BPatG Beschluss vom 11.07.2007 – 26 W (pat) 70/05

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 70/05 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 08.05

betreffend die Marke 300 15 208

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 11. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fuchs-Wissemann

sowie den Richter Reker und die Richterin Prietzel-Funk

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Dem Markeninhaber werden die der Widersprechenden entstandenen Kosten des Widerspruchsverfahrens vor dem

Deutschen Patent- und Markenamt und des Beschwerdeverfahrens auferlegt.

G r ü n d e

I

Gegen die Eintragung der Marke 300 15 208

Getränke Power

für die Waren

„Biere; bierhaltige Getränke; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke

und Fruchtsäfte, insbesondere alkoholfreie Getränke zur Stärkung

der körperlichen Leistungsfähigkeit und Befindlichkeit; alkoholische Getränke, soweit in Klasse 33 enthalten, insbesondere

Fruchtweine und Fruchtliköre;

alkoholische Präparate für die Zubereitung von Getränken; alkoholische Milchmischgetränke; Cocktails und Aperitifs auf Spirituosen- oder Weingrundlage; weinhaltige Getränke, insbesondere

alkoholische Getränke zur Stärkung der körperlichen Leistungsfähigkeit und Befindlichkeit“

ist u. a. Widerspruch erhoben worden aus der prioritätsälteren Marke 399 70 260

Getränke Power

die für die Waren und Dienstleistungen

„Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere

alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und

andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; alkoholische

Getränke (ausgenommen Biere); Verpflegungsdienstleistungen;

Beherbergung von Gästen; wissenschaftliche und industrielle Forschung auf dem Gebiet des Getränkewesens; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung“

eingetragen ist.

Die Markenstelle hat wegen des Widerspruchs die Löschung der angegriffenen

Marke beschlossen, jedoch den Antrag der Widersprechenden, dem Markeninhaber die ihr entstandenen Kosten des Widerspruchsverfahrens aufzuerlegen, zurückgewiesen. Die dagegen eingelegten Erinnerung des Markeninhabers ist erfolglos geblieben.

Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt, zwischen der angegriffenen

Marke und der Widerspruchsmarke bestehe Verwechslungsgefahr, weil zwischen

den beiderseitigen Waren Identität bzw. hochgradige Ähnlichkeit bestehe und

auch die angegriffene Marke mit der Widerspruchsmarke, bei der mangels entgegenstehender Anhaltspunkte von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft

auszugehen sei, identisch sei. Für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen

gebe die Sach- und Rechtslage jedoch keine Veranlassung.

Hiergegen wendet sich der Markeninhaber mit seiner Beschwerde, die er trotz

entsprechender Ankündigung nicht begründet hat. Auch zu dem ihm zugestellten

Kostenantrag der Widersprechenden hat er sich nicht geäußert. Er beantragt

sinngemäß,

die angegriffenen Beschlüsse insoweit aufzuheben, als wegen des

Widerspruchs die Löschung der angegriffenen Marke beschlossen

worden ist, und den Widerspruch zurückzuweisen.

Die Widersprechende hat sich auf ihr Vorbringen im Verfahren vor der Markenstelle bezogen und beantragt,

die Beschwerde des Markeninhabers zurückzuweisen und ihm die

Kosten des Widerspruchsverfahrens und des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

II

Die zulässige Beschwerde des Markeninhabers ist unbegründet. Die Markenstelle

hat zu Recht wegen des Widerspruchs die Löschung der angegriffenen Marke beschlossen.

Die angegriffene Marke weist mit der Widerspruchsmarke nicht nur Ähnlichkeit

auf, sondern ist mit dieser identisch. Auch die Waren „Biere; Mineralwässer und

kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und

Fruchtsäfte; alkoholische Getränke“, für die die angegriffenen Marke eingetragen

worden ist, sind im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke identisch enthalten.

Die weiteren Waren der angegriffenen Marke „alkoholische Milchmischgetränke;

Cocktails und Aperitifs auf Spirituosen- oder Weingrundlage; weinhaltige Getränke, insbesondere alkoholische Getränke zur Steigerung der körperlichen

Leistungsfähigkeit und Befindlichkeit“ sind durchweg alkoholhaltig und fallen damit

unter den im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke enthaltenen Oberbegriff

„alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“, so dass auch insoweit markenrechtlich von einer Identität der Waren auszugehen ist. Die weiterhin im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke enthaltene Ware „alkoholische Präparate für

die Zubereitung von Getränken“ wird von dem im Verzeichnis der Widerspruchsmarke aufgeführten Begriff „andere Präparate für die Zubereitung von Getränken“

umfasst, da die letztgenannte Ware nicht auf nichtalkoholische Präparate beschränkt ist. Insoweit besteht folglich ebenfalls markenrechtlich Warenidentität. Bei

dieser Sachlage ist die angegriffene Marke für alle vorstehend aufgeführten Waren

wegen der Identität der Waren und der Identität der Marken bereits gemäß § 9

Abs. 1 Nr. 1 MarkenG zu löschen. Auf die Feststellung einer Verwechslungsgefahr

kommt es in einem solchen Fall nicht an, weil diese bei bestehender Waren- und

Markenidentität unwiderleglich vermutet wird (Art. 16 Abs. 1 S. 2 TRIPs-Übereinkommen; EuGH GRUR 2003, 422, 425, Nr. 52 - Arthur/Arthur et Félicie).

Lediglich im Hinblick auf die im Verzeichnis der angegriffenen Marke enthaltene

Ware „bierhaltige Getränke“ ist eine Identität mit den Waren der Widerspruchsmarke nicht gegeben. Die vorgenannte Ware weist jedoch wegen der in der Regel

gleichen Herstellungs-, Abfüll- und Vertriebsstätten (i. d. R. Brauereibetriebe), der

teilweise identischen Ausgangs- und Inhaltsstoffe sowie wegen der unmittelbaren

Konkurrenz – Radler bzw. Alsterwasser, die zu den bierhaltigen Getränken zählen

und häufig an Stelle von Bier getrunken werden – mit Bier, das im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke enthalten ist, eine hochgradige Warenähnlichkeit auf,

die angesichts der Identität der Marken - selbst bei zu Gunsten des Markeninhabers unterstellter geringer Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke – die

Gefahr von Verwechslungen der Marken i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG begründet, ohne dass dies ernsthaften Zweifeln begegnen kann. Auch der Markeninhaber hat keinerlei Gesichtspunkte vorgetragen, die geeignet sein könnten,

ernsthafte Zweifel an dem Bestehen der Verwechslungsgefahr zwischen den Marken zu wecken.

Bei dieser Sachlage entspricht es der Billigkeit, dem Markeninhaber – wie von der

Widersprechenden beantragt – gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG die Kosten des

Widerspruchsverfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt sowie die

Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Der Antrag der Widersprechenden, dem Markeninhaber entgegen den Beschlüssen der Markenstelle die Kosten des gesamten Widerspruchsverfahrens aufzuerlegen, ist als gemäß § 82 Abs. 1 S. 1 MarkenG i. V. m. § 567 Abs. 3 ZPO statthafte und auch im übrigen zulässige unselbständige Anschlussbeschwerde zu

werten, mit der die Kostenentscheidung der Markenstelle isoliert angefochten wird,

was ebenfalls statthaft ist, weil § 99 Abs. 1 ZPO auf Kostenentscheidungen des

Deutschen Patent- und Markenamts nicht anwendbar ist (BPatGE 10, 311, 312;

12, 193, 195).

Der Kostenauferlegungsantrag ist auch in vollem Umfang begründet. Das Verhalten eines Verfahrensbeteiligten gibt Anlass für eine Kostenauferlegung, wenn er in

einer nach anerkannten Beurteilungsgesichtspunkten aussichtslosen oder zumindest kaum Aussicht auf Erfolg versprechenden Situation sein Interesse an dem

Erhalt des Markenschutzes durchzusetzen versucht

(st. Rspr.; vgl. z. B.

BPatGE 8, 60, 62; Mitt. 1977, 73, 74). Insbesondere dann, wenn der Markeninhaber rechtzeitig vor Ablauf der Widerspruchsfrist auf eine eindeutig verwechselbare

ältere Marke hingewiesen worden ist, gleichwohl aber seine Marke aufrecht erhält

und damit Veranlassung für einen erfolgreichen Widerspruch gibt, besteht Veranlassung, ihm die Kosten des gesamten Widerspruchsverfahrens aufzuerlegen

(BPatG Mitt. 1977, 214; 1985, 18).

Vorliegend hat der Markeninhaber seine für weitgehend identische und im übrigen

hochgradig ähnliche Waren eingetragene, mit der Widerspruchsmarke identische

Marke aufrechterhalten, obwohl er nach dem unbestrittenen Vortrag der Widersprechenden von dieser bereits am 27. Dezember 1999 abgemahnt worden ist,

und hat seine Marke auch nach Einlegung des Widerspruchs aus der prioritätsälteren, identischen Marke der Widersprechenden aufrechterhalten, obwohl er hätte

erkennen können und müssen, dass sein Beharren auf dem Markenschutz angesichts der weitgehenden Identität der Waren keinen Erfolg haben konnte. Angesichts dieser Umstände erscheint es als unbillig, es bei der grundsätzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG zu belassen, nach der jeder Verfahrensbeteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst zu tragen hat.

Über die Beschwerde einer weiteren Widersprechenden wird nach Eintritt der

Rechtskraft des vorliegenden Beschlusses zu befinden sein.

Dr. Fuchs-Wissemann

Richterin Prietzel-Funk ist

Reker

zum BGH abgeordnet

und daher an der Unterschrift gehindert.

Dr. Fuchs-Wissemann

Bb