BPatG Beschluss vom 28.11.2007 – 28 W (pat) 166/07

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 166/07

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

28. November 2007

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 08.05

betreffend die Marke 304 40 026

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 28. November 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel sowie der Richterin Werner und des Richters Schell

beschlossen:

Die Beschwerde der Markeninhaberin wird zurückgewiesen.

Die Wortmarke

G r ü n d e

I.

Coon

wurde im Februar 2005 in das Register eingetragen u. a. für die Waren der Klasse 3 „Parfümeriewaren, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“.

Gegen die Eintragung dieser Marke (nur) für die vorgenannten Waren der

Klasse 3 ist (Teil-)Widerspruch erhoben worden aus der Wortmarke 397 55 584

Kron

die seit dem 24. April 1998 in das Register eingetragen ist u. a. für die folgenden

Waren der Klasse 3:

„Mittel für die dekorative Kosmetik, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Parfümerien, Seifen, Haarwässer und nicht medizinische Mittel zur kosmetisch- dekorativen Behandlung der Haare,

Schminkpuder“.

Im Laufe des patentamtlichen Widerspruchsverfahrens hatte die Inhaberin der

angegriffenen Marke die Nichtbenutzungseinrede erhoben. Nachdem die Widersprechende Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung eingereicht hatte,

hat die Markeninhaberin mit Schriftsatz vom 24. Januar 2006 erklärt, dass die

Einrede der Nichtbenutzung für die Waren der Klasse 3 nicht aufrechterhalten

werde.

Wegen des Widerspruchs hat die Markenstelle für Klasse 14 des Deutschen

Patent- und Markenamts die angegriffene Marke mit Beschluss vom

27. März 2007 antragsgemäß teilweise, nämlich für die Waren „Parfümeriewaren,

Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ gelöscht mit der Begründung, daß

zwischen den Vergleichsmarken Verwechslungsgefahr i. S. v. § 9 Abs. 1 Nr. 2

MarkenG bestehe.

Mit ihrer Beschwerde möchte die Markeninhaberin die Aufhebung dieses Beschlusses und die Zurückweisung des Widerspruchs in vollem Umfang erreichen.

Sie meint, dass zwischen den Vergleichsmarken klare schriftbildliche, klangliche

und begriffliche Unterschiede bestünden und deswegen eine markenrechtliche

Verwechslungsgefahr i. S. v. § 9 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sicher ausgeschlossen sei.

Schriftbildlich wichen die Vergleichsmarken gleich in den beiden Anfangsbuchstaben von einander ab. Dabei sei der Anfangsbuchstabe „K“ der Widerspruchsmarke in Groß- oder Kleinschreibung gleichermaßen charakteristisch und ohne

weiteres von dem Anfangsbuchstaben „C“ der angegriffenen Marke zu unterscheiden. Bei der Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr müsse davon

ausgegangen werden, daß die angegriffene Marke auch für die angesprochenen

weitesten Verkehrskreise sofort als englischer Ausdruck erkennbar sei und zwar

auch für diejenigen Anteile des Verkehrs, denen die begriffliche Bedeutung von

„coon“ nicht bekannt sei. Das Wort „coon“ sei eine Abkürzung für das englische

Wort „raccoon“, das „Waschbär“ bedeute. Der Ausdruck sei aber bis auf den

Anfangsbuchstaben identisch mit dem englischen Wort „moon“ - zu Deutsch

„Mond“. Dieses Wort gehöre zum englischen Grundwortschatz und seine Verständlichkeit könne in Deutschland allgemein vorausgesetzt werden. Allgemein

bekannt sei deswegen auch, dass das doppelte „o“ in „moon“ als gedehntes „u“

ausgesprochen werde (phonetisch: uh). Der Verkehr werde daher die angegriffenen Marke ebenfalls mit gedehntem U-Laut aussprechen. Dagegen würde die

Aussprache der Widerspruchsmarke den deutschen Ausspracheregeln folgen und

mit gedehntem O-Laut ausgesprochen werden, wie z.B. in Kron-Juwel oder Kron-

Korken. Dieser - aus der Sicht der Markeninhaberin klare - Unterschied in der

Aussprache der Vokale der beiden Vergleichsmarken zusammen mit der Tatsache, dass sich die Widerspruchsmarke von der angegriffenen Marke klanglich

außerdem durch ihren zweiten Buchstaben „R“ unterscheidet, schließt nach

Auffassung der Markeninhaberin jede klangliche markenrechtliche Verwechslungsgefahr sicher aus.

Für eine klare, auch klanglich sichere Unterscheidung zwischen den Vergleichsmarken sorgen nach Auffassung der Markeninhaberin zudem die begrifflichen

Inhalte, die sie der angegriffenen Marke zuordnet. Neben der Bedeutung als

Abkürzung von „raccoon“ (Waschbär), deute „coon“ u. .a. auf eine amerikanische

Hauskatzenart hin, die „Maine Coon“ heiße. Außerdem trügen eine Vielzahl von

Orten in den Vereinigten Staaten den Namen „Coon“ wie z. B. „Coon Creek“,

„Coon Valley“ und andere. Schließlich komme „Coon“ auch als Nachname vor, wie

z. B. in Carleton Stevens Coon, Edward William Coon und Gene Coon. Es könne

sein, daß dem deutschen Durchschnittsverbraucher diese Begriffsinhalte im einzelnen nicht bekannt seien. Indessen würde der Durchschnittsverbraucher „Coon“

sofort als englisches Wort erkennen und deswegen in begrifflicher Hinsicht keinerlei Veranlassung sehen, dieses - ihm begrifflich vielleicht unverständliche -

englische Wort mit dem in Struktur und Aufbau gänzlich anders gestalteten deutschen Markenwort „Kron“ zu verwechseln, zumal „Kron“ auch als deutscher Name

vorkomme.

Die Markeninhaberin beruft sich auf die Rechtsprechung zur Verwechslungsgefahr

bei Kurzwörtern, wonach kurze Markenwörter in der Regel besser in Erinnerung

bleiben als längere und bei Markenwörtern, die aus nur einer Silbe bestehen,

Abweichungen in nur einem Laut mitunter ausreichen können, um eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr sicher auszuschließen. Zur Beurteilung der

markenrechtlichen Verwechslungsgefahr in einem Fall, in dem bei bestehender

klanglicher Ähnlichkeit zumindest eine der beiden Marken eine eindeutige und

bestimmte Bedeutung hat, so daß die maßgeblichen Verkehrskreise sie ohne

weiteres erfassen können, beruft sich die Markeninhaberin auf die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs EuGH GRUR 2006, 237 (Rz. 20) -

PICASSO und GRUR 2006, 413, 415 (Rz. 35) - ZIHR/SIR.

Die Markeninhaberin beantragt,

den Beschluß der Markenstelle für Klasse 14 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 27. März 2007 aufzuheben und den

Widerspruch aus der Marke 397 55 584 „Kron“ zurückzuweisen.

Außerdem hat die Markeninhaberin die Zulassung der Rechtsbeschwerde angeregt.

Die Widersprechende hält den angegriffenen patentamtlichen Beschluß für zutreffend und beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zu den weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin hat in der Sache keinen Erfolg.

Denn die Markenstelle hat in dem angegriffenen Beschluß zu Recht festgestellt,

dass zwischen den Vergleichsmarken eine klangliche markenrechtliche Verwechslungsgefahr i. S. v.. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu

Art. 4 Abs. 1 Buchst. b der Markenrechtsrichtlinie, die für die Auslegung der in

Umsetzung dieser Richtlinienbestimmung erlassenen Vorschrift des § 9 Abs. 1

Nr. 2 MarkenG von maßgeblicher Bedeutung ist, ist die Frage der Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Zu den dabei maßgebenden Umständen gehören insbesondere die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sowie der Grad der Ähnlichkeit der Marken und der damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen. Bei der umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der Marken auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese jeweils hervorrufen. Hierbei kommt es entscheidend

darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher der jeweils in Frage

stehenden Waren und Dienstleistungen wirkt (vgl. EuGH GRUR Int. 1999, 734,

736 (Nr. 25) „Lloyd“; GRUR Int. 2004, 843, 845 (Nr. 29) „Matratzen Concord“;

BGH GRUR 2006, 60, 62 (Nr. 17) „coccodrillo“). Die Bewertung der Verwechslungsgefahr muss auch auf eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in

Betracht kommenden Faktoren eingehen, insbesondere auf die Ähnlichkeit der

Marken und der damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen. So kann

ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen durch einen

höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt

(EuGH GRUR 2006, 237, 238 (Nr. 18 f.) „PICASSO“; vgl. auch BGH GRUR 2006,

859, 860 (Nr. 16) „Malteserkreuz“).

Nach der Rechtsprechung des EuGH kann eine umfassende Prüfung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der Marken in Bedeutung, Bild und

Klang auch zu dem Ergebnis führen, dass allein die klangliche Ähnlichkeit der

Marken eine Verwechslungsgefahr hervorruft (EuGH GRUR Int. 1999, 734 ff., 736

(Rz. 28) -„Lloyd“, zuletzt bestätigt durch EuGH GRUR 2006, 413, 414 (Rz. 21) -

ZIHR/SIR). So verhält es sich hier.

Die Vergleichswaren sind identisch. Benutzungsfragen stellen sich nicht mehr. Die

Widerspruchsmarke „Kron“ verfügt über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Das Wort „Kron“ kann von Haus aus entweder als Phantasiewort oder als

Eigenname wahrgenommen werden, nicht dagegen als konkreter Begriff, mit dem

sich die hier in Rede stehenden Waren der Klasse 3 der Widerspruchsmarke

beschreiben ließen. Außerdem wird die Widerspruchsmarke unstreitig seit Jahren

für die beschwerdegegenständlichen Waren der Klasse 3 bundesweit benutzt.

Bei Identität der Waren und durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke muß die jüngere Marke von der Widerspruchsmarke einen deutlichen Abstand halten. Diesen Anforderungen wird die angegriffene Marke nicht

gerecht, weil sie der Widerspruchsmarke klanglich verwechselbar nahe kommt.

Bei den beschwerdegegenständlichen Vergleichswaren kann es sich um Massewaren des täglichen Gebrauchs handeln, die für die weitesten Verkehrskreise

bestimmt sind. Auf deren Wahrnehmung kommt es daher für die Prognose an, wie

die angegriffene Marke wahrscheinlich semantisch und begrifflich aufgefasst

werden wird. Danach ist davon auszugehen, dass die angegriffene Marke in der

Regel als Phantasiewort unbestimmter Herkunft wahrgenommen und folglich am

ehesten nach den deutschen Ausspracheregeln ausgesprochen wird, nämlich

- phonetisch - „Koon“. Von einer allgemeinen Deutung der angegriffenen Marke

als englischer Ausdruck könnte nur dann ausgegangen werden, wenn das

englische Wort „coon“ in Deutschland allgemein verständlich wäre. Dafür sind

jedoch keine Anhaltspunkte ersichtlich und auch der Sachvortrag der Markeninhaberin hat eine solche allgemeine Verständlichkeit nicht wahrscheinlich

gemacht. Während in Deutschland die ohnehin schon erhebliche Verbreitung von

Waschbären ständig zunimmt, ist es hier bei dem Ausdruck „Waschbär“

geblieben. Weder der ursprünglich aus dem U.S.-Amerikanischen stammende

Ausdruck „raccoon“ noch das hier in Rede stehende Markenwort „coon“ als

dessen Abkürzung sind im Deutschen für dieses Tier gebräuchlich geworden.

Beide Wörter gehören nicht zum englischen Grundwortschatz und dass auch nur

eines dieser Wörter Eingang in die allgemeine deutsche Werbesprache gefunden

hätte, hat die Markeninhaberin nicht dargetan und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Daher wird der deutsche Verkehr das Wort „Coon“ in der Regel als Phantasiewort

auffassen. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass der Verkehr ein als Marke

verwendetes Wort in der Regel so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es

einer näheren analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR

Int. 2004, 635, 638 f. (Nr. 44) - Dreidimensionale Tablettenform; GRUR Int. 2005,

135, 137 (Nr. 20) - Maglite). Daher ist nur die Annahme berechtigt, daß der

unbefangene Durchschnittsverbraucher als Marke regelmäßig nur das wahrnimmt,

was deutlich und unmissverständlich in Erscheinung tritt und unmittelbar und ohne

weiteres Nachdenken erkennbar ist. Die bloße theoretische Möglichkeit, dass

einzelne potentielle Abnehmer mit einem Zeichen die eine oder andere Assoziation verbinden können, reicht für allgemeine Annahmen über die voraussichtliche Wahrnehmung einer Marke durch den Verkehr nicht aus. Es mag

daher sein, daß einzelne potentielle Abnehmer die angegriffene Marke mit dem

englischen Wort „moon“ oder mit der aus den Vereinigten Staaten stammenden

Katzenrasse „Maine Coon“ in Verbindung bringen könnten. Da bereits nicht

festgestellt werden konnte, daß der Durchschnittsverbraucher die angegriffene

Marke regelmäßig als ein englisches Wort auffassen wird, besteht von vornherein

kein Anknüpfungspunkt für die Annahme, dass der Verkehr regelmäßig mit diesem

Wort andere englische Begriffe assoziieren und sich dann noch von diesen

Assoziationen bei seiner Aussprache der angegriffenen Wortmarke bestimmen

lassen wird.

Wie auch die Verfahrensbeteiligten übereinstimmend annehmen, wird die Widerspruchsmarke „Kron“ mit gedehntem „O“ ausgesprochen, phonetisch „Krohn“.

Klanglich stehen sich daher die Wörter „Krohn“ und „Kohn“ gegenüber, die sich

nur durch den R-Laut in der Widerspruchsmarke von einander unterscheiden.

Gegenüber diesem Unterschied überwiegen eindeutig die Übereinstimmungen

zwischen den Vergleichsmarken in der Silbenzahl, in dem jeweils einzigen Vokal

und dessen Länge, im Anfangs- und im Endbuchstaben. Auch die Rechtsprechung zu Kurzwörtern führt zu keinem anderen Ergebnis. Diese Rechtsprechung hat keinen allgemeinen Regelsatz des Inhalts aufgestellt, dass bei

Kurzwörtern Abweichungen in nur einem Laut regelmäßig die markenrechtliche

Verwechslungsgefahr sicher ausschließen würden. Sie stellt lediglich klar, dass

bei Kurzwörtern eine Abweichung in nur einem Laut ein größeres Gewicht

zukommen kann als bei längeren Markenwörtern. Auch in diesen Fällen muss

jedoch die Abweichung so deutlich in Erscheinung treten, daß sie die markenrechtliche Verwechslungsgefahr sicher ausschließt (vgl. BGH GRUR 1957,

499, 502 - Wipp; BPatG Mitt. 1976, 121, 122 - ANGO/ANG). Daran fehlt es hier,

weil der eine abweichende Laut „R“ in der Widerspruchsmarke mit dem beiden

Vergleichsmarken gemeinsamen Anfangslaut „K“ verschmilzt und deswegen im

Vergleich zu der vollständigen Übereinstimmung der Vergleichsmarken im Übrigen

nicht als klares Unterscheidungsmerkmal in Erscheinung tritt.

Die von der Markeninhaberin zitierte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs EuGH GRUR 2006, 237 (Rz. 20) - PICASSO und GRUR 2006, 413, 415

(Rz. 35) - ZIHR/SIR - führt im vorliegenden Fall schon deswegen zu keiner anderen Beurteilung der Verwechslungsgefahr, weil es an einer für die zitierten Entscheidungen maßgebenden tatsächlichen Voraussetzung fehlt: In beiden Fällen

konnte zumindest einem der zum Vergleich anstehenden Markenwörter eine

eindeutige und bestimmte begriffliche Bedeutung zugeordnet werden, die für die

angesprochenen Verkehrskreise ohne weiteres verständlich war - das waren der

Name des in Europa berühmten spanischen Malers Picasso und der in Europa

allgemein verständliche englische Ausdruck „Sir“. Diese klare Begrifflichkeit von

wenigstens einer der jeweiligen Vergleichsmarken bildete nach Auffassung des

Europäischen Gerichtshofs ein so starkes Gegengewicht zu den gleichzeitig

bestehenden klanglichen Ähnlichkeiten, dass der Gerichtshof meinte, eine

markenrechtliche Verwechslungsgefahr von vornherein sicher ausschließen zu

können.

An dieser tatbestandlichen Voraussetzung fehlt es im vorliegenden Fall. Denn in

der Wahrnehmung der angesprochenen weitesten Verkehrskreise kann keiner der

beiden Vergleichsmarken eine eindeutige und sofort verständliche begriffliche

Bedeutung zugeordnet werden. Die festgestellten erheblichen klanglichen Ähnlichkeiten zwischen den Vergleichsmarken werden daher nicht durch klare begriffliche

Unterschiede relativiert.

Auch die schriftbildlichen Unterschiede zwischen den Vergleichsmarken reichen

nicht aus, um die mit den festgestellten klanglichen Ähnlichkeiten begründete

Gefahr einer markenrechtlicher Verwechslung sicher auszuschließen. Hier bestehen Abweichungen zwischen den jeweils ersten beiden Anfangsbuchstaben.

Dem stehen jedoch die Übereinstimmungen in der gemeinsamen Struktur als

einsilbiges Wort, in der schriftbildlichen Wortlänge (jeweils vier Buchstaben), in

dem jeweils einzigen Vokal „O“ und im Endbuchstaben „N“ gegenüber. Nach der

übereinstimmenden Rechtsprechung von EuGH und BGH gilt der Erfahrungsgrundsatz, dass der Verkehr die jeweiligen Vergleichsmarken regelmäßig nicht

gleichzeitig nebeneinander wahrnimmt und sie deshalb nicht direkt mit einander

vergleichen kann. Vielmehr trifft er die konkrete Unterscheidung in der Regel nur

aufgrund einer meist undeutlichen Erinnerung an eine der verschiedenen Marken

(vgl. EuGH GRUR Int. 2004, 138, 140 (Nr. 43) - .Starix; GRUR Int. 2003,1017,

1019 (Nr. 46) BASS-PASH; BGH GRUR 2005, 1047, 1049 - Kellogg’s/Kelly’s). Für

eine sichere Unterscheidung in dieser typischen Vergleichssituation reichen die

schriftbildlichen Unterschiede zwischen den beschwerdegegenständlichen Vergleichsmarken nicht aus.

Der Anregung der Markeninhaberin, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, war nicht

zu folgen, weil der Senat über keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

zu entscheiden hatte (§ 83 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) und eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist (§ 83 Abs. 1 und

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Vielmehr hat der Senat seine Entscheidung - wie dargelegt - auf die gefestigte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des

Bundesgerichtshofs gestützt.

Stoppel

Schell

Werner

Me