BPatG Beschluss vom 19.12.2007 – 32 W (pat) 76/06

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 76/06 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 305 19 429.1

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter

Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker sowie des Richters Kruppa

und der Richterin Dr. Kober-Dehm in der Sitzung vom 19. Dezember 2007 08.05

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde des Anmelders werden die Beschlüsse

der Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und

Markenamts vom 16. März 2006 und vom 31. Mai 2006 aufgehoben, soweit die Anmeldung für die Dienstleistung „Werbung“ zurückgewiesen worden ist.

2.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Bezeichnung

G r ü n d e

I.

HappyBet

ist als Marke für die Dienstleistungen

„35: Werbung; 38: Telekommunikation; 41: Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten; Unterhaltung; sportliche und kulturelle

Aktivitäten“

zur Eintragung in das Register angemeldet.

Die Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung mit Beschlüssen vom 16. März 2006 und vom 31. Mai 2006, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen.

Der angemeldeten Wortmarke fehle in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen die für eine Eintragung als Marke erforderliche Unterscheidungskraft. Sie

bestehe aus einer branchenüblichen Dienstleistungsangabe („bet“ werde von Anbietern

im Zusammenhang mit der Veranstaltung und Vermittlung von

(Sport-)Wetten verwendet) und einem Werbeschlagwort („happy“ bzw. „happiness“

sei ein allgemeiner Werbebegriff). Der durchschnittlich informierte, aufmerksame

und verständige Verbraucher werde der angemeldeten Bezeichnung im Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen daher die Bedeutung von

„glückliche Wette“ (im Sinne einer erfolgreichen Wette) entnehmen. Auch wenn

der Bestandteil „Happy“ die englische Übersetzung des Nachnamens des Anmelders sei, liege ein Verständnis der angemeldeten Bezeichnung als Hinweis auf die

Person des Anmelders fern. Dies setze eine analysierende Betrachtungsweise

voraus, die der Verkehr regelmäßig nicht vornehme. Im Übrigen sei eine Übersetzung von Namen in die englische Sprache zu Werbezwecken nicht üblich und

dementsprechend sei der Verkehr an eine solche Praxis auch nicht gewöhnt. Die

angemeldete Wortkombination sei zwar kein feststehender Ausdruck wie die dem

inländischen Verkehr geläufigen Wortverbindungen „Happy Birthday“, „Happy

Hour“ oder „Happy End“. Gleichwohl reihe sich die angemeldete Bezeichnung in

Wortkombinationen ein, die wie die bereits tatsächlich verwendeten Begriffe

„happy surf“, „Happy Biking“ oder „Happy Aging“ den Abnehmerkreisen auf nahezu allen Gebieten des täglichen Lebens ein Gefühl des Glücklichseins, der Zufriedenheit und des Spaßes vermitteln und so positiv auf den Kauf von Waren und

die Inanspruchnahme von Dienstleistungen vorbereiten solle. Die Binnengroßschreibung als in der Werbung übliches Gestaltungsmittel könne die erforderliche

Unterscheidungskraft ebenfalls nicht begründen. Zur Verwendung des Ausdrucks

„happy“ in englischsprachigen Begriffskombinationen auch im deutschen Sprachgebrauch hat die Markenstelle dem Anmelder Belegstellen aus dem Internet

übermittelt.

Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde des Anmelders. Zur Begründung beruft er sich auf seinen Vortrag vor der Markenstelle. Dort hat er geltend

gemacht, dass die Bezeichnung die erforderliche Unterscheidungskraft aufweise

und auch keinem Freihaltebedürfnis unterliege. Es komme nicht darauf an, woran

der Verkehr gewöhnt sei, sondern allein darauf, welcher Bedeutungsgehalt der

Marke zukomme. Wenn es die Hauptfunktion einer Marke sei, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, sei

nicht nachvollziehbar, weshalb die aufgrund des Namens und der Tätigkeit des

Anmelders naheliegende Bezeichnung „HappyBet“ als schutzunfähig zurückgewiesen werde. Dass eine Übersetzung von Namen in die englische Sprache zu

Werbezwecken nicht üblich sei, treffe nicht zu. Schließlich werde die deutsche

Sprache von vielen Anglizismen geprägt. Es sei fern liegend, dass die Bezeichnung „HappyBet“ - wie die Markenstelle annehme - im Sinne von „glückliche

Wette“ verstanden werde. Der Anmelder behalte sich ausdrücklich vor, Befragungen der angesprochenen Verkehrskreise durchzuführen, aus denen sich ergeben

werde, dass niemand aufgrund der Bezeichnung „HappyBet“ annehmen werde,

dass dort eine besonders fröhliche Sportwette stattfinde oder dass dort Wetten zu

einem besonders glücklichen Abschluss führten. Mangels beschreibenden Charakters bestehe auch kein Freihaltebedürfnis. Eine Marke „HappyBet“ hindere

Wettbewerber nicht daran, ihren Kunden zu erklären, dass sie bei ihnen „fröhlich

drauf los wetten können“.

Der Anmelder beantragt (sinngemäß),

die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig, in der Sache jedoch nur insoweit begründet, als die Anmeldung für die Dienstleistung „Werbung“ zurückgewiesen

worden ist. Im Übrigen hat die Markenstelle zu Recht angenommen, dass die angemeldete Marke nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen fehlender Unterscheidungskraft von der Eintragung ausgeschlossen ist.

Unterscheidungskraft in diesem Sinne ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen

anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion der Marke

besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (st. Rspr.; EuGH GRUR 2006, 229, 230 [Nr. 27 ff.]

- BioID; BGH GRUR 2003, 1050 - Cityservice; GRUR 2006, 850, 854 - FUSS-

BALL WM 2006). Keine Unterscheidungskraft kommt zunächst solchen Bezeichnungen zu, die einen beschreibenden Begriffsinhalt aufweisen, der für die in Frage

stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als

solcher erfasst wird. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht

(BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard).

Darüber hinaus fehlt die erforderliche Unterscheidungskraft auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die beanspruchte Ware oder Dienstleistung zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender

Bezug zu der betreffenden Ware oder Dienstleistung hergestellt wird (BGH

GRUR 2006, 850, 854 – FUSSBALL WM 2006; GRUR 1998, 465, 468 - BONUS).

Die Eignung, Produkte ihrer Herkunft nach zu unterscheiden, kommt schließlich

auch solchen Angaben nicht zu, die aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen

der deutschen oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die etwa wegen

einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien stets nur

als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH

GRUR 2006, 850, 854 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2001, 1042 - REICH UND

SCHÖN; GRUR 2001, 1043, 1044 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten). Nach diesen

Grundsätzen kann der angemeldeten Marke die erforderliche Unterscheidungskraft im Umfang der Zurückweisung nicht zuerkannt werden.

Wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, bedeutet „HappyBet“ soviel wie

„Glückliche Wette“. Ebenfalls zutreffend hat die Markenstelle dargelegt und durch

Fundstellen aus dem Internet untermauert, dass englischsprachige Wortkombinationen mit dem Bestandteil „Happy“ vielfach Eingang in den deutschen Sprachgebrauch gefunden und als Werbeversprechen eingesetzt werden, die die positiven Befindlichkeiten potentieller Konsumenten auf dem jeweiligen Dienstleistungssektor ansprechen und so zur Inanspruchnahme der entsprechenden

Dienstleistung animieren sollen (vgl. hierzu auch BPatG BlfPMZ 2001, 155, 156 f.

- HAPPINESS; Ströbele in: Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rn. 113).

a)

Im Hinblick auf die Dienstleistungen

„Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten“

stellt die Bezeichnung „HappyBet“ daher lediglich einen in die Form einer werbemäßigen Anpreisung gekleideten Hinweis auf die Art der Dienstleistungen

dar, macht diese aber nicht hinsichtlich ihrer betrieblichen Herkunft unterscheidbar.

Entsprechendes gilt für die Dienstleistungen

„Unterhaltung; kulturelle Aktivitäten“.

Diese Dienstleistungen können als Oberbegriffe auch die Veranstaltung von

Sportwetten umfassen. Dementsprechend weist die angemeldete Bezeichnung auch insoweit nur auf die Art dieser Dienstleistungen hin.

b) Aber auch soweit die angemeldete Bezeichnung für die Dienstleistung

„sportliche Aktivitäten“

bestimmt ist, kann ihr die erforderliche Unterscheidungskraft nicht zuerkannt

werden. Die Veranstaltung und Vermittlung von (Sport-)Wetten stellt selbst

zwar keine sportliche Veranstaltung dar. Es gibt jedoch Sportveranstaltungen,

bei denen der Wettbetrieb mindestens so wichtig ist wie der eigentliche sportliche Wettbewerb bzw. zwingend zu der Sportveranstaltung dazu gehört, beispielsweise bei Pferderennen. Bei dieser Sachlage liegt ein Verständnis der

Bezeichnung „HappyBet“ als werbemäßige Anpreisung der mit der Sportveranstaltung möglicherweise verbundenen Wettangebote näher als die Annahme, dass der Verkehr die so gekennzeichneten sportlichen Aktivitäten einem bestimmten Anbieter zuordnen werde.

c) Ebenso steht der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung in Bezug auf die

Dienstleistung

„Telekommunikation“

das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft entgegen. Insoweit

stellt die Wortkombination „HappyBet“ lediglich einen Hinweis darauf dar, dass

die Telekommunikationsdienstleistung speziell auf die Erfordernisse für Wetten per Telekommunikation ausgerichtet ist. Dies ist deshalb naheliegend, da

das Wettgeschäft heutzutage zu einem wesentlichen Teil nicht mehr über

Wettbüros, sondern elektronisch abgewickelt wird. Außer über Internet ist es

inzwischen auch möglich, Wetten per Mobiltelefon abzuschließen.

d) Die Binnengroßschreibung kann nach der Rechtsprechung keine Unterscheidungskraft begründen, da sie im Rahmen eines üblichen Schriftbildes liegt

(BGH GRUR 2003, 963, 965 - AntiVir/AntiVirus). Sie ist damit nicht geeignet,

der Marke in ihrem Gesamteindruck die Eignung zur Unterscheidung der betrieblichen Herkunft der mit ihr gekennzeichneten Dienstleistungen zu verleihen.

e) Nicht gefolgt werden kann auch der Argumentation des Anmelders, dass die

angemeldete Wortkombination unterscheidungskräftig sei, weil sie - da der

Bestandteil „Happy“ die englische Übersetzung seines Nachnamens sei - in

individualisierender Weise eindeutig auf ihn hinweise. Dies würde eine analysierende Betrachtungsweise voraussetzen, die der Verkehr regelmäßig nicht

vornimmt (Ströbele in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rn. 54). Das Verbot, eine

analysierende Betrachtungsweise zugrunde zu legen, gilt nicht nur für die Begründung der Schutzfähigkeit einer Marke, sondern ist generell maßgebend.

Demnach ist es ausgeschlossen, eine bei unbefangener Betrachtungsweise

durch den maßgeblichen Durchschnittsverbraucher nicht feststellbare Unterscheidungskraft aufgrund von Erwägungen zu bejahen, die vom Verkehr besondere Aufmerksamkeit, eingehende Betrachtung oder nähere Analysen

verlangen würden (Ströbele in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rn. 55). Anders

als der Anmelder meint, ist für die Frage, ob einer Bezeichnung Unterscheidungskraft im markenrechtlichen Sinn zukommt, die Auffassung der beteiligten

Verkehrskreise maßgeblich und nicht der Bedeutungsgehalt, den der Anmelder seinem Zeichen beimisst (Ströbele in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8

Rn. 61). Der Verkehr wird den Bestandteil „Happy“ in erster Linie im Zusammenhang mit dem Bestandteil „Bet“ sehen und ohne weiteres als das englische Wort für „glücklich“ oder auch „fröhlich“ verstehen. Anhaltspunkte, dass

der Bestandteil „Happy“ auch auf den Namen des Markeninhabers hinweisen

könnte, ergeben sich aus der Marke selbst nicht und in der Regel wird die

Marke dem Verkehr auch nicht zusammen mit dem Namen des Anmelders

begegnen, so dass der Verkehr keine Veranlassung hat, in dem Bestandteil

„Happy“ einen individualisierenden Hinweis auf die Herkunft der so gekennzeichneten Dienstleistungen aus dem Unternehmen des Anmelders zu sehen.

Entgegen der Auffassung des Anmelders begründet der Umstand, dass die

angemeldete Marke mit dem Bestandteil „Bet“ auf den Tätigkeitsbereich des

Anmelders Bezug nimmt, erst recht nicht die markenrechtliche Unterscheidungskraft. Diese setzt voraus, dass das Zeichen die damit gekennzeichneten

Waren und Dienstleistungen nach ihrer betrieblichen Herkunft unterscheidbar

macht. Eine Angabe, die die beanspruchten Dienstleistungen ihrer Art nach

beschreibt, erfüllt diese Voraussetzung nicht (Ströbele in: Ströbele/Hacker,

a. a. O., § 8 Rn. 38).

f) Schließlich kann der Anmelder sein Eintragungsbegehren auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass die angemeldete Marke sich in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt habe (§ 8 Abs. 3 MarkenG). Ein Anmelder, der sich

auf Verkehrsdurchsetzung beruft, hat die behauptete Durchsetzung zunächst

glaubhaft zu machen und sodann auch zu beweisen (Ströbele in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rn. 344). Die Glaubhaftmachung verlangt Angaben,

aus denen sich ergibt, in welcher Form, für welche Dienstleistungen, von wem,

in welchem Gebiet und Umfang sowie seit wann die angemeldete Angabe im

Verkehr nach Art einer Marke eingesetzt worden ist. Zwar dürfen an das Erfordernis der vorherigen Glaubhaftmachung keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Es ist vielmehr ausreichend - aber auch erforderlich -,

dass nach dem schlüssigen Vortrag und den vorgelegten Unterlagen eine

Verkehrsdurchsetzung als möglich erscheint. Die vom Anmelder vorgelegte

…-Recherche zum Suchbegriff „happybet“ vom 11. November 2005 erfüllt diese Anforderungen nicht. Zwar wird darin der Begriff „HappyBet“ namens- bzw. firmenmäßig genannt. Allerdings ergibt sich hieraus nicht, ob und

in welchem Umfang sich die Bezeichnung in den Verkehrskreisen als Marke

für den Anmelder durchgesetzt haben könnte. Ebenso wenig ergeben sich aus

der Internetrecherche Anhaltspunkte für eine mögliche Verkehrsdurchsetzung

gerade im Bundesgebiet. Zwar hat der Anmelder sich vorbehalten, Verkehrsbefragungen durchzuführen, aus denen sich ergebe, dass der Begriff „Happy-

Bet“ nicht beschreibend oder anpreisend verstanden werde. Eine solche Umfrage könnte aber ebenso wenig wie die bisher eingereichten Unterlagen

glaubhaft machen, dass sich die angemeldete Bezeichnung gerade zugunsten

des Anmelders im Verkehr durchgesetzt hat. Eine Überwindung des Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 3 MarkenG ist

daher zu verneinen. Da es bereits an einer Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung fehlt, kommt eine Zurückverweisung der Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt zum Zwecke der Prüfung einer Verkehrsdurchsetzung nach § 70 Abs. 3 MarkenG nicht in Betracht.

g) Eine andere Beurteilung der Schutzfähigkeit ist lediglich für die Dienstleistung

„Werbung“ angezeigt. Insoweit steht der Eintragung des Begriffs „HappyBet“

weder das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG noch der Ausschlussgrund des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. Die Bezeichnung „HappyBet“ ist ersichtlich nicht geeignet,

Merkmale dieser Dienstleistung unmittelbar zu beschreiben. Zwar kann die

Dienstleistung „Werbung“ - wie auf jedes andere Betätigungsfeld - auch auf

die Bewerbung von Wetten bezogen sein. Jedoch liegen keine Anhaltspunkte

vor, aus denen sich ergibt, dass eine solchermaßen ausgerichtete Werbedienstleistung speziellen Erfordernissen genügen müsste, die sich von Werbedienstleistungen für andere Angebote unterschieden und die mit dem Gegenstand der Werbedienstleistung beschrieben werden könnten. Mangels eines im Vordergrund stehenden beschreibenden oder werbemäßigen Sinngehalts kann der Wortkombination insoweit auch nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. In diesem Umfang konnten die angefochtenen

Beschlüsse der Markenstelle daher keinen Bestand haben.

Hacker

Kruppa

Kober-Dehm

Cl