BPatG Beschluss vom 31.01.2008 – 25 W (pat) 41/06

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 41/06 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 305 080 17

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

31. Januar 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems und der

R

ichterin Bayer sowie des Richters Merzbach

b

eschlossen: 08.05

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

u18

Die Bez

eichnung

ist am 14. Februar 2005 für die Waren und Dienstleistungen

„Klasse 09:

Computerprogramme (gespeichert und herunterladbar), insbesondere Kinder- und Jugendschutzsoftware,

Klasse 35:

Werbung, insbesondere in Onlinemedien; Geschäftsführung; Dateiverwaltung mittels Computern; Systematisieren und Zusammenstellen von Daten in Datenbanken; Vermittlung von Werbeplätzen in elektronischen Medien, insbesondere in Onlineangeboten; Vermittlung von Dienstleistungen Dritter im Internet;

Klasse 38:

Bereitstellung von lnternetzugängen (Software); Bereitstellen und

Übermitteln von Informationen, Texten, Bildern und Bewegtbildern

im Internet; Bereitstellen einer E-Commerce-Plattform im Internet;

Klasse 41:

Unterhaltung; Onlinepublikationen von Bildern, Bewegtbildern,

Texten;

Klasse 42:

Bereitstellung von Computersoftware in Datennetzen; Computersoftwareberatung, Herstellung von Computersoftware; Rechtehandel, insbesondere Lizenzierung von Computersoftware; Pflege

und Installation von Software“

zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden.

Nach Beanstandung wegen absoluter Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1

u. 2 MarkenG durch Bescheid vom 6. April 2005 ist die Anmeldung durch zwei Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts

vom 19. Juli 2005 und 14. Februar 2006, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen worden.

Der Eintragung stehe bereits das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG entgegen.

Bei der angemeldeten Buchstaben-/Zahlzusammensetzung „u18" handele es sich

um eine weithin übliche kürzelartige Bezeichnung für die Altersgruppe „unter

18 Jahre“. In diesem Sinne werde die angemeldete Bezeichnung auch verwendet,

wie eine entsprechende Internet-Recherche dazu belege. Die Abkürzung „u 18“

werde dabei nicht nur auf dem sportlichen Sektor (u18 - Basketball-, Fußball-,

Handb

allmannschaften, Schach etc.) oder in Bezug auf das politische Wahlalter,

s ondern auch

im Rahmen der Jugendschutzgesetzgebung vor allem

in

Zusammenhang mit der Internetbenutzung verwendet. Unabhängig vom Nachweis

einer Verwendung sei das Zeichen für den Verkehr auch aus sich heraus

verständlich, zumal sich die Bezeichnung in eine Vielzahl vergleichbar mit den

Buchstaben „u“ als Abkürzung für „unter“ bzw. „ü“ als Abkürzung für „über“

gebildete Altersgruppenbezeichnungen wie z. B. „ü30“, „ü40“ usw. einreihe.

Aufgrund dieser Bedeutung stelle die angemeldete Bezeichnung für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich eine im Vordergrund stehende

A

ngabe über deren Inhalt, Beschaffenheit und Zweckbestimmung bzw. Eignung

für Jugendliche unter 18 Jahre dar. So würden die Waren der Klasse 9 aus dem

Bereich der Computerprogramme durch diese Angabe für die angesprochenen

Verkehrskreise dahin beschrieben, dass es sich um Programme handele, die für

unter 18-Jährige geeignet, also nicht jugendgefährdend seien. Die „Werbung“ der

Klasse 35 könne durch diese Zeichenkombination in ihrer Eigenschaft und Zweckbestimmung beschrieben werden, nämlich dass diese Dienstleistungen auf die zu

erreichende Klientel der unter 18-Jährigen Jugendlichen ausgerichtet seien. Auch

die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 35 könnten ohne

weiteres eine

S

pezialisierung auf Jugendliche unter 18 Jahren aufweisen. In Bezug auf die weiterhin beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 38 der Telekommunikation im

weiteren Sinne weise die angemeldete Kombination darauf hin, dass diese sich

speziell an Jugendliche unter 18 Jahren richteten oder sich forenartig mit dem

Thema „unter 18-Jähriger“ befassten. Auch für die Dienstleistungen der Klasse 41

aus dem Bereich der Unterhaltung und

des Online-Publishing enthalte die angem

eldete Kombination lediglich die im Vordergrund stehende beschreibende Angabe, dass die Inhalte der Unterhaltung und der entsprechenden On

line-Veröffe

ntlichungen speziell auf unter 18-jährige Jugendliche zugeschnitten seien und

daher v

on diesen gefahrlos konsumiert werden könnten. In Bezug auf die

beansprucht

en Dienstleistungen der Klasse 42 bringe die angemeldete Bezeic

hnung

zum Au

sdruck, dass es sich um für Jugendliche unter 18 geeignetes Materia

l handele.

Soweit die Anmelderin geltend mache, die angemeldete Bezeichnung könne auch

andere Assoziationen hervorrufen, seien diese in Bezug auf die hier maßgeblichen

Waren und Dienstleistungen nicht naheliegend. Ob seitens der Anmelderin tatsächlich beabsichtigt sei, die Bezeichnung in dem dargelegten Sinn für Waren und

Dienstleistungen zu benutzen, sei ebenfalls unerheblich. Für den beschreibenden

Charakter einer angemeldeten Marke komme es nämlich nur darauf an, ob die

angemeldete Marke die konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen,

beschreiben könne. Dies sei hier aber aus den vorgenannten Gründen der Fall.

Der Beurteilung als sachbeschreibender Angabe stehe auch nicht der Einwand

der Anmelderin entgegen, diese Kombination fungiere angesichts der Trefferzahl

bei einer Internetrecherche für ihre Homepage bereits jetzt als Herkunftsangabe

für ihre Software. Dies betreffe die Frage einer Überwindung bestehender

Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG durch Verkeh

rsdurchs etzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG. Die Anmelderin habe

jedoch deren

Voraussetzungen weder schlüssig dargelegt noch Belege und Unterlagen zur

Glaubhaftmachung einer solchen Verkehrsdurchsetzung vorgelegt.

Daneben stehe der angemeldeten Bezeichnung zudem das Schutzhindernis des

§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen, da sie zur Beschreibung der beanspruchten

Waren und Dienstleistungen in deren Art, Eigenschaften und Zweckbestimmung

geeignet sei und die daher von der Allgemeinheit, insbesondere den Mitbewerbern

zur freien Verwendung benötigt werde.

H

iergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem Antrag,

unter Aufhebung der Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 42

des Deutschen Patent- und Markenamts vom 19. Juli 2005 und

14. Februar 2006 die Eintrag

ung der angemeldeten Marke zu

verfügen.

Der angemeldeten Bezeichnung könne weder U

nterscheidungskraft abgesprochen werden noch sei sie freihaltebedürftig. Das seitens der Markenstelle angenommene Verständnis der angemeldeten Bezeichnung i. S. von „unter 18“ sei weder belegbar noch naheliegend. Insbesondere der Buchstabe „u“ weder stets oder

auch nur vorwiegend als Kürzel für das Wort „unter“ verwendet. Gerade in der „jugendlichen Sprache“ stehe „u“ sehr häufig als Abkürzung für das englische „you“

(D

u) und finde in dieser Bedeutung auch in einer Vielzahl von Marken Verwendung. Zudem werde „u“ weiterhin als Kü

rze

l für „Untergrundbahn“, „Unterseeboot“,

„U

nterhaltung" (Beispiel: „U-Musik“) und „underground“ eingesetzt.

Die angemeldete Bezeichnung „u18“ enthalte dann aber für die angemeldeten

Waren und Dienstleistungen keine im Vordergrund stehende bzw. ausschließlich

beschreibende Angabe über d

eren Inhalt, Beschaffenheit und Zweckbestimmung

h

insichtlich der Eignung und Bestimmung für Jugendliche unter 18 Jahre.

So handele es sich beispielsweise bei der Annahme der Markenstelle, mit „u18“

seien in Bezug auf „Computerprogramme“ solche gemeint, die für unter 18-Jährige

geeignet seien oder dass die beanspruchte Dienstleistung „Werbung“ dadurch in

ihrer Eigenschaft und Zweckbestimmung beschrieben werde, nämlich dass diese

Dienstleistungen einer Werbeagentur seien, die auf Minderjährige spezialisiert sei,

um reine Spekulation. Auch die weitere Argumentation, „u18“ beschreibe Dienstleistungen, die auf unter 18-jährige Jugendliche zugeschnitten seien und daher

von diesen gefahrlos konsumiert werden könnten, sei angesichts des wahren

Sachverhalts abwegig.

Vor allem die Tatsache, dass eine Suche nach „u18“ im Internet geradewegs zur

Homepage der Anmelderin führe, belege entgegen der Auffassung der Markenstelle, dass die Anmelderin das Zeichen markenmäßig im Sinne eines Herkunftshinweises für ihre Produkte einsetze.

Ebensowenig bestünden irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass das Zeichen

täuschend i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle sowie auf die Schriftsätze der Anmelderin und den weiteren Akteninhalt

Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil die angemeldete

B

ezeichnung „u18“ für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen bereits

nicht über das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft gemäß § 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verfügt.

Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach ständiger

Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl zur

st. Rspr. BGH GRUR 2003, 1050

- Cityservice; EuGH GRUR 2003, 58

-

COMPANYLINE zur GMV). Keine Unterscheidungskraft besitzen nach der Rechtsprechung vor allem solche Marken, denen die angesprochenen Verkehrskreise

für die fraglichen Waren lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 678 - Postkantoor). Jedoch hat der EuGH auch darauf hingewiesen, dass eine unmittelbar beschreibende Bedeutung nicht Voraussetzung für die Annahme fehlender Unterscheidungskraft ist; die Unterscheidungskraft vielmehr auch aus anderen Gründen fehlen kann (vgl EuGH GRUR 2004, 674 - Postkantoor; GRUR 2004, 680 - Biomild).

Maßgebend ist allein, ob der Verkehr in der angemeldeten Marke einen Herkunftshinweis erblickt oder nicht. Ein Eintragungshindernis kann sich daher auch

daraus ergeben, dass das beanspruchte Zeichen zwar nichts über Merkmale und

Eigenschaften der betreffenden Waren und Dienstleistungen selbst auss

agt und

daher auch nicht von einem unmittelbarem, beschreibenden Bezug zwischen der

angemeldeten Bezeichnung und den beanspruchten Waren/Dienstleistungen im

engeren Sinne ausgegangen werden kann, das Zeichen jedoch eine Information

über wesentliche Umstände im Zusammenhang mit Vertrieb bzw. Angebot der

Waren und Dienstleistungen enthält, so dass die angesprochenen Verkehrskreise

darin im Hinblick auf den möglichen Inhalt oder Gegenstand der jeweiligen Waren

oder Dienstleistungen eine Sachinformation und keinen betrieblichen Herkunftsh

inweis sehen (vgl. dazu BGH GRUR 2003, 1050 - Cityservice).

Die angemeldete Marke wird vom Verkehr in Bezug auf die beanspruchten Waren

und Dienstleistungen lediglich als Hinweis auf eine bestimmte Altersgruppe verstanden. Denn bei der Bezeichnung „u18“ handelt es sich um eine gebräuchliche

und weiten Teilen des Verkehrs bekannte Abkürzung zur Benennung der Altersgruppe „unter 18“. Diese Abkürzung reiht sich in vergleichbar gebildete, schlagwortartige Alters- bzw. Zielgruppenangaben aus der Kombination der Buchstaben

„u“ für „unter“ bzw. „ü“ für „über“ und der dazugehörigen Altersangabe wie z. B.

„ü30“ für „über 30“ ein. Die Bezeichnung „u18“ findet dabei nicht mehr nur im

sportlichen Bereich Verwendung, wenngleich gerade in Zusammenhang mit Fußballmannschaften diese Abkürzung häufig in Erscheinung tritt und möglicherweise

dort auch ihren Ursprung

hat, sondern dient darüber hinaus ganz allgemein als

s

chlagwortartige Abkürzung und Bezeichnung dieser Altersgruppe, wie bereits die

Markenstelle mit ihrer Recherche belegt hat und durch eine ergänzende, nicht

sportliche Bereiche betreffende Recherche seitens des Senats bestätigt wird (vgl.

http://www.u18.org/:

„Eine Woche

vor den

"richtigen" Wahlen am

17. September 2006 sind die U18-jährigen in einem Wahllokal ihrer Nähe zur

Urne geschritten.“; http://www.kufa.de/archiv/aktuelles/: „Das Formular für die u18jährigen findet Ihr im Navigationsmenü unter “Impressum” zum download zur Verfügung“; http://www.lanparty-minden.de/artikel/2/: „…. Natürlich könnt ihr auch

wenn ihr das 18. Lebensjahr vollendet habt im U18 Bereich sitzen, ihr müsst dann

jedoch auf das Spielen von Indizierten Spielen verzichten…“; http://www.partymap.de/u18.php: „U18 Formular - Der Freibrief für alle unter 18jährigen“).

In Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen gibt das angemeldete Zeichen dem angesprochenen Verkehr dann aber lediglich den sachbezogen

en Hinweis, dass diese für die Altersgruppe „unter 18“ bestimmt und/oder - unter

dem Gesichtspunkt des Jugendschutzes - geeignet sind bzw. sich inhaltlich und

thematisch mit jungen Menschen unter 18 beschäftigen und/oder auf diese Altersgruppe ausgerichtet sind.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob die als Marke angemeldete Bezeichnung bereits tatsächlich zur Beschreibung von Merkmalen und Eigenschaften der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen verwendet wird oder in Zukunft verwendet

werden soll. Es reicht aus, dass das Zeichen in diesem Sinne verwendet werden

kann (vgl GRUR 2004, 680 Tz. 38 - Biomild). Ebensowenig ist die Annahme eines

Schutzhindernisses davon abhängig, ob die angemeldete Bezeichnung für sämtliche von dem jeweiligen Oberbegriff erfassten Waren und Dienstleistungen einen

im Vordergrund beschreibenden Begriffsinhalt aufweist; vielmehr genügt bei weiten Waren- und Dienst

leistungsoberbegriffen, dass ein Eintragungshindernis in

B

ezug für einzelne unter den jeweiligen Oberbegriff fallende Waren oder Dienstleistungen besteht (vgl. BGH GRUR 2002, 261 - AC; GRUR 2006, 850, 856 Tz. 36

- FUSSBALL WM 2006).

Davon ist aber ohne weiteres auszugehen. So werden z. B. von dem Warenoberbegriff „Computerprogramme“ auch solche speziellen Produkte erfasst, die für

unter 18-Jährige geeignet, also nicht jugendgefährdend sind bzw. ihrem Verwendungszweck nach für diese Altersgruppe bestimmt sind oder auch dem Schutz

von Minderjährigen dienen, wie es z. B. bei der im Warenverzeichnis beispielhaft

benannten („insbesondere“) Kinder- und J

ugendschutzsoftware der Fall ist.

E

benso können sowohl die in diesem Zusammenhang von der Anmelderin weiterhin konkret benannte Dienstleistung „Werbung“ wie auch alle übrigen Dienstleistungen ihrem Gegenstand und Inhalt bzw. ihrer Thematik nach speziell auf diese

Altersgruppe ausgerichtet sein, wie die Markenstelle in dem angefochtenen Beschluss für die jeweiligen Dienstleistungen eingehend und mit zutreffender Begründung, auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug nimmt,

dargelegt hat.

Fallen somit unter sämtliche beanspruchten Waren- und Dienstleistungsoberbegriffe auch solche, die speziell für „unter 18-jährige“ bestimmt und/oder geeignet

sein können, benennt die angemeldete Bezeichnung „u18“ insoweit schlagwortartig und treffend Bestimmungs- und Verwendungszweck bzw. Inhalt und Gegenstand der beanspruchten Waren und Dienstleistungen. Die angemeldete Bezeichnung ist insoweit weder unklar noch mehrdeutig. Der Verkehr, der zunehmend

daran gewöhnt ist, sachbezogene Informationen durch neue, schlagwortartige und

einprägsame Wortkombinationen vermittelt zu bekommen (vgl. Ströbele/Hacker,

M

arkengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdnr. 89), wird daher in „u18“ ausschließlich eine Angabe sehen, mit der ihm in werbeüblicher Form eine Sachinformation über bestimmte Eigenschaften der beanspruchten Waren und Dienstleistungen vermittelt

werden soll; er wird darin jedoch keinen betrieblichen Herkunftshinweis und damit

keine Marke erkennen.

Soweit die Anmelderin darauf hinweist, dass der Buchstabe „u“ als Abkürzung

mehrere Bedeutungen wie z. B. „Untergrundbahn“ oder „Unterseeboot“ haben

kann,

ist ein solches Verständnis im Rahmen der angemeldeten Bezeichnung und

in

Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht nahegelegt

(vgl. dazu BGH, MarkenR 2005, 403 - Star Entertainment). In rechtlicher Hinsicht

ist dabei noch zu beachten, dass ein Zeichen bereits dann von der Eintragung

ausgeschlossen ist, wenn es auch nur in einer seiner möglichen Bedeutungen ein

Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (vgl.

EuGH, MarkenR 2003, 450 - DOUBLEMINT).

Eine schutzbegründende Mehrdeutigkeit oder Unbestimmtheit von „u1

8“ lässt sich

auch nicht daraus herleiten, dass dieses Zeichen bei den beanspruchten Waren

„Computerprogramme“ sowie bei einigen Dienstleistungen wie z. B. „Werbung“

oder auch „Bereitstellung von Computersoftware in Datennetzen; Computersoftwareberatung, Herstellung von Computersoftware; Rechtehandel, insbesondere

L

izenzierung von Computersoftware; Pflege und Installation von Software“ sowohl

e

in Hinweis auf den Bestimmungszweck der jeweiligen Dienstleistung, nämlich

dass sie

für „unter 18-jährige“ bestimm

t sind, a

ls auch darauf sein kann

, dass sie

s ich ihrem Gegenstand, Inhalt und Thematik mit dieser Altersgruppe befassen.

Denn die Abkürzung „u18“ bezeichnet bei allen in Betracht kommenden

Verständnismöglichkeiten in schlagwortartiger Begriffsbildung konkrete Merkmale

der in Frage stehenden Dienstleistungen. Die angemeldete Bezeichnung weist

daher in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt auf, der ihrem Verständnis als

individuelle Herkunftskennzeichnung und damit als Marke entgegenwirkt.

Soweit die Anmelderin weiterhin geltend macht, dass der Verkehr die unter der

Bezeichnung angebotenen Dienstleistungen ausschließlich ihr zuschreibe, betrifft

dies die Frage der Verkehrsdurchsetzung einer von Haus aus nicht schutzfähigen

Bezeichnung i. S. von § 8 Abs. 3 MarkenG (vgl. BGH, MarkenR 2006, 475 - Casino Bremen). Die Voraussetzungen dafür sind aber weder schlüssig vorgetragen

noch wurden Unterlagen eingereicht, die Anhaltspunkte für eine solche Verkehrsdurchsetzung ergeben. Dieser Frage kann daher nicht weiter nachgegangen werden.

Aufgrund der vorgenannten Feststellungen bestehen auch erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass das angemeldete Zeichen in Bezug auf die hier maßgeblichen

beanspruchten Waren und Dienstleistungen eine beschreibende Angabe im Sinne

des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstellt, an der die Mitbewerber ein berechtigtes

Freihaltungsbedürfnis haben. Einer abschließenden Entscheidung bedarf es aber

im Hinblick darauf, dass das Zeichen bereits keine ursprüngliche Unterscheidungskraft i. S. von § 8 Abs. 2 Nr.1 MarkenG aufweist, insoweit nicht.

Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg.

Kliems

Bayer

Merzbach

Pr