BPatG Beschluss vom 18.12.2007 – 25 W (pat) 159/05

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 159/05 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 396 45 244 08.05

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

18. Dezember 2007 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der

Richterin Bayer und des Richters Merzbach

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die am 18. Oktober 1996 angemeldete Marke

CEFA

ist am 29. November 1996 für die Waren

„Pharmazeutische Erzeugnisse; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial“

unter der Nummer 396 45 244 in das Markenregister eingetragen worden.

Dagegen hat die Inhaberin der älteren, für die Waren

„01

Produits chimiques destinés à l'industrie, aux sciences et aux analyses en labo

réactifs chimiques et produits pour le diagnostic à usage scientifique.

03 Cosmétiques, shampooings médicinaux et non médicinaux, cosmétiques pour le

du visage et de la peau, bases pour cosmétiques; dentifrices.

05 Préparations pharmaceutiques, vétérinaires et hygiéniques, formulations galéniques et formes de présentation de préparations; principes actifs et substances

pharmaceutiques; produits pour le diagnostic à usage médical, aliments pour bébés, thés médicinaux, emplâtres, matériel pour pansements; matières premières

et excipients et produits intermédiaires pour la fabrication de produits pharmaceutiques; désinfectants, antiseptiques.

10 Appareils et instruments chirurgicaux, médicaux, dentaires et vétérinaires, seringues; articles orthopédiques; aérosols à usage médical; catheters”

.

eingetragenen IR-Marke 565 664

MEPHA

Widerspruch eingelegt.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat im Verfahren vor der Markenstelle die

rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke „Mepha“ für Arzneimittel und

pharmazeutische Erzeugnisse zunächst bestritten, jedoch nach Vorlage von Benutzungsunterlagen mit Schriftsatz vom 7. September 1999 erklärt, die Einrede

nicht mehr aufrechtzuerhalten.

Die Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit

zwei Beschlüssen vom 17. Juni 2004 und 22. August 2005, von denen einer im

Erinnerungsverfahren ergangen ist, den Widerspruch zurückgewiesen.

Ausgehend von einer nach der maßgeblichen Registerlage möglichen Identität der

Waren sowie einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke seien insgesamt strenge Anforderungen an den Markenabstand zu stellen,

denen die angegriffene Marke jedoch genüge.

Schriftbildlich scheide eine Verwechslungsgefahr wegen der abweichenden Buchstabenzahl sowie den unterschiedlichen Konturen der abweichenden Buchstaben

an den Wortanfängen, „C" / „M" und in den Wortmitten, „F" / „PH“ aus.

Auch in klanglicher Hinsicht reiche der Abstand zwischen beiden Marken aus.

Zwar verfügten die beiden wie „Tse-fa“ und „me-fa“ ausgesprochenen Marken

über die gleiche Silbenzahl, Silbengliederung sowie über eine identische Vokalfolge „E-A“. Jedoch bilde der weiche, klangschwache Anfangskonsonant „M" der

Widerspruchsmarke einen merklichen Kontrast zur insgesamt härter klingenden

angegriffenen Marke „Tse-fa". Bei der Lautfolge „Ts" handele es sich um eine

auffällige Spreng-/Zahnlautkombination, die selbst aus der ungenauen Erinnerung

heraus nicht für ein weiches „M" gehalten würde. Diese Unterschiede sorgten aber

bei den relativ leicht erfassbaren und kurzen Markenwörtern für eine hinreichend

sichere Unterscheidung, zumal sie sich am in aller Regel stärker beachteten

Wortanfang befinden würden.

Für eine Verwechslungsgefahr aus anderen Gründen lägen keine Anhaltspunkte

vor.

Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt und beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen

Patent- und Markenamts vom 17. Juni 2004 und 22. August 2005

aufzuheben und die Löschung der Marke 396 45 244 anzuordnen.

Ausgehend von einer nach der Registerlage möglichen Warenidentität sei zur

Vermeidung einer Verwechslungsgefahr ein besonders deutlicher Abstand erforderlich, den die angegriffene Marke jedoch nicht einhalte.

Silbenzahl, Vokalfolge, die Klangfolge „efa" sowie Sprech- und Betonungsrhythmus seien identisch. Die übereinstimmenden und in beiden Markenwörtern jeweils

lang gesprochenen Vokale „A“ und „E“ prägten dabei das Klangbild gemeinsam

mit den klanglich übereinstimmenden Konsonanten „F“ bzw. „PH“ so sehr, dass

allein die Abweichung in den Anfangskonsonanten „M“ bzw. „C“ einer Verwechslungsgefahr nicht hinreichend entgegenwirke. Diese könne insbesondere bei

flüchtiger Aufnahme der Marken leicht überhört bzw. bei der Aussprache "verschluckt" werden. Der Verkehr werde den Anfangskonsonanten „C“ der angegriffenen Marke entgegen der Auffassung der Markenstelle auch nicht wie „Ts", sondern eher als „K" aussprechen wie z. B. in den Vornamen „Corinna", „Cathrin",

„Clarissa" oder in Worten wie „Calcium", „Cortison", „Cosmos", „Ceramic". Bei einer Aussprache der angegriffenen Marke wie „KEFA“ seien aber die klanglichen

Übereinstimmungen zu der wie "MEFA" ausgesprochenen Widerspruchsmarke

eklatant. Das Bundespatentgericht habe ferner in einer Reihe von - im einzelnen

von der Widersprechenden benannten - Entscheidungen festgestellt, dass allein

eine Abweichung in den Anfangskonsonanten von ansonsten identischen Markenwörtern nicht zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr ausreiche. Beide

Marken seien danach auch hier gerade aus einem undeutlichen Erinnerungsbild

heraus nicht mit der erforderlichen Sicherheit auseinander zu halten.

Dies gelte auch für einen schriftbildlichen Vergleich, wobei vorrangig auf eine

handschriftliche Schreibweise abzustellen sei, da beide Marken sich u. a. auf Arzneimittel bezögen, die oftmals handschriftlich verordnet würden Handschriftlich

könnten aber die Buchstaben „ph" in der Widerspruchsmarke "MEPHA" ihrem optischen Eindruck nach sehr leicht zu einem „f" verschmelzen. Zudem könne auch

nicht ausgeschlossen werden, dass die Widerspruchsmarke "MEPHA" fälschlicherweise mit einem "f" geschrieben werde, was sogar angesichts der aktuellen

Rechtschreibreform auf der Hand liege.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Beide Marken hielten durch die abweichenden Anfangskonsonanten am regelmäßig stärker beachteten Wortanfang einen ausreichenden Abstand zueinander ein.

Selbst wenn das Anfangs- „C" (Zahnlaut) als „K" (Gaumenlaut) ausgesprochen

würde, bestünde ein deutlicher Unterschied zum weichen Lippenlaut des Anfangs-

„M". Ebensowening bestehe auch in schriftbidlicher Hinsicht eine Verwechslungsgefahr.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache keinen Erfolg,

da keine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG vorliegt.

Ausgehend von einer nach der Registerlage möglichen Warenidentität sowie einer

durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sind zwar

insgesamt strenge Anforderungen an den Markenabstand zu stellen, denen die

angegriffene Marke jedoch sowohl in klanglicher als auch in schriftbildlicher Hinsicht gerecht wird. Zu berücksichtigen sind dabei neben dem Fachverkehr auch

allgemeine Verkehrskreise. Dabei ist entsprechend dem Verbraucherleitbild des

EuGH auf den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen (EuGH GRUR 2004, 943 - SAT.2),

dessen Aufmerksamkeit je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen

unterschiedlich hoch sein kann (EuGH MarkenR 2006, 567 - Picasso), der jedoch

allem, was mit der Gesundheit zu tun hat, aufmerksamer begegnet als vielen anderen Produkten des

täglichen Lebens

(vgl. BGH GRUR 1995, 50 –

INDOREKTAL / INDOHEXAL).

Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der

Vergleichsmarken, wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist,

dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 110).

Schriftbildlich unterscheiden sich beide Marken durch die unterschiedliche Buchstabenzahl sowie die Abweichungen am Wortanfang und in der Wortmitte deutlich

voneinander, wobei bei einer - seitens der Widersprechenden in den Vordergrund

gestellten - handschriftlichen Wiedergabe zusätzlich noch die abweichenden

Ober- und Unterlängen bei den Buchstaben „f“ der angegriffenen Marke und „p“

der Widerspruchsmarke zu einer hinreichend sicheren Unterscheidung beitragen.

Abzustellen ist dabei allein auf die registrierte Form der Marke (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdnr. 93), so dass möglicherweise auftretende Schreibfehler bei der schriftlichen Wiedergabe keine Berücksichtigung

finden können. Beachtet man ferner, dass das Schriftbild der Marken erfahrungsgemäß sehr viel besser eine ruhige oder auch wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende gesprochene Wort, so sind nach

dem Gesamteindruck beider Marken schriftbildliche Verwechslungen nicht zu befürchten.

Aber auch in klanglicher Hinsicht halten beide Marken einen noch hinreichenden

Abstand ein. Zwar unterscheiden sie sich bei mündlicher Wiedergabe nur in den

Anlauten „C“ und „M“, da die Lautfolge „PH“ bei der Widerspruchsmarke ebenfalls

als „F“ ausgesprochen wird. Zu berücksichtigen ist aber, dass entgegen der Auffassung der Widersprechenden der Verkehr den Anfangskonsonanten „C“ der angegriffenen Marke wegen des nachfolgenden „E“ nicht als „K“, sondern als Z-Laut

bzw. scharfes „S“ i. S. von „ts“ aussprechen wird (vgl. DUDEN; Aussprachewörterbuch, 4. Aufl. S. 75). Die seitens der Widersprechenden angesprochene Artikulation als „K“ findet sich hingegen in aller Regel nur dann, wenn dem „C“ die

Buchstaben „a“, „l“, „o“, „r“ oder „u“ nachfolgen, wie es auch bei den seitens der

Widerspechenden genannten Beispielswörtern der Fall ist (vgl. DUDEN; aaO). Der

insoweit abweichende Begriff „Ceramic“ kann dabei nicht zum Vergleich herangezogen werden, da es sich um die englischsprachige Version des deutschen Wortes „Keramik“ handelt (vgl. DUDEN Oxford Großwörterbuch Englisch, 3. Aufl.,

S. 985).

Dieser markant am Wortanfang der angegriffenen Marke hervortretende Zischlaut

führt dann aber zu einer deutlichen klanglichen Abweichung gegenüber dem weich

und eher unauffällig klingenden Lippenlaut „M“ am Anfang der Widerspruchsmarke. Dieser kaum überhörbare Unterschied in den Anlauten der beiden danach

wie „Tse-fa“ und „Me-fa“ ausgesprochenen Markenwörter wirkt sich um so nachhaltiger auf deren Gesamtklangbild aus, als es sich um relativ kurze und leicht erfassbare Markenwörter handelt, bei denen klangliche Abweichungen das gesamte

Klanggepräge ohnehin stärker beeinflussen, und die Abweichungen sich zudem

am in aller Regel stärker beachteten Wortanfang befinden. Für den Fachverkehr

ergibt sich eine zusätzliche Unterscheidungshilfe noch daraus, dass die angegriffene Marke klanglich mit der als Anfangsbestandteil mehrerer Wirkstoffbezeichnungen verwendeten und daher jedenfalls Fachkreisen weitgehend geläufigen

Lautfolge „Cepha“ der INN „Cephaclor“, „Cephadroxil“, „Cephaloxin“ und „Cephazolin“ übereinstimmt. Unter Berücksichtigung des erhöhten Aufmerksamkeitsgrads, den - wie bereits dargelegt - der Verbraucher in der Regel den hier einschlägigen Produkten entgegenbringt, reichen daher nach Auffassung des Senats

im konkreten Fall die Unterschiede am Wortanfang beider Marken noch aus, um

auch unter Berücksichtigung einer nicht zeitgleichen oder in unmittelbarer zeitlicher Abfolge erfolgenden Wahrnehmung und eines erfahrungsgemäß häufigen

undeutlichen Erinnerungsbildes (vgl. dazu EuGH MarkenR 1999, 236, 239 –

Lloyd/Loints) ein hinreichend sicheres Auseinanderhalten selbst unter strengen

Anforderungen an den Markenabstand zu gewährleisten, wenngleich es sich insoweit bereits um einen Grenzfall handeln mag.

Die seitens der Widersrprechenden genannten Entscheidungen bieten keinen

Anlass für eine abweichende Beurteilung. Zum einen standen sich dabei zum Teil

erheblich längere Markenwörter wie z. B. „COROTENOL / Blocotenol“ (BPatG

30 W (pat) 17/94) oder „RINOMICINE / KLINOMYCIN“ (BPatG 30 W (pat) 164/97)

gegenüber; zum anderen war die klangliche Abweichung in den Anfangslauten

z. B. bei „TENA / PENA“ (BPAtG 30 W (pat) 23/96) oder „CRINAL / PINAL“

(BPatG 25 W (pat) 85/94) nicht so markant und deutlich wie es vorliegend bei den

wie „Tse“ und „Me“ artikulierten Wortanfängen beider Vergleichsmarken der Fall

ist. Die dazu weiter benannte Entscheidung

„Sandel

/Pandel“

(BpatG

25 W (pat) 18/98) kann zum Vergleich nicht herangezogen werden, da der Senat

dort eine - hier nicht in Betracht kommende - schriftbildliche Verwechslungsgefahr

angenommen hat, sich jedoch zu einer klanglichen Verwechslungsgefahr nicht

geäußert hat.

Für eine Verwechslungsgefahr unter einem anderen Gesichtspunkt bieten sich

keine Anhaltspunkte.

Die Beschwerde der Widersprechenden hat daher keinen Erfolg.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,

§ 71 Abs. 1 MarkenG.

Kliems

Bayer

Merzbach

Na