BPatG Beschluss vom 12.09.2007 – 29 W (pat) 228/04

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 228/04 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 304 16 120.9

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 12. September 2007 durch die Vorsitzen

de Richterin Grabrucker sowie die Richterinnen Fink und Dr. Mittenberger-Huber 08.05

beschlossen:

1. Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 22. September 2004

wird aufgehoben, soweit die Anmeldung zurückgewiesen

wurde für die Waren und Dienstleistungen

„Schallplatten; Tonträger;

Ausstrahlung von Hörfunksendungen; Betrieb von

Chatlines, Chatrooms und Foren, Bildschirmtextdienst,

Dienstleistungen von Presseagenturen; E-Mail-Datendienste; Sammeln und Liefern von Nachrichten;

Bereitstellen von elektronischen Publikationen (nicht

herunterladbar); Betrieb eines Clubs (Unterhaltung oder

Unterricht); Dienste

von Unterhaltungskünstlern;

Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung; Dienstleistungen eines Tonstudios; Dienstleistungen eines

Verlags (ausgenommen Druckarbeiten); Durchführung

von Live-Veranstaltungen; Fotografieren; Herausgabe

von Texten (ausgenommen Werbetexte); Herausgabe

von Verlags- und Druckereierzeugnissen in elektronischer Form, auch im Internet; Herausgabe von Zeitschriften und Büchern in elektronischer Form, auch im

Internet; Information über Veranstaltungen (Unterhaltung);

2.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die Wort-/Bildmarke

wurde für die Waren und Dienstleistungen

Klasse 9:

Bespielte magnetische, magneto-optische und optische Träger für

Ton, Bild und Daten; Compact Disks (ROM, Festspeicher), Compact Disks (Ton, Bild); Computerprogramme (gespeichert); Computerprogramme (herunterladbar); Computer-Software (gespeichert); Empfangsgeräte (Ton-, Bild-); Filme (belichtet); kinematografische Filme (belichtet); Schallplatten; Tonträger; Videobänder; Videobildschirme;

Klasse 38:

Ausstrahlung von Fernsehprogrammen; Ausstrahlung von Hörfunksendungen; Ausstrahlung von Kabelfernsehsendungen; Ausstrahlung von Rundfunksendungen; Bereitstellen des Zugriffs auf

eine weltweites Computernetzwerk; Bereitstellen von Informationen im Internet; Bereitstellen von Internetzugängen (Software);

Bereitstellen von Portalen im Internet; Betrieb von Chatlines,

Chatrooms und Foren, Bildschirmtextdienst, Dienstleistungen von

Presseagenturen; elektronische Nachrichtenübermittlung; E-Mail-

Datendienste; Kommunikation durch faseroptische Netzwerke;

Sammeln und Liefern von Nachrichten; Satellitenübertragung;

Telekommunikation;

Klasse 41:

Aufzeichnung von Videobändern; Bereitstellen von elektronischen

Publikationen (nicht herunterladbar); Betrieb eines Clubs (Unterhaltung oder Unterricht); Dienste von Unterhaltungskünstlern;

Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung; Dienstleistungen

eines Ton- und Fernsehstudios; Dienstleistungen eines Verlags

(ausgenommen Druckarbeiten); Durchführung von Live-Veranstaltungen; Erstellen von Bildreportagen; Filmproduktion; Filmproduktion (in Studios); Fotografieren; Herausgabe von Texten (ausgenommen Werbetexte); Herausgabe von Verlags- und Druckereierzeugnissen in elektronischer Form, auch im Internet; Herausgabe von Zeitschriften und Büchern in elektronischer Form,

auch im Internet; Information über Veranstaltungen (Unterhaltung);

Montage (Bearbeitung) von Videobändern; Organisation und

Durchführung von kulturellen und/oder sportlichen Veranstaltungen, nämlich Veranstaltung von Musik-, Show-, Video- und Filmaufführungen; Produktion von Shows, Rundfunkunterhaltung;

Ton-,

Video-

und

Fernsehproduktion;

Unterhaltung;

Zusammenstellung von Fernseh- und Rundfunkprogrammen;

zur Eintragung in das Register angemeldet.

Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung mit Beschluss vom 22. September 2004 wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Der aus der französischen Sprache stammende Bestandteil „DELUXE“ sei den angesprochenen inländischen Verkehrskreisen in der

Bedeutung von „kostbar ausgestattet, mit allem Luxus“ geläufig. In der Gesamtheit

erschöpfe sich das Zeichen daher in dem beschreibenden Hinweis auf ein qualitativ hochwertiges Fernseherlebnis in Form eines hervorragenden Programms, besonders guter Fernsehgeräte oder einer besonders guten Übertragungsqualität.

Die grafische Gestaltung des angemeldeten Zeichens bestehe aus der einfachen

geometrischen Form eines Vierecks und könne ebenso wenig wie die werbeübliche Farbgebung in Weiß und Dunkelblau die Unterscheidungskraft begründen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, dass sich den Wortbestandteilen

„DELUXE TELEVISION“ kein eindeutiger Begriffsinhalt zuordnen lasse. Der

Begriff „Deluxe“ mit seiner lexikalischen Bedeutung von „kostbar ausgestattet; mit

allem Luxus versehen“ könne unmittelbar nur körperliche Gegenstände, nicht hingegen Dienstleistungen beschreiben. Auch hinsichtlich des weiteren Bestandteils

„Television“ fehle jedenfalls für die Waren und Dienstleistungen, die in keinem Zusammenhang mit dem Medium Fernsehen stünden, der notwendige beschreibende Bezug. Fernsehen als Massenmedium könne außerdem nicht luxuriös sein.

Zu berücksichtigen sei im Übrigen die besondere grafische Gestaltung in Form

des farbigen Vierecks und der ungewöhnlichen Anordnung der Wortbestandteile,

die dem Zeichen die erforderliche Unterscheidungskraft verleihe. Ergänzend weist

die Anmelderin hin auf die zu ihren Gunsten erfolgte Voreintragung der Wort-

/Bildmarke „DELUXE MUSIC“ für identische Waren und Dienstleistungen.

Die Anmelderin macht hilfsweise die Verkehrsdurchsetzung des beanspruchten

Zeichens geltend. Aus den im Beschwerdeverfahren vorgelegten Unterlagen gehe

hervor, dass der von ihr seit dem 1. April 2005 betriebene Musiksender ca. 26 Mio.

Zuschauer via Kabel und Satellit erreiche. Die Reichweite betrage in Deutschland

bei der Satellitenübertragung ca. 17 Mio. Zuschauer und bei der Kabeleinspeisung

rund 8 Mio. Zuschauer. Weitere 380.000 Zuschauer würden über die tägliche Abspielung in den 130 umsatzstärksten Filialen einer Fast-Food-Kette erreicht.

Die Anmelderin und Beschwerdeführerin beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

Das Ergebnis der Recherche des Senats zur beschreibenden Verwendung des

Begriffs „Deluxe“ und zur Werbeüblichkeit blauer Vierecke im Bereich der Informations- und Kommunikationstechnologie wurde der Anmelderin übermittelt.

II.

Die nach § 165 Abs. 4 a. F. i. V. m. § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache nur teilweise Erfolg. Für die Waren und Dienstleistungen

„Bespielte magnetische, magneto-optische und optische Träger für

Ton, Bild und Daten; Compact Disks (ROM, Festspeicher), Compact Disks (Ton, Bild); Computerprogramme (gespeichert); Computerprogramme (herunterladbar); Computer-Software (gespeichert); Empfangsgeräte (Ton-, Bild-); Filme (belichtet); kinematografische Filme (belichtet); Videobänder; Videobildschirme;

Ausstrahlung von Fernsehprogrammen; Ausstrahlung von Kabelfernsehsendungen; Ausstrahlung von Rundfunksendungen; Bereitstellen des Zugriffs auf ein weltweites Computernetzwerk; Bereitstellen von Informationen im Internet; Bereitstellen von Internetzugängen (Software); Bereitstellen von Portalen im Internet;

elektronische Nachrichtenübermittlung; Kommunikation durch faseroptische Netzwerke; Satellitenübertragung; Telekommunikation.

Aufzeichnung von Videobändern; Dienstleistungen eines Fernsehstudios; Erstellen von Bildreportagen; Filmproduktion; Filmproduktion (in

Studios); Montage (Bearbeitung) von Videobändern;

Organisation und Durchführung von kulturellen und/oder sportlichen Veranstaltungen, nämlich Veranstaltung von Musik-, Show-,

Video- und Filmaufführungen; Produktion von Shows, Rundfunkunterhaltung; Ton-, Video- und Fernsehproduktion; Unterhaltung;

Zusammenstellung von Fernseh- und Rundfunkprogrammen“

steht der Eintragung des angemeldeten Zeichens das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft entgegen (§ 37 Abs. 1

i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG).

1.

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer

Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel

für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Sie entspricht der

Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren

oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Die Beurteilung der Unterscheidungskraft

hat sich daher einerseits an den beanspruchten Waren und Dienstleistungen und

andererseits an der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise zu orientieren (vgl. EuGH GRUR 2006, 229, Rn. 27 f. - BioID; GRUR 2004, 674, Rn. 34

- POSTKANTOOR; BGH GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard; GRUR 2006, 850,

Tz. 18 - FUSSBALL WM 2006). Enthalten die Wortbestandteile einer Bezeichnung

einen beschreibenden Begriffsinhalt, den das angesprochene Publikum für die in

Rede stehenden Waren und Dienstleistungen ohne Weiteres erfasst, ist der angemeldeten Bezeichnung die Eintragung als Marke wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft zu versagen (vgl. BGH GRUR 2001, 1153 - anti KALK;

GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; a. a. O. Tz. 19 - FUSSBALL WM 2006).

Dies ist hier für die vorgenannten Waren und Dienstleistungen der Fall.

2.

Das angesprochene Publikum versteht die Zeichenbestandteile „DELUXE

TELEVISION“ ohne Weiteres im Sinne von „Luxus-Fernsehen“. Für den englischen Sprachgebrauch ist der Ausdruck „de luxe“ mit der Bedeutung von „Luxus-“

lexikalisch belegt (vgl. Duden-Oxford, Großwörterbuch Englisch, 3. Aufl. 2005

[CD-ROM]). Mit dieser Bedeutung findet der Begriff ausweislich der der Anmelderin übersandten Recherche auch in der deutschen Sprache in der Schreibweise

„deluxe“ Verwendung zur Beschreibung einer Luxusausstattung oder eines anspruchsvollen Angebots, z. B. Deluxe-Security-Service, Badespaß deluxe,

Shopping Deluxe, Abenteuer deluxe, deluxe Doppelzimmer, Deluxe Edition. Der

Begriff wird demnach sowohl für Produkte als auch für Dienstleistungsangebote

verwendet, die sich an die Allgemeinheit der Verbraucher richten, und ist in seiner

Verwendung nicht auf Luxusgüter beschränkt. Keiner näheren Erläuterung bedarf

der weitere Bestandteil „Television“, der als die englische Bezeichnung für „Fernsehen“ in den deutschen Sprachgebrauch eingegangen ist.

3.

Für alle Waren und Dienstleistungen, die

in einem unmittelbaren

Zusammenhang mit dem Fernsehen als technischem Gerät bzw. mit der Ausstrahlung und dem Empfang von Fernsehprogrammen stehen, erkennt der Verkehr in dem angemeldeten Zeichen daher lediglich eine im Vordergrund stehende

Sachangabe. In Verbindung mit den Waren „Bespielte magnetische, magneto-optische und optische Träger für Ton, Bild und Daten; Compact Disks (ROM, Festspeicher), Compact Disks (Ton, Bild); Computerprogramme (gespeichert); Computerprogramme (herunterladbar); Computer-Software (gespeichert); Empfangsgeräte (Ton-, Bild-); Filme (belichtet); kinematografische Filme (belichtet); Videobänder; Videobildschirme“ erschöpft sich die Angabe „DELUXE TELEVISION“ in

dem beschreibenden Hinweis auf eine Luxus-Version der verschiedenen Datenträger und -programme bzw. eine luxuriöse technische Ausstattung der so bezeichneten Fernsehgeräte und Bildschirme. Dieses Verständnis ist vor allem deshalb nahe gelegt, weil im Bereich der Datenträger und Computerspiele der Begriff

„Deluxe Edition“ bereits gebräuchlich ist. Einen reinen Sachhinweis auf ein luxuriöses Fernsehangebot entnimmt der angesprochene Verbraucher dem Zeichen

außerdem für die Dienstleistungen „Ausstrahlung von Fernsehprogrammen; Ausstrahlung von Kabelfernsehsendungen; Ausstrahlung von Rundfunksendungen;

Bereitstellen des Zugriffs auf ein weltweites Computernetzwerk; Bereitstellen von

Informationen im Internet; Bereitstellen von Internetzugängen (Software); Bereitstellen von Portalen im Internet; elektronische Nachrichtenübermittlung; Kommunikation durch faseroptische Netzwerke; Satellitenübertragung; Telekommunikation; Aufzeichnung von Videobändern; Dienstleistungen eines Fernsehstudios;

Erstellen von Bildreportagen; Filmproduktion; Filmproduktion (in Studios); Montage

(Bearbeitung) von Videobändern; Organisation und Durchführung von kulturellen

und/oder sportlichen Veranstaltungen, nämlich Veranstaltung von Musik-, Show-,

Video- und Filmaufführungen; Produktion von Shows, Rundfunkunterhaltung;

Ton-, Video- und Fernsehproduktion; Unterhaltung; Zusammenstellung von Fernseh- und Rundfunkprogrammen“. Denn diese Dienstleistungen können auf die

Ausstrahlung und Produktion von technisch und/oder inhaltlich anspruchsvollen

Fernsehsendungen bzw. die Zusammenstellung eines Luxus-Fernsehprogramms

ausgerichtet sein.

4.

Angesichts der beschreibenden Bedeutung der Wortbestandteile „DELUXE

TELEVISION“ vermag die grafische Gestaltung des Zeichens nicht die Unterscheidungskraft des Zeichens zu begründen. Die der Anmelderin übersandte Recherche zeigt für das hier einschlägige Gebiet der Informations- und Kommunikationstechnologie die häufige Verwendung der Farbe Blau im Allgemeinen und die

Übung, beschreibende ebenso wie kennzeichnende Angaben mit blauen Rechtecken zu hinterlegen. Für die Annahme, dass sich die grafische Gestaltung der

angemeldeten Marke außerhalb des Werbeüblichen bewegt und sich dem angesprochenen Publikum als Herkunftshinweis einprägt, sieht der Senat daher keine

hinreichenden Anhaltspunkte (vgl. BGH GRUR 2001, 1153, 1154 - anti KALK).

5.

Der Hinweis der Anmelderin auf die zu ihren Gunsten erfolgte Voreintragung der Wort-/Bildmarke „DELUXE MUSIC“ für ein identisches Waren- und

Dienstleistungsverzeichnis rechtfertigt keine andere Beurteilung. Zwar kann eine

uneinheitliche Entscheidungspraxis des Deutschen Patent- und Markenamts, die

dazu führt, dass in einer nicht unerheblichen Zahl von Fällen wesentlich gleiche

Sachverhalte ohne nachvollziehbaren Grund ungleich behandelt worden sind,

grundsätzlich eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes nach

Art. 3 GG darstellen. Dies setzt aber voraus, dass sich die bisherige Amtspraxis

als willkürlich darstellt und nicht erkennen lässt, welche der vorangegangenen

Entscheidungen rechtmäßig und welche unrechtmäßig waren. Eine einzige Voreintragung bietet insoweit keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine solche ungleiche Amtspraxis.

6.

Das angemeldete Zeichen hat sich für die von der Zurückweisung erfassten

Waren und Dienstleistungen auch nicht im Verkehr durchgesetzt (§ 8 Abs. 3

MarkenG).

6.1. Maßgebliche Kriterien für die Beurteilung der Verkehrsdurchsetzung sind

nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften

insbesondere der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung dieser Marke, der Werbeaufwand

für die Marke, der Anteil der angesprochenen Verkehrskreise, der die Ware oder

Dienstleistung auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen

stammend erkennt sowie Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder

anderen Berufsverbänden. Die Voraussetzungen für die Eintragung als verkehrsdurchgesetzte Marke sind erfüllt, wenn sich anhand der genannten Kriterien feststellen lässt, dass ein erheblicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise das Zeichen als Unternehmenshinweis auffasst (vgl. EuGH GRUR 2005, 763, Rn. 31

- Nestlé/Mars; GRUR 2002, 804, Rn. 60 f. – Philips; GRUR 1999, 723, Rn. 51 f.

- Windsurfing Chiemsee). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist

dabei regelmäßig ein Durchsetzungsgrad von mindestens 50 % erforderlich (vgl.

BGH GRUR 2006, 760, Rn. 20 - LOTTO).

6.2. Aus den von der Anmelderin vorgelegten Unterlagen geht hervor, dass die

Marke, wenn auch in anderer farblicher Gestaltung, zur Kennzeichnung von Tonträgern und Musikfernsehsendungen benutzt wird. Weitere Angaben, insbesondere zur Dauer und Intensität der Benutzung sowie zum Marktanteil der Anmelderin und den getätigten Werbeaufwendungen, lassen sich den Unterlagen nicht

entnehmen. Die Zahl der Zuschauer, die ein bestimmtes Fernsehprogramm

empfangen können, erlaubt für sich allein keine zuverlässigen Rückschlüsse auf

den Anteil der Verkehrskreise, die das für dieses Programm verwendete Kennzeichen auch tatsächlich kennen und einem bestimmten Unternehmen zuordnen. Die

Waren und Dienstleistungen, für die die Anmelderin die Verkehrdurchsetzung in

Anspruch nimmt, richten sich außerdem an die Allgemeinheit der Verbraucher.

Unter Berücksichtigung einer Gesamtbevölkerungszahl von rund 80 Mio. in

Deutschland können die von der Anmelderin vorgetragenen Zuschauerzahlen zum

Nachweis der Durchsetzung bei über 50 % der beteiligten Verkehrskreise daher

nicht ausreichen.

7.

Keinen im Vordergrund stehenden beschreibenden Aussagegehalt hat das

Zeichen hingegen für die Waren und Dienstleistungen „Schallplatten; Tonträger;

Ausstrahlung von Hörfunksendungen; Betrieb von Chatlines, Chatrooms und Foren, Bildschirmtextdienst, Dienstleistungen von Presseagenturen; E-Mail-Datendienste; Sammeln und Liefern von Nachrichten; Bereitstellen von elektronischen

Publikationen (nicht herunterladbar); Betrieb eines Clubs (Unterhaltung oder Unterricht); Dienste von Unterhaltungskünstlern; Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung; Dienstleistungen eines Tonstudios; Dienstleistungen eines Verlags

(ausgenommen Druckarbeiten); Durchführung von Live-Veranstaltungen; Fotografieren; Herausgabe von Texten (ausgenommen Werbetexte); Herausgabe von

Verlags- und Druckereierzeugnissen in elektronischer Form, auch im Internet;

Herausgabe von Zeitschriften und Büchern in elektronischer Form, auch im Internet; Information über Veranstaltungen (Unterhaltung)“. Diese Waren und Dienstleistungen können zwar ebenfalls in luxuriöser Ausführung hergestellt oder erbracht werden, stehen aber in keinem engen beschreibenden Bezug zu dem

Fernsehen als technischem Gerät oder Medium. Die Annahme, der Verkehr werde

auch insoweit in der Bezeichnung „DELUXE TELEVISION“ den Hinweis auf ein

Luxus-Fernsehen erkennen, ist daher fernliegend. Das gilt auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach titelartig zusammengefasste Aussagen sowohl für Waren, die ihrem Inhalt nach beschrieben werden

können, als auch für die zugehörigen Dienstleistungen als reine Sachangabe von

der Eintragung ausgeschlossen sein können (vgl. BGH GRUR 2000, 882, 883

- Bücher für eine bessere Welt; GRUR 2001, 1042, 1043 - REICH UND SCHÖN;

GRUR 2001, 1043, 1045 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten; GRUR 2003, 342, 343

- Winnetou). Der Senat hat nämlich nicht

feststellen können, dass die

Bezeichnung „de luxe“ im Sinne einer inhaltlich anspruchsvollen Aufbereitung

eines bestimmten Themas beschreibend verwendet wird.

Grabrucker

Fink

Dr. Mittenberger-Huber

WA