BPatG Beschluss vom 24.10.2007 – 28 W (pat) 188/07

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 188/07 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 306 24 596.5

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 24. Oktober 2007 unter Mitwirkung des Vo

rsitzenden Richters

S

toppel sowie der Richterin Werner und des Richters Schell

b

eschlossen: 08.05

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antrag der Anmelderin auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Das Zeichen

ist für die Eintragung in das Register angemeldet worden für die folgenden Waren

der Klassen 6 und 14:

„Unedle Metalle und deren Legierungen, Kabel und Drähte aus

Metall (nicht für elektrische Zwecke), Metallrohre;

Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte

oder damit plattierte Waren“.

Die Markenstelle für Klasse 6 hat diese Anmeldung zunächst als freihaltungsbedürftig (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) und als nicht unterscheidungskräftig beanstandet und dann mit Beschluss vom 7. Mai 2007 wegen fehlender Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Sie hat ihre Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet: Die Marke beschränke sich auf

eine werbetypische Anpreisung der beanspruchten Waren. Die angesprochenen

weitesten Verkehrskreise würden das Zeichen daher auch nur so verstehen und

es nicht als eine Marke ansehen, die auf die Herkunft der Waren aus einem

bestimmten Unternehmen im Unterschied zu anderen Unternehmen hinweist. Der

englische Ausdruck „alloys“ bedeute zu Deutsch „Legierungen“, die Kombination

der Zahl 4 mit dem englischen „you“ werde auch in Deutschland ohne weiteres im

Sinne von „für Sie“, „für Dich“ verstanden. Dazu hat die Markenstelle beispielsweise auf die Verwendung von

„drinks4you“,

„wood4you“,

„metal4you“,

„silver4you“ und „gold4you“ im deutschsprachigen Internet hingewiesen. Auch die

graphische Gestaltung der angemeldeten Marke reiche zusammen mit den

w

eiteren Gestaltungselementen des angemeldeten Zeichens nicht aus, um die

notwendige Herkunftsfunktion zu begründen. Zwar könne ein grundsätzlich

schutzunfähiger Wortbestandteil z. B. zusammen mit einer besonderen bildlichen

Ausgestaltung Schutzfähigkeit erlangen. Je stärker der beschreibende Gehalt der

Wort-Elemente, um so höher würden die Anforderungen an die Unterscheidungskraft der weiteren Elemente. Erforderlich sei eine den schutzunfähigen

Charakter der übrigen Markenbestandteile aufhebende, kennzeichnungskräftige

Verfremdung im Gesamteindruck der Marke, die von dem maßgeblichen Durchschnittsverbraucher auch ohne analysierende Betrachtungsweise festgestellt

werden könne. Daran fehle es im Fall der angemeldeten Marke, weil verschiedene

Schriftzeichen und -typen für sich

genommen einfache und gleichzeitig übliche

G

estaltungselemente seien. Die Farbe Blau könne nur dann schutzbegründend

wirken, wenn sie geeignet sei, als eigenständiger betrieblicher He

rkunftshinweis

z u wirken. Auch diese Voraussetzung sei vorliegend nicht erfüllt, denn die Farbe

Blau we

rde traditionell in allen möglichen Farbvarianten von Metall verarbeit

enden

Firmen

genutzt.

Mit ihre

r Beschwerde möchte die Anmelderin die Aufhebung d

es angegriffenen

B

eschlusses und die Eintragung der angemeldeten Marke erreichen. Die Anmelderin hält die Marke für unterscheidungskräftig. Die Konstruktion des Zeichens sei

besonders kreativ und einmalig individuell. Es setze s

ich aus drei verschiedenen

Schriftzeichen zusammen, nämlich aus zwei Wörtern, einer Zahl und den der

phonetischen Darstellung nicht ohne weiteres zugänglichen Zeichen „….“ . Gerade

diese vier Punkte - nicht drei, wie die Markenstelle irrtümlich in dem angegriffenen

Beschluss angenommen hat - unterschieden sich deutlich und phantasievoll von

d

en im Deutschen üblichen drei Punkten und enthielten zugleich einen spieleril 4 schen Anklang an die nachfolgende Zah . Das englische Wort „alloys“ sei - nicht

z

uletzt phonetisch - eng verwandt mit dem Begriff „allies“ - zu Deutsch: Helfer oder

Verbündeter - und mache dadurch die besondere Nähe der Legierungs-Produkte

der Anmelderin zu den potentiellen Kunden deutlich. Diese Produkte seien Helfer,

gleichsam Verbündete des Kunden.

W

eiter

ist die Anmelderin der Auffassung, dass die Markenstelle die

Anforderungen an den Begriff der Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2. Nr. 1

MarkenG zu hoch angesetzt habe. Eine Marke sei nur dann nicht schutzfähig,

wenn ihr jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden müsse. Jede

erkennbare Abweichung in der Formulierung einer angemeldeten Wortverbindung

oder Wort-Zeichen-Verbindung von der Ausdrucksweise, die im üblichen Sprachgebrauch der betroffenen Verbraucherkreise für die Bezeichnung der Ware oder

Dienstleistung oder wesentlichen Merkmale verwendet wird, sei grundsätzlich

geeignet, einer Wortverbindung die für ihre Eintragung als Marke erforderliche

Unterscheidungskraft zu verleihen.

Auf der Grundlage dieses Vortrages hat die Anmelderin beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 6 vom 7. Mai 2007

aufzuheben und

der Anmelderin die Beschwerdegebühr zurückzuzahlen.

Für den Fall, dass die Beschwerde zurückgewiesen werden sollte, hat die Anmelderin die Zulassung der Rechtsbeschwerde angeregt.

Zu den weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Akten.

II

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin bleibt in der Sache ohne Erfolg; denn

- wie bereits die Markenstelle zutreffend festgestellt hat - einer Eintragung der

angemeldeten Marke steht das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen.

Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke innewohnende, konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der

Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens im Unterschied zu solchen anderer Unternehmen wahrgenommen zu werden (std. Rspr.,

vgl. z. B. BGH GRUR 2003, 1050 - Cityservice). Dieses Schutzhindernis ist

ebenso wie das gesetzliche Eintragungsverbot des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG im

Lichte des ihm zugrunde liegenden Allgemeininteresses an der Gewährleistung

eines freien, nicht durch ungerechtfertigte markenrechtliche Monopole beeinträchtigten Warenverkehrs auszulegen (EuGH GRUR 2004, 943 (Rz. 26) - SAT.2).

Die Eintragung einer Marke kommt daher nur in Betracht, wenn sie geeignet ist,

dem Verbraucher die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder

Dienstleistungen zu garantieren und damit die Herkunftsfunktion der Marke zu

erfüllen. Keine Unterscheidungskraft besitzen nach der Rechtsprechung

insbesondere solche Wortmarken, denen die maßgeblichen Verkehrskreise für die

fraglichen Waren oder Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden

beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. BGH GRUR 2001, 1151, 1152

„marktfrisch“; GRUR 2001,

„antiKalk“;

a. a. O.

(Nr. 19)

„FUSS-

B

ALL WM 2006“; EuGH GRUR 2004, 674, 678 (Nr. 86) „Postkantoor“). Dabei ist

die Prüfung - anders als die Anmelderin meint - nicht etwa auf ein Mindestmaß zu

beschränken. Vielmehr hat die Prüfung der absoluten Schutzhindernisse streng

und vollständig zu sein, um eine ungerechtfertigte Eintragung von Marken zu

vermeiden (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 680 (Nr. 123 - 125) -Postkantoor; 2003,

604, 607 (Nr. 57-59) - Libertel).

Gemessen an diesen Maßstäben fehlt der angemeldeten Marke i. S. v. § 8 Abs. 2

Nr. 1 MarkenG jegliche Unterscheidungskraft, weil sie aus der Sicht der angesprochenen weitesten Verkehrskreise ausschließlich als eine reine Produktbezeichnung in Erscheinung tritt, die mit einer werbeüblichen Anpreisung verbunden

ist. Das Wort „alloys“ entstammt dem Englischen und ist der Plural zu „alloy“.

„Alloy“ bedeutet auf Deutsch „Legierung“ (s. PONS Großwörterbuch Englisch-

Deutsch, Deutsch-Englisch, Neubearbeitung 2005, S. 26). Im Zusammenhang mit

den für die Anmeldung beanspruchten Waren sind „Legierungen“ entweder die

Bezeichnung der Ware selbst oder die Bezeichnung eines wesentlichen

Bestandteils davon. Der Ausdruck „4you“ ist auch im Deutschen zu einer werbeüblichen Anpreisung i. S. v. „für Sie“, „für Dich“ geworden (vgl. BPatG PAVIS

PROMA 27 W (pat) 162/04 - 4YOU The Original ALL YOU NEED ./. 4 YOU;

30 W (pat) 234/95 - 4 YOU). Diese Feststellungen sind so bereits in dem angegriffenen Beschluss getroffen worden und die Anmelderin hat sie im Beschwerdeverfahren nicht angegriffen. Die sachliche Aussage der angemeldeten Wort-Bild-

Marke besteht also in dem Sinngehalt „Legierungen für Sie“ und ist als solche

a

uch von den weitesten Verkehrskreisen ohne analysierende Betrachtungsweise

auf den ersten Blick erkennbar. Auch das hat die Anmelderin nicht in Frage

gestellt. Bei dieser Sachlage werden die angesprochenen Verkehrskreise die

sprachlichen Elemente der angemeldeten Marke von vornherein lediglich als

anpreisende Sachangabe verstehen und nicht als eine Marke, die auf die Herkunft

der angebotenen Produkte aus einem bestimmten Unternehmen im Unterschied

zu anderen Unternehmen hinweist.

A

ngesichts dieser Feststellungen reichen die von der Anmelderin hervorgehobenen Gestaltungselemente der angemeldeten Marke nicht aus, um diesem Zeichen

die erforderliche Herkunftsfunktion zu verleihen. Es mag sein, dass das Wort

„alloys“ phonetische Anklänge an den englischen Ausdruck „allies“ - zu

Deutsch: Verbündete - hat. Das entscheidende Markenwort lautet jedoch „alloys“

und etwa in Betracht kommende phonetische Anklänge kann sich der angesprochene Verkehr nur

im Wege einer analysierenden Betrachtungsweise

erschließen, die gerade für die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer Marke

außer Betracht zu bleiben hat. Wie die Markenstelle in dem angegriffenen

Beschluss festgestellt hat, kann ein Zeichen, das aus nicht unterscheidungskräftigen Wortbestandteilen besteht, seine Unterscheidungskraft aus seiner bildlichen

oder graphischen Ausgestaltung erlangen. An diese Ausgestaltung sind aber um

so größere Anforderungen zu stellen, je kennzeichnungsschwächer die Worte

lemente sind (vgl. BGH GRUR 2001, 1153 - antiKALK; BPatG GRUR 1998, 401,

401 - Jean’s etc. …). Diesen erhöhten Anforderungen genügt die graphische

Gestaltung der angemeldeten Marke nicht; denn unterschiedliche Schriftzeichen

(Auslassungspünktchen, Wörter und Zahlen) und unterschiedliche Schrifttypen

(kursiv und nicht kursiv) sowie die Gestalt

ung eines Schriftzuges in einer Farbe

(i

m Unterschied zu Schwarz auf Weiß oder Weiß auf Schwarz) gehören zu den

e

infachen, allgemein üblichen graphischen Gestaltungselementen für jede Art von

T

extgestaltung und sind nicht geeignet, den Gesamteindruck des Zeichens in

einer We

ise zu verfremden, die den

schutz

unfähigen Charakter des Mar

kenelem

ents „alloys4you“ aufheben könnte.

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des §

Abs. 2 MarkenG nicht erfüllt sind: Der vorliegende Beschluss hat weder über eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung entschieden (§ 83 Abs. 2 Nr. 2

MarkenG), noch macht er zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erforderlich (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Vielmehr hat der Senat alle Entscheidungen

über entscheidungserhebliche Fragen auf bestehende Rechtsprechung gestützt.

Der Antrag auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr ist unbegründet und war deswegen zurückzuweisen. Die Rückzahlung ist die Ausnahme von dem Grundsatz

der vom Verfahrensausgang unabhängigen Gebührenpflicht der Beschwerde. Sie

wird nur aus Billigkeitsgründen angeordnet, d. h. in Fällen, in denen es aufgrund

der besonderen Umstände unbillig wäre, die Beschwerdegebühr einzubehalten

(std. Rspr., vgl. bereits BPatGE 1, 90, 92, und später BPatGE 26, 17, 22; vgl.

weiter Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Auflage, § 71 Rnr. 31). Billigkeitsgründe

liegen insbesondere dann vor, wenn die Verfahrensführung auf Seiten des Patentamtes fehlerhaft war und diese fehlerhafte Sachbehandlung die Einlegung der

Beschwerde erforderlich gemacht hat. Verfahrensfehler des Patentamtes oder

Verstöße gegen die Verfahrensökonomie hat die Anmelderin jedoch nicht vorgetragen, sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

Da die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin keine mündliche Verhandlung

beantragt hat und nach der Beurteilung des Senats eine solche Verhandlung auch

nicht sachdienlich gewesen wäre, konnte die vorliegende Entscheidung im schriftlichen Verfahren ergehen (§ 69 MarkenG).

Stoppel

Schell

Werner

Me