 1996 für die Waren

„Rasoirs électriques, parties et accessoires pour les produits

précités, y compris unités de rasage, composées de supports

avec têtes de rasage“

der Schutz für die Bundesrepublik Deutschland bewilligt worden.

Die Beschwerdeführerin hat am 6. Dezember 2000 beim Deutschen Patent- und

Markenamt Antrag auf Schutzentziehung nach §§ 115, 107, 50 Abs. 1 Nr. 1 und 3

i. V. m. §§ 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gestellt, der von der Markenabteilung 3.4. des

Deutschen Patent- und Markenamtes unter Hinweis auf den telle-quelle-Schutz

der Marke zurückgewiesen worden ist. Auf die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde hat das Bundespatentgericht die Schutzentziehung der angegriffenen Marke angeordnet, da ihr sowohl im Zeitpunkt der Schutzerstreckung wie

im Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde das Schutzhindernis der

technisch bedingten Form entgegenstehe (§§ 115 Abs. 1 S. 1, 50 Abs. 1 Nr. 1,

Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG), das nicht vom telle-quelle-Schutz

erfasst werde. Vielmehr unterliege die Frage der Technizität nach § 3 Abs. 2 Nr. 2

MarkenG auch bei einer auf Deutschland erstreckten IR-Marke grundsätzlich einer

unbeschränkten Prüfung im Erstreckungs- wie im Löschungsverfahren.

Auf die zugelassene Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 17. November 2005 die patentgerichtliche Entscheidung aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, da nach seiner Ansicht die Feststellungen des Bundespatentgerichts zur technischen Bedingtheit einzelner Gestaltungsmerkmale nicht

ausreichend seien.

Die Beschwerdeführerin und Löschungsantragstellerin hat im Zuge des daraufhin

fortgeführten Beschwerdeverfahrens ausgeführt, dass auch die verbleibenden,

noch verfahrensgegenständlichen Gestaltungsmerkmale des angegriffenen Zeichens rein technisch bedingt seien. Der funktionelle Charakter der fraglichen Elemente werde bereits dadurch belegt, dass sie in verschiedenen Patent- und Offenlegungsschriften als kennzeichnende Anspruchsmerkmale nachweisbar seien.

Die Beschwerdegegnerin hat ihren Antrag auf Zurückweisung der Beschwerde

aufrechterhalten. Für die Entscheidung des Rechtsstreites sei insbesondere die

Frage maßgeblich, ob die angegriffene Marke in der Gesamtheit ihrer Merkmale

ausschließlich technisch bedingt sei. Dies sei aber gerade nicht der Fall, vielmehr

zeichne sie sich durch verschiedene Gestaltungselemente aus, die frei variierbar

und keineswegs ausschließlich einer technischen Wirkung zuzuschreiben seien.

Soweit die Löschungsantragstellerin unter Hinweis auf verschiedene Patentschriften die Schlussfolgerung abzuleiten suche, dass es ein Beweis für die Technizität eines Formelements darstelle, wenn dieses unter Patentschutz gestanden

habe, sei dies für den vorliegenden Fall irrelevant. Weder die Drei-Scherkopf-Form

noch die Gestaltung der abgerundeten dreieckigen Trägerplatte oder die an ein

dreiblättriges Kleeblatt erinnernde Umrandung der drei Scherköpfe seien jemals

Gegenstand von Patenten gewesen. Im Übrigen stehe einer Löschung der angegriffenen Marke nach wie vor der telle-quelle-Schutz entgegen, der - entgegen der

Rechtsauffassung von BPatG und BGH - eine Prüfung der Vorschrift des § 3

Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ausschließe; jede andere Betrachtungsweise verstoße gegen völkerrechtliche Normen, wie sie beispielsweise auch im TRIPs-Abkommen

manifestiert seien.

Die Markeninhaberin regt hilfsweise die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens an sowie die erneute Zulassung der Rechtsbeschwerde und

für den Fall der Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde die Vorlage der Sache an

den Europäischen Gerichtshof.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig und auch begründet, da sowohl im

Zeitpunkt der Schutzerstreckung wie auch im Zeitpunkt der Entscheidung über

den Schutzentziehungsantrag der angegriffenen dreidimensionalen Warenformmarke das Schutzhindernis der technisch bedingten Form entgegenstand bzw.

entgegensteht (§§ 115 Abs. 1 S. 1, 50 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 i. V. m. 3 Abs. 2 Nr. 2

MarkenG).

Die angegriffene, dreidimensionale Marke besteht aus der naturgetreuen Wiedergabe der Schereinheit eines Rasierapparates und damit aus einem Teil der beanspruchten elektrischen Rasierapparate bzw. aus der Darstellung der darüber hinaus beanspruchten „Teile und Zubehör“ für elektrische Rasierapparate und insoweit aus den beanspruchten Waren selbst. Die Schereinheit besteht aus einer

sockelartigen, dreieckigen Trägerplatte, auf der drei mit kreisförmig angeordneten

Schlitzen versehene Scherköpfe in Form eines gleichseitigen Dreiecks angeordnet

sind. Die Scherköpfe sind zusätzlich von einer abgehobenen Umrandung umschlossen, die in der Linienführung den runden Scherköpfen folgt. Das angegriffene Zeichen stellt damit eine Warenformmarke dar, die nach § 3 Abs. 1 MarkenG

grundsätzlich dem Markenschutz zugänglich ist, denn die Markenfähigkeit eines

Zeichens ist hiernach lediglich abstrakt, also ohne Bezug zu den angemeldeten

Waren oder Dienstleistungen zu prüfen. Maßgeblich ist allein, ob das Zeichen als

solches geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von

denjenigen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden

(vgl. BGH

GRUR 2004, 502, 503 – Gabelstapler II, m. w. N.).

Die dreidimensionale Darstellung ist jedoch aufgrund technisch bedingter Form

nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vom Markenschutz ausgeschlossen. Dieser Ausschlussgrund bezieht sich nicht auf die Frage der abstrakten Markenfähigkeit,

sondern stellt in richtlinienkonformer Auslegung ein spezielles Freihaltebedürfnis

dar, das im öffentlichen Interesse die Monopolisierung von technischen Lösungen

oder Eigenschaften einer Ware ausschließt, mit der Mitbewerber daran gehindert

werden können, ihre Waren mit diesen technischen Lösungen oder Eigenschaften

zu versehen (EuGH GRUR 2002, 804, Rdn. 78 - Philips; BGH MarkenR 2006,

274, Rdn. 13 - Porsche Boxter). Der Ausschlusstatbestand des § 3 Abs. 2 Nr. 2

MarkenG erfasst damit alle Formmarken, deren wesentliche Merkmale zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich sind, unabhängig davon, ob die

fragliche technische Wirkung auch durch andere Formen erzielt werden kann (vgl.

BGH GRUR 2006, 589, Rdn. 20 - Rasierer mit drei Scherköpfen).

Die Frage der Technizität nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG stellt sich - wie der Senat in seiner Vorentscheidung bereits ausführlich dargestellt hat - auch bei einer

auf Deutschland erstreckten, international registrierten Marke, wie dem hier angegriffenen Zeichen, d. h. die unbeschränkte Prüfung im Erstreckungs- sowie im Löschungsverfahren wird vorliegend nicht durch den „telle-quelle-Schutz“ ausgeschlossen. Diese Rechtsauffassung hat auch der Bundesgerichtshof in seiner

Rechtsbeschwerdeentscheidung unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ausdrücklich mit der Begründung bestätigt, dass der Ausschlusstatbestand des § 3 Abs. 2 MarkenG unter die von Art. 6quinquies Abschn. B

S. 1 Nr. 1 bis 3 PVÜ erfassten Eintragungshindernissen falle. Auch wenn der

deutsche Gesetzestext den irrtümlichen Eindruck erwecke, als handele es sich bei

der Bestimmung des § 3 Abs. 2 MarkenG um eine Frage der Markenfähigkeit,

stehe diese Regelung im Kontext der absoluten Eintragungshindernisse des Art. 3

Abs. 1 MarkenRL und befinde sich - wie die Bestimmungen der Markenrechtsrichtlinie - in vollständiger Übereinstimmung mit der Pariser Verbandsübereinkunft.

Auch dort, wo die Markenrechtsrichtlinie und ihr folgend das Markengesetz bestimmte Warenformen von der Möglichkeit ausschließe, das bestehende Freihaltungsbedürfnis durch Verkehrsdurchsetzung zu überwinden, sei die Übereinstimmung mit den Vorschriften der Pariser Verbandsübereinkunft gegeben.

Was die tatbestandlichen Voraussetzungen der Anwendung von § 3 Abs. 2 Nr. 2

MarkenG im konkreten Streitfall betrifft, hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung die Feststellungen des Senats bestätigt, dass „es sich bei der Anordnung der drei Scherköpfe in einem gleichseitigen Dreieck sowie bei den kreisförmig angeordneten Schlitzen, durch die die Barthaare den in den Scherköpfen sich

bewegenden Messern zugeführt werden, um Gestaltungsmerkmale handelt, die

allein der technischen Wirkung zuzuschreiben sind“ (vgl. BGH, a. a. O., Rdn. 20).

Der Bundesgerichtshof hat damit klar gestellt, dass die konkrete Anordnung der

Scherköpfe in all ihren wesentlichen Merkmalen technisch bedingt ist. Die Markeninhaberin geht deshalb fehl, wenn sie geltend macht, der Bundesgerichtshof

habe hierbei einzelne Aspekte unberücksichtigt gelassen, wie etwa die Anordnung

der Scherköpfe in einem auf dem Kopf stehenden Dreieck oder die einheitliche

Größe der Scherköpfe. Nach § 89 Abs. 4 S. 2 MarkenG ist der Senat an diese

- seiner ersten Entscheidung entsprechenden - Feststellungen gebunden, so dass

dieser Sachkomplex im vorliegenden Verfahren nicht mehr streitig gestellt werden

kann und keiner weiteren Sachaufklärung bedarf. Diese Bindung gilt gleichermaßen für die Ausführungen des BGH, wonach noch weitere Feststellungen zu

der Frage erforderlich sind, ob auch die Gestaltung der abgerundeten Trägerplatte

sowie die Gestaltung der an ein „dreiblättriges Kleeblatt“ erinnernden Einfassung

der drei Scherköpfe zur Erreichung einer technischen Wirkung notwendig sind

(vgl. BGH, a. a. O., Rdn. 20). Für eine Durchbrechung der gesetzlichen Bindungswirkung

- vergleichbar der Fallgestaltung

in BGH GRUR 2007,

55 - gelb/grün II, oder in BPatG BlPMZ 2006, 423 - Taschenlampe II - sind im vorliegenden Fall keine Gründe ersichtlich und auch von der Markeninhaberin nicht

belegt worden. Insbesondere liegen keinerlei Anhaltspunkte für eine fehlerhafte

Rechtsanwendung durch den Bundesgerichtshof oder ein Abweichen von seiner

eigenen Entscheidungspraxis vor, wie sie von der Markeninhaberin sinngemäß

geltend gemacht werden, vielmehr befindet sich die Entscheidung des BGH in

vollständiger Übereinstimmung mit den allgemeinen Rechtsprechungsgrundsätzen

und mit der Rechtsprechung des EuGH zum Markenrecht. Auch der behauptete

Verstoß gegen völkerrechtliche Normen (TRIPs) ist für den Senat nicht erkennbar.

Nach umfassender Würdigung aller vorgelegten Unterlagen, einschließlich der von

den Verfahrensbeteiligten zu den Akten gereichten Parteigutachten, steht für den

Senat die technische Funktionalität der vorliegend noch streitigen Gestaltungselemente i. S. v. § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG außer Zweifel. Zur Bestimmung der

Technizität von Formelementen können bei der markenrechtlichen Prüfung auch

einschlägige Patent- und Offenlegungsschriften herangezogen werden, weil diese

Schriften notwendigerweise den Stand der Technik im Bereich der angemeldeten

Erfindung und die Technizität der Erfindung im Einzelnen belegen. Es stellt daher

ein starkes Indiz für die Annahme einer technisch bedingten Formgebung dar,

wenn es sich bei den fraglichen Gestaltungselementen um technische Merkmale

handelt, die in Patent- oder Offenlegungsschriften entweder in den Ansprüchen

oder in der Beschreibung dargestellt sind (so etwa auch die Entscheidung des

Grand Board of Appeal des HABM vom 10. Juli 2006, R 856/2004-G,

Rdn. 40 - Lego; veröffentlicht unter http://oami.europa.eu), wie das vorliegend der

Fall ist.

So dienen die wesentlichen Merkmale der sockelartigen Trägerplatte, die für die

Einfassung der drei Scherköpfe erforderlich ist, einer rein technisch bedingten

Zweckmäßigkeit. Das belegen die Patentschriften DE 2 121 912 und OE 315 675

für einen plattenförmigen, dreieckig ausgebildeten und abgerundeten Scherkopfträger. Um ein zielgenaues Heranführen der Scherköpfe an die zu rasierenden

Hautpartien zu ermöglichen, ist bei der Gestaltung der Trägerplatte zunächst zu

beachten, dass für den Nutzer eine unnötige Einschränkung des Sichtfelds vermieden wird. Daher ist es technisch geboten, das Volumen der Trägerfläche so

klein wie möglich zu halten, was wiederum nur dann erreicht werden kann, wenn

die Trägerfläche die drei Scherköpfe möglichst eng umschließt. Aufgrund der vorgegebenen dreieckigen Anordnung der Scherköpfe ergibt sich damit zwangsläufig

die dreieckige Form der Trägerplatte.

Aus der dargestellten Notwendigkeit, die Einfassung der Scherköpfe so klein wie

möglich zu halten, folgt auch die abgerundete Form der Trägerplatte, da eine

eckige Ausgestaltung zwangsläufig mehr Fläche beanspruchen würde. Die abgerundete Form der Trägerplatte ist außerdem sicherer und hautschonender, da mit

spitzen Ecken oder Kanten die Gefahr von Verletzungen und Hautirritationen verbunden wäre.

Die sockelartige Ausgestaltung der Trägerplatte trägt zum einen ergonomischen

Gesichtspunkten Rechnung, da sie es ermöglicht, beim Rasieren die so genannten Problemzonen des Gesichts, wie Halspartie, Kinn oder Wangenknochenbereich leichter zu erreichen. Darüber hinaus ist die Sockelform technisch erforderlich, um (wie

in den Patentschriften DE 2 504 247, EP 0 197 572 sowie

EP 0 918 599 dargestellt) einerseits - etwa zu Reinigungszwecken - ein leicht abnehmbares Gehäuse für die Schneideeinheit zu schaffen, und andererseits das

zur Aufnahme konstruktiver Teile (Antrieb, Wellen, Federn, Messer) nötige Raumvolumen zur Verfügung zu stellen, wie das in der Patentschrift US 3 844 033 besonders plastisch dargestellt ist.

Die vom Sockel abgehobene (erhöhte) Umrandung der drei Scherköpfe hat die in

der britischen Patentanmeldung GB 2 011 819 beschriebene Wirkung, die Haut

beim Rasiervorgang zu spannen bzw. zu glätten, damit die Barthaare aufgerichtet

und besser in die Öffnungen der Scherköpfe geführt werden, wodurch sich das

Rasierergebnis verbessert. Wie in den Patenten DE 1 084 613, CH 362 009 und

der britischen Patentschrift GB 836 346 für einen Trockenrasierapparat mit wenigstens zwei Schneidplatten beschrieben, muss diese Umrandung, um die mit ihr

bezweckte technische Wirkung zu entfalten, deutlich enger verlaufen als der Umriss des Sockels, auf dem sie verläuft, und kann nur unwesentlich größer sein als

die Grundfläche der drei Scherköpfe. Deswegen verläuft die Umrandung dicht an

den Scherköpfen entlang. Es sind diese technischen Notwendigkeiten, die der

Umrandung eine Form geben, von der die Antragsgegnerin meint, sie erinnere an

ein Kleeblatt. Es mag sein, dass die Umrandung graphisch diesen Eindruck erweckt, ihre Gestaltung geht jedoch ausschließlich auf die genannten technischen

Gründe zurück. Dass es sich bei der entsprechenden Darstellung in der Abbildung

der angegriffenen Marke nicht etwa um eine bloße Linienführung handelt, hat bereits der BGH bindend festgestellt, denn in seiner Entscheidung ist von einer „abgehobenen Umrandung“ die Rede, was im Übrigen der tatsächlichen Produktgestaltung entspricht. Ausweislich einer zu den Akten gereichten und in der mündlichen Verhandlung erörterten Werbeanzeige aus den 70er Jahren hat die Markeninhaberin selbst dieses Element als spezielle Produkteigenschaft beworben

und dazu ausgeführt: „increased contact pressure between cutting blade and

cutter guard for a closer shave“. Gegenüber den Hautspannringen früherer Modellreihen, die am Umfang der Trägerplatte angebracht waren und damit keine Auswirkungen auf die zwischen den Scherköpfen befindliche Haut hatten, weist die in

der angegriffenen Marke dargestellte Umrandung nämlich deutliche technische

Vorteile auf, die in der technischen Lehre münden, den äußeren Rand der Hautspannvorrichtung so nah wie möglich an die Scherköpfe heran- bzw. um diese

herumzuführen und dieser technische Lösungsansatz führt notwendig dazu, dass

die Umrandung den Umriss der Anordnung der Scherköpfe nachvollzieht. Dagegen waren ästhetische Überlegungen für die Gestaltung dieser Umrandung und

der darin eingelagerten Scherköpfe nicht entscheidend. Es handelt sich dabei

auch nicht um ein auf die Markeninhaberin hinweisendes Designelement, wie

diese fälschlich behauptet. Im Übrigen dient die Gestaltung der Hautspannvorrichtung als abgehobene Umrandung auf der Trägerplatte technisch nicht nur einer Verbesserung der Rasur, sie verbessert auch den Schutz der Haut, weil sie

ein Einklemmen der Haut beim Rasieren wirkungsvoller verhindert als frühere Lösungen. Diese technische Wirkung ist in der Offenlegungsschrift DE 2 855 315

detailliert beschrieben und auch in den bereits genannten Patenten DE 1 084 613

sowie in den GB 836 346 und CH 362 009 für einen Trockenrasierapparat mit wenigstens zwei Schneidplatten als technische Wirkung angeführt. Alle diese Feststellungen belegen für den Senat in eindeutiger Weise, dass auch die vom BGH

zur abschließenden Prüfung gestellten Formmerkmale der angegriffenen dreidimensionalen Marke ausschließlich technisch bedingt sind.

Wenn die Markeninhaberin demgegenüber einwendet, die als Marke beanspruchte Gestaltungsform sei in der Gesamtheit ihrer Merkmale nie Gegenstand

eines Patentes gewesen, verkennt sie die Tatbestandsmerkmale des § 3 Abs. 2

Nr. 2 MarkenG. Wie dem Markenrecht allgemein sind auch dieser Vorschrift die

patentrechtlichen Gesichtspunkte der Neuheit und der neuheitsschädlichen Vorwegnahme fremd. Auch ein ganz neues Zeichen, das markenfähig ist, kann an

absoluten oder relativen Schutzhindernissen scheitern, und zwar auch dann, wenn

es eine technische Lehre offenbart, die im Sinne des Patentrechts neu ist und

deswegen patentfähig sein könnte. Für die markenrechtliche Beurteilung des § 3

Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kommt es allein auf die objektiven technischen Gegebenheiten an, d. h. technisch bedingt sind Formelemente auch dann, wenn sie nicht

explizit Gegenstand von Patentansprüchen sind, sondern nur zum allgemeinen

technischen Formen- und Erfahrungssatz gehören. Insbesondere spielt die Neuheit einer technischen Lehre keine Rolle, sondern ausschließlich die Frage, ob alle

wesentlichen Elemente der beanspruchten Form technisch bedingt sind. Deswegen ist § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG z. B. auch auf solche Marken anwendbar, die

eine technische Lehre verkörpern, für die nie ein Patent erteilt wurde, z. B. weil

diese Lehre seit jeher zum bekannten Stand der Technik gehörte und daher zu

keiner Zeit patentfähig war. Wie schon ausgeführt, sind Patentschriften nur ein

Typ von einer Vielzahl möglicher Belege für die Technizität der Formmerkmale

einer Marke. Die Technizität einer Marke i. S. v. § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kann

aber dann durch Patentschriften belegt werden, wenn sich die technische Funktionalität ihrer wesentlichen Gestaltungsmerkmale entweder aus dem Bericht zum

Stand der Technik oder aus der Darstellung der neuen technischen Lehre ergibt,

für die in der Patentschrift Schutz begehrt wird. In diesem Sinne hat sich der Senat

bei seiner Beurteilung der Technizität der streitgegenständlichen Marke auf die

zitierten Patentschriften gestützt.

Angesichts der Offenkundigkeit der dargestellten technischen Sachverhalte bestand für den Senat keine Veranlassung für eine Beweiserhebung durch Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens nach § 74 Abs. 1 MarkenG,

wie sie im markenrechtlichen Beschwerdeverfahren ohnehin nur in Ausnahmefällen zum Tragen kommt, beispielsweise bei besonders schwierigen technischen

Fragestellungen. Eine Bindung des Patentgerichts an Beweisanträge besteht nicht

(§ 73 Abs. 1 MarkenG). Soweit die Markeninhaberin aus der Rechtsbeschwerdeentscheidung eine den Senat bindende Vorgabe zur Einholung eines gerichtlich

bestellten Sachverständigengutachtens abzuleiten sucht, verkennt sie, dass der

Bundesgerichtshof lediglich darauf hingewiesen hat, dass die Möglichkeit zur Erhebung eines Sachverständigenbeweises nach § 74 Abs. 1 MarkenG auch im Registerverfahren grundsätzlich gegeben ist. Nachdem es sich bei der Streitmarke

aber um einen Gegenstand des täglichen Gebrauchs handelt, dessen noch streitigen Gestaltungsmerkmalen für einen Durchschnittsverbraucher überschaubare

technische Fakten zugrunde liegen, sieht sich der Senat nach umfassender Würdigung der vorgelegten Patent- und Offenlegungsschriften sowie der eingereichten

Parteigutachten ohne weiteres

in der Lage, die Frage der

technischen

Funktionalität der fraglichen Merkmale in eigener Sachkunde zu beurteilen. Diese

Sachkunde ist dem Senat im Übrigen vom Bundesgerichtshof bestätigt worden,

indem seine Feststellungen zur Technizität der Anordnung der drei Scherköpfe

und deren kreisförmig angeordneten Perforierungen/Schlitzen vom BGH als zutreffend gewertet worden sind.

Der Senat sieht sich schließlich in seinen Feststellungen zur technischen

Funktionalität der wesentlichen Gestaltungsmerkmale des angegriffenen Zeichens

auch durch die zu den Akten überreichten Entscheidungen des Tribunal de

Grande Instance de Paris (3ème Chambre - 2ème Section) vom 13. Juni 2003,

des schwedischen Oberlandesgerichts Svea vom 28. Januar 2004, des Provinzgerichtshofs von Barcelona vom 4. April 2006 sowie des Obergerichts des Kantons

Luzern vom 13. Juni 2006 bestätigt, die übereinstimmend und mit überzeugender

Begründung die Technizität der fraglichen Merkmale ebenfalls bejaht haben.

Da somit die geschützte Form als Ganzes im Wesentlichen technisch-funktionaler

Natur ist, hätte sie nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG keinen Schutz für die Bundesrepublik Deutschland erhalten dürfen. Nachdem dieses Schutzhindernis auch nicht

im Wege einer durch Benutzung erworbenen Verkehrsdurchsetzung überwunden

werden kann, wie dies auch der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsbeschwerdeentscheidung ausdrücklich bestätigt hat (vgl. BGH, a. a. O., Rdn. 15 f.), ist der angegriffenen Marke der Schutz zu entziehen. Die Beschwerde der Antragstellerin

hatte damit Erfolg.

Da die hier getroffene Entscheidung auf der Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs beruht

und nicht über neue Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung entschieden

werden musste, war die von der Markeninhaberin angeregte erneute Zulassung

der Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 2 MarkenG nicht veranlasst. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Rechtsbeschwerdeentscheidung zu allen maßgeblichen

Rechtsfragen eindeutig und abschließend Stellung genommen. Neue rechtliche

Gesichtspunkte, die eine erneute Zulassung der Rechtsbeschwerde rechtfertigen

könnten, sind nicht ersichtlich und auch von der Markeninhaberin nicht dargelegt

worden. Das bloße Interesse eines Verfahrensbeteiligten an einer nochmaligen

höchstrichterlichen Überprüfung der gleichen Rechtsfragen desselben Falles vermag aber für sich genommen die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht zu

rechtfertigen.

Der Senat ist auch nicht der Anregung der Markeninhaberin gefolgt, von einer

Entscheidung in der Sache abzusehen und das Verfahren dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen, da er eine derartige Entscheidung

nicht für erforderlich hält (Art. 234 EGV). Eine solche Vorlage kommt nur in Betracht, wenn eine Frage des Gemeinschaftsrechts zu entscheiden ist, zu der keine

hinreichende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes vorliegt und die

aus den gesetzlichen Quellen nicht eindeutig zu beantworten ist. Eine solche

Rechtsfrage konnte die Markeninhaberin nicht aufzeigen. Soweit sich die von ihr

formulierten Rechtsfragen auf die Auslegung von Art. 3 Abs. 1 Buchstabe e MarkenRL beziehen, sind diese bereits vom Europäischen Gerichtshof entschieden

worden (vgl. EuGH GRUR, 2002, 804 - Philips). Soweit die Markeninhaberin darüber hinaus weitere Vorlagefragen angeregt hat, die sich auf die Vereinbarkeit der Markenrechtsrichtlinie mit Art. 6quinquies Abschn. B und C PVÜ beziehen, verkennt

sie die fehlende Zuständigkeit des Europäischen Gerichtshofs. Der Gerichtshof

entscheidet nach Art. 234 EGV im Wege der Vorabentscheidung insbesondere

über Fragen zur Auslegung und Gültigkeit des Europäischen Gemeinschaftsrechts

und der von der Europäischen Gemeinschaft abgeschlossenen völkerrechtlichen

Verträge. Zur Frage der Vereinbarkeit gemeinschaftsrechtlicher Normen mit der

PVÜ, und damit einem völkerrechtlichen Vertrag, dem die Europäische Gemeinschaft nicht angehört, kann der Gerichtshof dagegen nicht im Wege eines

Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EG angerufen werden. Für

Streitigkeiten wegen möglicher Verletzungen des TRIPs-Abkommens, wäre die

Zuständigkeit des Streitbeilegungsorgans der WTO (Dispute Settlement Body)

gegeben, da die Europäische Gemeinschaft neben den einzelnen Mitgliedsstaaten

der EU eigenständiges Mitglied der WTO ist.

Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst (§ 71 Abs. 1 MarkenG).

gez.

Unterschriften