BPatG Beschluss vom 14.11.2007 – 32 W (pat) 109/06

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 109/06

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

14. November 2007

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 305 25 564.9

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 14. November 2007 unter Mitwirkung de

s Vorsitzend

en Richters Prof. Dr. Hacker sowie der Richter Viereck und Kruppa

b

eschlossen: 08.05

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Frisch & Munter

Die Wortmarke

ist für d

ie Waren

„Tee und teeähnliche Erzeugnisse (Kräuter- und Früchtetees) für

medizinische Zwecke, auch vitaminisiert und/oder aromatisiert

und/oder instantisiert und/oder mineralisiert; Tee und teeähnliche

Erzeugnisse (Kräuter- und Früchtetees) für Genusszwecke, auch

vitaminisiert und/oder aromatisiert und/oder instantisiert und/oder

mineralisiert; Eistee; Getränke mit oder auf der Basis von

Tee/Kräutertee/Früchtetee (auch in trinkfertiger Form und/oder

Beimischung von Fruchtgetränken und/oder Fruchtsäften); alkoholfreie Getränke, insbesondere Fruchtgetränke und Fruchtsäfte

unter Beimischung von Tee/Kräutertee/Früchtetee; Energie-Getränke (Energy-Drinks); Fruchtgetränke und Fruc

htsäfte; Mineralwässer und andere kohlensäurehaltige Wässer; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von

Getränken“

zur Eintragung in das Register angemeldet.

Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung mit Beschluss vom 19. Oktober 2005 wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Die angemeldete Bezeichnung stelle einen allgemein

verständlichen Ausdruck der deutschen Umgangssprache dar, mit dem der körperliche und/oder geistige Zustand einer Person beschrieben werde. Dieser

warenbeschreibende Sachhinweis bringe in direkter und unmissverständlicher

Weise zum Ausdruck, dass die angebotenen Waren dazu bestimmt und geeignet

seien, das psychische und/oder physische Wohlbefinden der Konsumenten zu

steigern, so dass sie nach dem Genuss der beanspruchten Waren „frisch & munter“ seien. Bei der angemeldeten Bezeichnung handele es sich somit um ein werb

eübliches Produktversprechen, welches die das Wohlgefühl fördernden Eigenschaften der so gekennzeichneten Waren hervorhebe.

Die Erinnerung der Anmelderin ist durch Beschluss derselben Markenstelle vom

7. Juni 2006 zurückgewiesen worden. Auch der Erinnerungsprüfer hält die Marke

für nicht unterscheidungskräftig. Diese erschöpfe sich in einer anpreisenden und

beschreibenden Werbeaussage allgemeiner Art. Aus einer überblicksartigen Internetrecherche ergebe sich, dass dieser Werbeslogan bereits sehr häufig warenbeschreibend verwendet werde. Da es sich hierbei um einen offenkundigen

Sachverhalt handele

und das Medium Internet ein allgemein zugängliches Inform

ationsmittel darstelle, verzichte die Markenstelle auf die Übersendung entsprechender Ausdrucke.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der

sie die Aufhebung der Beschlüsse der Markenstelle erstrebt. Der angemeldeten

Wortfolge komme für die beanspruchten Waren kein konkret beschreibender

Begriffsinhalt zu. Der Hinweis auf eine „überblicksartige Internetrecherche“, die

noch nicht einmal anhand von Ausdrucken belegt worden sei, stelle einen offenkundigen Begründungsmangel dar. Die angemeldeten Adjektive könnten ausschließlich den Zustand von Lebewesen, nicht jedoch von Waren charakterisieren.

Bei der Marke handele es sich um eine starke Suggestivmarke, mit der der angesprochene Verbraucher eine bestimmte Stimmung oder ein bestimmtes Gefühl

in Verbindung bringe, der er jedoch keinen unmittelbar produktbeschreibenden

Charakter beimesse. An der Bezeichnung bestehe auch kein Freihaltungsbedürfnis. Zur Begründung ihres Eintragungsbegehrens stützt sich die Anmelderin im

übrigen auf die Eintragung von ihrer Auffassung nach vergleichbaren Marken wie

z . B. „VITAL FRISCH, RÜHR FRISCH, FIX & FRISCH, FRISCH & FRESH,

MINERAL VITAL, FRESH & FIT, FIT & FRUITY“.

In der mündlichen Verhandlung hat die Anmelderin e

ine Liste eingetragener Mark en im Teebereich und diverse Internetausdrucke von Teeprodukten überreicht,

auf die sie ihr Eintragungsbegehren zusätzlich stützt.

W

egen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sach

e ohne Erfolg, weil der angemeldeten

B

ezeichnung für die verfahrensgegenständlichen Waren jegliche Unterscheidungskraft fehlt (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).

Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von

der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion

der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder

Dienstleistungen zu gewährleisten (st. Rspr.; EuGH GRUR Int. 2005, 1012

[Nr. 27 ff.] - BioID; BGH GRUR 2003, 1050 - Cityservice; GRUR 2006, 850, 854

- FUSSBALL WM 2006). Die Schutzfähigkeit als Marke ist dabei stets anhand der

angemeldeten Bezeichnung in ihrer Gesamtheit zu beurteilen (Ströbele in:

Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 15). Enthält eine Bezeichnung danach einen beschreibenden Begriffsinhalt, ist der angemeldeten Bezeichnung die

Eintragung als Marke wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft zu versagen.

Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tats

ächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht (BGH GRUR 2001,

1151, 1152 - marktfrisch; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard).

Nach diesen Grundsätzen weist das angemeldete Zeichen in Bezug auf die

verfahrensgegenständlichen Waren nicht die für eine Eintragung als Marke erfo

rderliche Unterscheidungskraft auf. Die Wortfolge „Frisch & Munter“ wirkt in

B

ezug auf die beanspruchten Waren lediglich wie eine allgemeine Werbeaussage,

nämlich

dass man sich nach dem

Genuss

der so gekennzeichneten G

etränke

fr

isch und munter fühlt. Es handelt sich bei der angemeldeten Wortfolge um eine

Sachaussage bezüglich der Wirkung der so gekennzeichneten Getränke. In d

iesem Sinn wird die Wortfolge „frisch und munter“ auch von Dritten bereits verwendet, wie sich aus den vom Senat ermittelten Internet-Belegen ergibt, die der Anmelderin mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung übersandt worden sind. Den

Internetausdrucken

www.megavitalshop.de.shop/suessholz.htm

und

www.dragonspice.de/shop.php/sit/x/shp/oxbaseshop/cl/details/anid lässt sich entnehmen, dass die Redewendung „frisch und munter“ gerade im Zusammenhang

mit Tee bereits verwendet wird. So gibt es etwa einen „Aurica Frisch und Munter

Tee“ oder einen „Frisch und Munter Ayurveda Tee“.

Der Verkehr wird die angemeldete Wortfolge somit lediglich als Hinweis auf die

Wirkung der so gekennzeichneten Getränke verstehen und hierin keinen Hinweis

auf die Herkunft aus einen bestimmten Geschäftsbetrieb sehen. Daran vermag die

Schreibweise mit dem Kürzel „&“ nichts zu ändern, da es sich hierbei um ein im

kaufmännischen Verkehr üblicherweise verwendetes Zeichen handelt, dass die

Bedeutung von „und“ hat. Die Verwendung eines derart geläufigen Zeichens verleiht beschreibenden Angaben noch nicht die erforderliche Unterscheidungskraft

(Ströbele in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rdn. 86).

Aus der Schutzgewährung für andere, nach ihrer Ansicht vergleichbare Marken

kann die Anmelderin keinen Anspruch auf Eintragung ableiten. Voreintragungen

führen weder für sich noch in Verbindung mit dem Gleichheitssatz des Grundgesetzes zu einer Selbstbindung derjenigen Stellen, welche über die Eintragung

zu befinden haben. Denn die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke

stellt keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage dar (EuGH GRUR 2004, 674

[Nrn. 43, 44] - Postkantoor; GRUR 2004, 428 [Nr. 63] - Henkel; BPatG GRUR

2007, 333, 335 ff. - Papaya).

Hacker

Viereck

Kruppa

Hu