Rechtsprechung / BPatG / 2007
BPatG Beschluss vom 26.02.2007 – 25 W (pat) 148/04
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
26. Februar 2007
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 08.05
betreffend die Marke 302 43 808
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund
der mündlichen Verhandlung vom 23. November 2006 unter Mitwirkung …
beschlossen:
Die Wortmarke
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
GRIPPOPRET
ist am 21. Januar 2003 für die Waren und Dienstleistungen
"pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie
Präparate für die Gesundheitspflege, soweit in Klasse 05 enthalten"
unter der Nummer 302 43 808 in das Markenregister eingetragen worden.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, am 8. September 1960 für die
Waren
"Arzneimittel, chemische Erzeugnisse für Heilzwecke und Gesundheitspflege, pharmazeutische Drogen"
eingetragenen Marke 740 021
GRIPPOSTAD
deren Benutzung bereits im Verfahren vor der Markenstelle bestritten worden ist.
Die Widersprechende hat zur Glaubhaftmachung der Benutzung Unterlagen in
Form von Verpackungen, Beipackzetteln, Werbematerial (Videokassette), Kopien
aus der "Roten Liste" sowie eine eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der "A… GmbH" vorgelegt.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch
Beschluss vom 16. August 2004 den Widerspruch mangels bestehender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen.
Die Frage nach einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke könne
offen bleiben. Denn auch unter Zugrundelegung der Registerlage, wonach die Waren sich auf identischen Waren begegnen könnten, sowie einer durchschnittlichen
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, von der mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auszugehen sei, halte die angegriffene Marke einen ausreichenden Abstand zu der Widerspruchsmarke ein. Denn verwechslungsmindernd
wirke sich nicht nur aus, dass der Verkehr beim Erwerb von Waren, die Einfluss
auf die Gesundheit und das körperliche Wohlbefinden haben können, eine gewisse Sorgfalt anwende, sondern vor allem auch, dass der übereinstimmende und in
aller Regel stärker beachtete Wortbeginn "GRIPPO" auf das Anwendungsgebiet "Grippe" hinweise. Dieser Bestandteil sei daher kennzeichnungsschwach, so
dass der Verkehr auch die jeweils zweiten Wortteile "PRET" bzw. "STAD" verstärkt
beachten werde. Diese wiesen aber keine Gemeinsamkeiten auf, so dass Verwechslungen klanglicher Art ausgeschlossen werden könnten. Daran ändere auch
nichts, dass der Bestandteil "STAD" der Widerspruchsmarke einen Hinweis auf die
Firma der Widersprechenden enthalte, da der Verbraucher bei pharmazeutischen
Produkten schon aus Sicherheitsgründen keine Bestandteile weglasse. Ein Firmenhinweis könne auch dann als Unterscheidungsmerkmal dienen, wenn der weitere Bestandteil beschreibend und damit kennzeichnungsschwach sei.
Eine schriftbildliche Ähnlichkeit sei aufgrund der typischen Umrisscharakteristik
von "-PRET" gegenüber "-STAD" ausgeschlossen. Bei handschriftlicher Wiedergabe oder Wiedergabe in Normalschrift verfüge die angegriffene Marke durch das
"P" über eine weitere Unterlänge, die der Widerspruchsmarke fehle und durch das
"T" über eine Oberlänge. Die Widerspruchsmarke hingegen verfüge durch "T" und
"D" über zwei Oberlängen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 16. August 2004 aufzuheben und die
angegriffene Wortmarke "GRIPPOPRET" zu löschen.
Eine markenrechtlich relevante Ähnlichkeit der Marken in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht sei gegeben. Denn angesichts der übereinstimmenden Lautfolge "GRIPPO-", bei der es sich um eine fantasievolle, originelle und einprägsame
Abwandlung des Begriffs "Grippe" handele, die durch ihren Fantasieüberschuss
besonders einprägsam sei und die sich zudem am ohnehin stärker beachteten
Wortanfang befände, reichten allein die Unterschiede in der im Gegensatz zum
originellen Wortanfang kurz und abgehackt klingenden und daher nicht zur Eigenprägung geeigneten weiteren Wortbestandteilen "stad" bzw. "PRET" nicht aus, um
die Zeichen im Verkehr sicher auseinander zu halten. Dies gelte umso mehr, als
die Widerspruchsmarke über eine durch den Umfang ihrer Benutzung erworbene
gesteigerte Kennzeichnungskraft verfüge, wie die als Anlagen MBP 1 - MBP 4
überreichten Umfrageergebnisse belegten. Die unter der Marke "GRIPPOSTAD"
vertriebenen Produkte hätten einen Bekanntheitsgrad erreicht, der nur noch von
wenigen anderen Produkten in diesem Warensegment übertroffen werde. Zudem
sei auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des sog.
Serienzeichens gegeben, da der Verkehr aufgrund des gemeinsamen Stammbestandteil "GRIPPO" die angegriffene Marke der Widersprechenden als Inhaberin
der Widerspruchsmarke zuordnen werde. Die Widersprechende unterhalte auch
eine entsprechende Markenserie (Anlage MBP 5). Sie sei auch erfolgreich gegen
Dritte vorgegangen, die sich an ihre Markenserie "GRIPPO" anhängen wollten. So
sei z. B. auf den Widerspruch der Widersprechenden die Markenanmeldung
303 32 210 "Gripposan" vollständig gelöscht worden.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Da es sich bei "GRIPPO" um einen beschreibenden und damit kennzeichnungsschwachen Bestandteil handele, könne die Übereinstimmung darin nicht kollisionsbegründend wirken. Der Verkehr werde vielmehr die deutlich voneinander
abweichenden Bestandteile "STAD" bzw. "PRET" verstärkt beachten, so dass eine
unmittelbare Verwechslungsgefahr ausscheide, zumal auch die von der Widersprechenden eingereichten Unterlagen eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke zum allein maßgeblichen Zeitpunkt der Eintragung der jüngeren Marke nicht belegten. Eine mittelbare Verwechslungsgefahr scheide ebenfalls
aus, da eine Zeichenserie mit dem Bestandteil "GRIPPO" nicht existiere. "GRIP-
PO" sei auch wegen seiner Kennzeichnungsschwäche und der Anlehnung an das
Indikationsgebiet "Grippe" nicht als herkunftshinweisender Stammbestandteil geeignet.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse und
Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache keinen Erfolg,
da zwischen den Vergleichsmarken auch nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht.
Die aufgeworfenen Benutzungsfragen können dabei ebenso dahinstehen wie die
Frage nach einer erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke. Denn
auch wenn man im Hinblick auf das Vorbringen der Widersprechenden zur intensiven Benutzung und Marktstellung der Widerspruchsmarke eine gesteigerte Kennzeichnungskraft und einen entsprechend erweiterten Schutzumfang der Widerspruchsmarke für solche Waren unterstellt, die im Identitätsbereich oder zumindest einem engeren Ähnlichkeitsbereich zu den Waren der angegriffenen Marke
liegen, scheidet eine markenrechtlich relevante Verwechslungsgefahr trotz der danach an den Markenabstand zu stellenden sehr strengen Anforderungen aus. Als
maßgebliche Verkehrskreise sind dabei neben dem Fachverkehr vor allem auch
Endverbraucher zu berücksichtigen, wobei grundsätzlich nicht auf einen sich nur
flüchtig mit der Ware befassenden, sondern auf einen durchschnittlich informierten, verständigen und aufmerksamen Verbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleistung unterschiedlich hoch sein
kann (vgl. BGH MarkenR 2002, 124 – Warsteiner II; EuGH MarkenR 2002, 231
- Philips/Remington) und der allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, eine
gesteigerte Aufmerksamkeit beimisst (vgl. BGH GRUR 1995, 50 – Indorektal/Indohexal).
Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der
Vergleichsmarken, wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist,
dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdnr. 152).
Dem übereinstimmenden Wortanfang "GRIPPO" kann dabei entgegen der Auffassung der Widersprechenden auch bei Berücksichtigung strenger Maßstäbe wegen
seines ohne weiteres erkennbaren beschreibenden Sinngehalts kein entscheidendes Gewicht für die Begründung einer Verwechslungsgefahr beigemessen werden. Denn "GRIPPO" weicht zwar im Endbuchstaben von der glatt beschreibenden und nicht unterscheidungskräftigen Sachangabe "Grippe" ab, woraus eine gewisse Verfremdung und wohl auch Kennzeichnungskraft folgt, doch bleibt der Indikationshinweis deutlich erkennbar.
Auch wenn solche Wortbestandteile trotz ihrer Kennzeichnungsschwäche bei der
Prüfung des maßgebenden Gesamteindrucks der Zeichen nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben dürfen
(Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9
Rdnr. 214), ist eine Verwechslungsgefahr grundsätzlich zu verneinen, wenn sich
die Gemeinsamkeiten der Vergleichsmarken im Wesentlichen auf schutzunfähige
oder kennzeichnungsschwache Elemente der älteren Marke beschränken (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdn. 214). Aber auch in tatsächlicher Hinsicht tragen solche kennzeichnungsschwachen Bestandteile nicht entscheidend
zur Unterscheidung der Kennzeichnungen bei. Vielmehr wird der Verkehr in solchen Fällen die nachfolgenden Wortbestandteile stärker beachten und diese nicht
als bloße Endbestandteile, sondern als für die Identifikation und Kennzeichnung
der Produkte wesentliche Bestandteile ansehen.
Die weiteren Wortbestandteile "STAD" und "PRET" weisen hingegen kaum Übereinstimmungen auf. Sie unterscheiden sich in klanglicher Hinsicht so deutlich,
dass auch unter Berücksichtigung einer nicht zeitgleichen oder in unmittelbarer
zeitlicher Abfolge erfolgenden Wahrnehmung und eines erfahrungsgemäß häufigen undeutlichen Erinnerungsbildes (vgl. dazu EuGH MarkenR 1999, 236, 239
- Lloyd/Loints) ein sicheres Auseinanderhalten beider Marken jederzeit gewährleistet ist.
Die von der Widersprechenden in diesem Zusammenhang aufgeworfene Frage,
ob der Verkehr in dem Bestandteil "STAD" einen Hinweis auf die Firma der Widersprechenden erkennt, kann offen bleiben, da sie vorliegend für die Beurteilung einer die Gefahr von Verwechslungen begründenden Markenähnlichkeit ohne Bedeutung ist.
Denn abgesehen davon, dass kein Regelsatz besteht, wonach der Verkehr die
Waren in einem Gesamtzeichen nicht nach der Herstellerangabe unterscheidet,
sondern seine Aufmerksamkeit auf die sonstigen Merkmale zeichenmäßiger Kennzeichnung
richtet
(vgl. BGH GRUR 1997, 897 – IONOFIL; 2002, 342
- ASTRA/ESTRA PUREN) und gerade bei vergleichbar gebildeten Marken im Arzneimittelbereich Unternehmenskennzeichen angesichts des mehr oder weniger an
einen INN angelehnten produktkennzeichnenden Markenteils häufig der einzige
oder der eigentlich kennzeichnende Bestandteil sind (vgl. dazu BPatG PAVIS
PROMA 25 W (pat) 191/02 v. 4. Mai 2006 - Pantohexal/PANTO; Ströbele/Hacker,
Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 283), könnte eine kollisionsbegründende Bedeutung des übereinstimmenden
- aber kennzeichnungsschwachen - Bestandteils "GRIPPO" nur dann in Betracht gezogen werden, wenn nicht nur "STAD" in
der Widerspruchsmarke, sondern auch "PRET" in der angegriffenen Marke weitgehend in den Hintergrund treten würde. Davon kann jedoch nicht ausgegangen
werden. Bei dem Bestandteil "PRET" der angegriffenen Marke handelt es sich weder um ein Unternehmens- noch um ein sonstiges Herstellerkennzeichen, so dass
eine Aufteilung in Hersteller- und Produktbezeichnung insoweit von vornherein
ausscheidet. Vielmehr wird der Verkehr die angegriffene Marke als einheitliches
Markenwort wahrnehmen, so dass es dann auch aus diesem Grunde an einer die
Gefahr von Verwechslungen begründenden Markenähnlichkeit fehlt.
In schriftbildlicher Hinsicht halten die beiden Marken ebenfalls in jeder verkehrsüblichen Wiedergabe aufgrund der deutlich abweichenden Konturen der Wortenden "PRET" bzw. "STAD" einen hinreichenden Abstand ein, wobei die angegriffene Marke insbesondere bei Wiedergabe in Kleinbuchstaben (auch handschriftlich)
eine zusätzliche Unterlänge bei dem ersten Buchstaben von "PRET" aufweist.
Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass das Schriftbild der Marken erfahrungsgemäß sehr viel besser eine ruhige oder auch wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende gesprochene Wort.
Heben sich somit beide Marken klanglich wie schriftbildlich in unverwechselbarer
Weise voneinander ab, vermag in einer Gesamtschau der im Rahmen des § 9
Abs. 1 Nr. 2 MarkenG maßgeblichen Gesichtspunkte auch eine durch umfangreiche Benutzung möglicherweise gesteigerte Bekanntheit der Widerspruchsmarke
den geringen Ähnlichkeitsgrad der Marken nicht zu kompensieren, so dass die
festgestellten Unterschiede in der Zeichenbildung ausreichen, um eine unmittelbare Verwechslungsgefahr zu verneinen.
Eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens kommt ebenfalls nicht in Betracht, da "GRIPPO" aufgrund seiner Kennzeichnungsschwäche grundsätzlich vom Verkehr nicht als herkunftshinweisender
Stammbestandteil angesehen wird. Die von der Widersprechenden behauptete
Markenserie wird durch die Anlage MBP 5 nicht belegt, da dort nur Marken mit
dem Bestandteil "Grippostad", nicht jedoch mit einem Stammbestandteil "Grippo"
enthalten sind. Auch die Marke 1 139 068 "GRIPPO-STAS" rechtfertigt nicht die
Annahme einer Markenserie, da über die Benutzung dieser Marke nichts bekannt
ist. In der "Roten Liste" ist ein Präparat unter dieser Bezeichnung nicht enthalten.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass
gez.
Unterschriften