BPatG Beschluss vom 31.01.2008 – 25 W (pat) 90/06

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 90/06 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 305 080 18

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

31. Januar 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems und der

Richterin Bayer sowie des Richters Merzbach

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

beschlossen: 08.05

G r ü n d e

I.

u18.net

Die Bezeichnung

ist am 14. Februar 2005 für die Waren und Dienstleistungen

„Klasse 09:

Computerprogramme (gespeichert und herunterladbar), insbesondere Kinder- und Jugendschutzsoftware,

Klasse 35:

Werbung, insbesondere in Onlinemedien; Geschäftsführung; Dateiverwaltung mittels Computern; Systematisieren und Zusammenstellen von Daten in Datenbanken; Vermittlung von Werbeplätzen in elektronischen Medien, insbesondere in Onlineangeboten; Vermittlung von Dienstleistungen Dritter im Internet;

Klasse 38:

Bereitstellung von lnternetzugängen (Software); Bereitstellen und

Übermitteln von Informationen, Texten, Bildern und Bewegtbildern

im Internet; Bereitstellen einer E-Commerce-Plattform im Internet;

Klasse 41:

Unterhaltung; Onlinepublikationen von Bildern, Bewegtbildern,

Texten;

Klasse 42:

Bereitstellung von Computersoftware in Datennetzen; Computersoftwareberatung, Herstellung von Computersoftware; Rechtehandel, insbesondere Lizenzierung von Computersoftware; Pflege

und Installation von Software“

zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden.

Nach Beanstandung wegen absoluter Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1

u. 2 MarkenG durch Bescheid vom 6. April 2005 ist die Anmeldung durch zwei Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts

vom 19. Juli 2005 und 26. Juni 2006, von denen einer im Erinnerungsverfahren

ergangen ist, zurückgewiesen worden.

Der Eintragung stehe bereits das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG entgegen. Bei der angemeldeten Buchstaben-/Zahlzusammensetzung

„u18“ handele es sich um eine weithin übliche kürzelartige Bezeichnung für die

Altersgruppe „unter 18 Jahre". In diesem Sinne werde die angemeldete Bezeichnung auch verwendet, wie eine entsprechende Internet-Recherche dazu belege.

Die Abkürzung „u 18“ werde dabei nicht nur auf dem sportlichen Sektor (u18 -

Basketball-, Fußball-, Handballmannschaften, Schach etc.) oder in Bezug auf das

politische Wahlalter, sondern auch im Rahmen der Jugendschutzgesetzgebung

vor allem in Zusammenhang mit der Internetbenutzung verwendet. Unabhängig

vom Nachweis einer Verwendung sei das Zeichen für den Verkehr auch aus sich

heraus verständlich, zumal sich die Bezeichnung in eine Vielzahl vergleichbar mit

den Buchstaben „u“ als Abkürzung für „unter“ bzw. „ü“ als Abkürzung für „über“

gebildete Altersgruppenbezeichnungen wie z. B. „ü30“, „ü40“ usw. einreihe.

Bei dem von „u18“ durch einen Punkt getrennten weiteren Bestandteil „net“ handele es um die fachterminologische Entsprechung für „Netz, Netzwerk“ bzw. „Internet“ bzw. eine eine sog. Top-Level-Domain Kennung, was ebenfalls allgemein

bekannt sei.

Aufgrund dieser Bedeutung stelle die angemeldete Bezeichnung „u18.net“ für die

beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich eine im Vordergrund stehende Angabe über deren Inhalt, Beschaffenheit und Zweckbestimmung bzw.

Eignung für Jugendliche unter 18 Jahre und ihre Verfügbarkeit via Online dar.

Soweit die Anmelderin geltend mache, die angemeldete Bezeichnung könne auch

andere Assoziationen hervorrufen, seien diese in Bezug auf die hier maßgeblichen

Waren und Dienstleistungen nicht naheliegend. Ob seitens der Anmelderin

tatsächlich beabsichtigt sei, die Bezeichnung in dem dargelegten Sinn für Waren

und Dienstleistungen zu benutzen, sei ebenfalls unerheblich. Für den

beschreibenden Charakter einer angemeldeten Marke komme es nämlich nur

darauf an, ob die angemeldete Marke die konkret beanspruchten Waren und

Dienstleistungen, beschreiben könne. Dies sei hier aber aus den vorgenannten

Gründen der Fall.

Der Beurteilung als sachbeschreibender Angabe stehe auch nicht der Einwand

der Anmelderin entgegen, diese Kombination fungiere angesichts der Trefferzahl

bei einer Internetrecherche für ihre Homepage bereits jetzt als Herkunftsangabe

für ihre Software. Dies betreffe die Frage einer Überwindung bestehender

Schutzhindernisse

nach

§ 8 Abs. 2 Nr. 1

und 2 MarkenG

durch

Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG. Die Anmelderin habe jedoch

deren Voraussetzungen weder schlüssig dargelegt noch Belege und Unterlagen

zur Glaubhaftmachung einer solchen Verkehrsdurchsetzung vorgelegt.

Daneben stehe der angemeldeten Bezeichnung zudem das Schutzhindernis des

§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen, da sie zur Beschreibung der beanspruchten

Waren und Dienstleistungen in deren Art, Eigenschaften und Zweckbestimmung

geeignet sei und die daher von der Allgemeinheit, insbesondere den Mitbewerbern

zur freien Verwendung benötigt werde.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem Antrag,

unter Aufhebung der Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 42

des Deutschen Patent- und Markenamts vom 19. Juli 2005 und

26. Juni 2006 die Eintragung der angemeldeten Marke zu verfügen

Der angemeldeten Bezeichnung könne weder Unterscheidungskraft abgesprochen werden noch sei sie freihaltebedürftig. Das seitens der Markenstelle angenommene Verständnis des Bestandteils „u18“ i. S. von „unter 18“ sei weder belegbar noch naheliegend. Allenfalls in Zusammenhang mit Sportdienstleistungen oder

Sportveranstaltungen könne man „u18“ einen beschreibenden Charakter beimessen. Solche Dienstleistungen würden jedoch nicht beansprucht.

Dementsprechend könne man „u18.net“ in Bezug auf die beanspruchten Waren

und Dienstleistungen keinen im Vordergrund stehenden beschreibenden Bedeutungsgehalt beimessen. Die entsprechenden Interpretationsversuche der Markenstelle beruhten auf einer unzulässigen analysierenden Betrachtungsweise und

seien durch Tatsachen nicht belegbar. Selbst wenn man jedoch das angemeldete

Zeichen unzulässigerweise einer zergliedernden Betrachtungsweise unterwerfe,

ergäben sich mehrere Interpretationsmöglichkeiten, so dass auch unter diesem

Gesichtspunkt Unterscheidungskraft nicht verneint werden könne.

Jedenfalls sei das angemeldete Zeichen für die Anmelderin zwischenzeitlich verkehrsdurchgesetzt i. S. von § 8 Abs. 3 MarkenG. So nutzten ca. 100.000 Kunden

die unter dieser Bezeichnung geführte Jugendschutzsoftware, welche mit einer

Altersverifikationssoftware kombiniert werde. Zudem würde alle zu „u.18.net“ auffindbaren Internetseiten auf die Anmelderin Bezug nehmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle sowie auf die Schriftsätze der Anmelderin und den weiteren Akteninhalt

Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil die angemeldete

Bezeichnung „u18.net" für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen bereits

nicht über das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft gemäß § 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verfügt.

Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach ständiger

Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl zur

st. Rspr. BGH GRUR 2003, 1050

- Cityservice; EuGH GRUR 2003, 58

-

COMPANYLINE zur GMV). Keine Unterscheidungskraft besitzen nach der Rechtsprechung vor allem solche Marken, denen die angesprochenen Verkehrskreise

für die fraglichen Waren lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 678 - Postkantoor). Jedoch hat der EuGH auch darauf hingewiesen, dass eine unmittelbar beschreibende Bedeutung nicht Voraussetzung für die Annahme fehlender Unterscheidungskraft ist. Vielmehr kann die Unterscheidungskraft auch aus anderen Gründen fehlen (vgl EuGH GRUR 2004, 674 - Postkantoor; GRUR 2004, 680 - Biomild). Maßgebend ist allein, ob der Verkehr in der angemeldeten Marke einen

Herkunftshinweis erblickt oder nicht. Ein Eintragungshindernis kann sich daher

auch daraus ergeben, dass das beanspruchte Zeichen zwar nichts über Merkmale

und Eigenschaften der betreffenden Waren und Dienstleistungen selbst aussagt

und daher auch nicht von einem unmittelbarem, beschreibenden Bezug zwischen

der angemeldeten Bezeichnung und den beanspruchten Waren/Dienstleistungen

im engeren Sinne ausgegangen werden kann, das Zeichen jedoch eine Information über wesentliche Umstände im Zusammenhang mit Vertrieb bzw. Angebot der

Waren und Dienstleistungen enthält, so dass die angesprochenen Verkehrskreise

darin im Hinblick auf den möglichen Inhalt oder Gegenstand der jeweiligen Waren

oder Dienstleistungen eine Sachinformation und keinen betrieblichen Herkunftshinweis sehen (vgl. dazu BGH GRUR 2003, 1050 - Cityservice).

Wie die Markenstelle zutreffend dargelegt hat, handelt es sich bei dem in der angemeldeten Marke enthaltenen Bestandteil „u18“ um eine gebräuchliche und weiten Teilen des Verkehrs bekannte Abkürzung zur Benennung der Altersgruppe

„unter 18“. Diese Abkürzung reiht sich in vergleichbar gebildete, schlagwortartige

Alters- bzw. Zielgruppenangaben aus der Kombination der Buchstaben „u“ für

„unter“ bzw. „ü“ für „über“ und der dazugehörigen Altersangabe wie z. B. „ü30“ für

„über 30“ ein. Die Bezeichnung „u18“ findet dabei nicht mehr nur im sportlichen

Bereich Verwendung, wenngleich gerade in Zusammenhang mit Fußballmannschaften diese Abkürzung häufig in Erscheinung tritt und möglicherweise dort

auch ihren Ursprung hat, sondern dient darüber hinaus ganz allgemein als

schlagwortartige Abkürzung und Bezeichnung dieser Altersgruppe, wie bereits die

Markenstelle mit ihrer Recherche belegt hat und durch eine ergänzende, nicht

sportliche Bereiche betreffende Recherche seitens des Senats bestätigt wird (vgl.

http://www.u18.org/:

„Eine Woche

vor

den

„richtigen“ Wahlen am

17. September 2006 sind die U18-jährigen in einem Wahllokal ihrer Nähe zur

Urne geschritten.“; http://www.kufa.de/archiv/aktuelles/: „Das Formular für die u18jährigen findet Ihr im Navigationsmenü unter „Impressum“ zum download zur Verfügung“; http://www.lanparty-minden.de/artikel/2/: „…. Natürlich könnt ihr auch

wenn ihr das 18. Lebensjahr vollendet habt im U18 Bereich sitzen, ihr müsst dann

jedoch auf das Spielen von Indizierten Spielen verzichten…“; http://www.partymap.de/u18.php: „U18 Formular - Der Freibrief für alle unter 18jährigen“).

Der weitere englischsprachige Bestandteil „net“ wird als Abkürzung bzw. Kurzwort

des englischen Begriffs „network“ (Netzwerk) zur Bezeichnung eines elektronischen Datennetzwerks sowie insbesondere als Kurzform für das Internet verwendet (vgl. Duden-Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. Mannheim 2006 - CD-

ROM) und ist in dieser Bedeutung ebenfalls allgemein bekannt.

Die beiden genannten Begriffe sind in der angemeldeten Marke in sprachüblicher

Weise zu einem Gesamtbegriff verbunden, den der angesprochene Verkehr sofort

und ohne weitere analysierende Zwischenschritte i. S. von „Netzwerk für unter 18jährige“ verstehen wird. In Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen gibt das angemeldete Zeichen dem angesprochenen Verkehr in einer dem

normalen Sprachgebrauch entsprechenden Weise dann aber lediglich den sachbezogenen Hinweis, dass diese für ein entsprechendes Netzwerk bestimmt und

gedacht sind bzw. in einem solchen speziellen Netzwerk angeboten und erbracht

werden.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob die als Marke angemeldete Bezeichnung bereits tatsächlich zur Beschreibung von Merkmalen und Eigenschaften der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen verwendet wird oder in Zukunft verwendet

werden soll. Es reicht aus, dass das Zeichen in diesem Sinne verwendet werden

kann (vgl. EuGH GRUR 2004, 680 Tz. 38 - Biomild). Ebensowenig ist die Annahme eines Schutzhindernisses davon abhängig, ob die angemeldete Bezeichnung für sämtliche von dem jeweiligen Oberbegriff erfassten Waren und Dienstleistungen einen im Vordergrund beschreibenden Begriffsinhalt aufweist; vielmehr

genügt bei weiten Waren- und Dienstleistungsoberbegriffen, dass ein Eintragungshindernis in Bezug für einzelne unter den jeweiligen Oberbegriff fallende

Waren oder Dienstleistungen besteht (vgl. BGH, GRUR 2002, 261 - AC;

GRUR 2006, 850, 856 Tz. 36 - FUSSBALL WM 2006).

Davon ist aber ohne weiteres auszugehen. So umfassen die beanspruchten Waren der Klasse 09 auch solche speziellen (Software-)Programme, die die Einrichtung und den Betrieb eines solchen Netzwerks ermöglichen. Entsprechend können auch die beanspruchten Softwaredienstleistungen der Klasse 42 Herstellung,

Bereitstellung oder auch Pflege und Installation einer speziellen Software für ein

derartiges Netzwerk zum Gegenstand haben wie auch eine solche Software Gegenstand einer Lizenzierung sein kann. Ebenso können die übrigen beanspruchten Dienstleistungen für ein „Netzwerk für unter 18-jährige“ erbracht werden, wie

es bei den beanspruchten Dienstleistungen der Klassen 35 und 38 der Fall ist,

oder auch - was die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 41 betrifft - innerhalb eines „Netzwerk für unter 18-jährige“ angeboten werden.

Fallen somit unter sämtliche beanspruchten Waren- und Dienstleistungsoberbegriffe auch solche, die speziell für ein „Netzwerk für unter 18-jährige“ bestimmt sein

oder innerhalb eines solchen Netzwerks angeboten und erbracht werden können,

benennt die angemeldete Bezeichnung „u18.net“ insoweit schlagwortartig und

treffend Bestimmungs- und Verwendungszweck bzw. Inhalt und Gegenstand der

beanspruchten Waren und Dienstleistungen. Die angemeldete Bezeichnung ist insoweit weder unklar noch mehrdeutig. Der Verkehr, der zunehmend daran gewöhnt ist, sachbezogene Informationen durch neue, schlagwortartige und einprägsame Wortkombinationen vermittelt zu bekommen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 8 Rdnr. 89), wird daher in „u18.net“ ausschließlich eine Angabe

sehen, mit der ihm in werbeüblicher Form eine Sachinformation über bestimmte

Eigenschaften der beanspruchten Waren und Dienstleistungen vermittelt werden

soll; er wird darin jedoch keinen betrieblichen Herkunftshinweis und damit keine

Marke erkennen.

Angesichts dieses sich aufdrängenden sachbezogenen Begriffsinhalts von

„u18.net“ ist entgegen der Auffassung der Anmelderin auch unerheblich, ob die

angemeldete Wortkombination bereits verwendet wird oder ob es sich um eine auf

die Anmelderin zurückzuführende und nur von ihr selbst verwendete Wortneuschöpfung handelt. Denn die bloße Kombination zweier beschreibender und in ihrem Sinngehalt allgemein bekannter Begriffe führt selbst bei einer Wortneuschöpfung nicht zwangsläufig zur Eintragungsfähigkeit, sondern nur dann, wenn der von

der Wortkombination erweckte Eindruck aufgrund einer ungewöhnlichen Änderung, insbesondere syntaktischer oder semantischer Art, in seiner Gesamtheit hinreichend weit von dem abweicht, der durch die bloße Zusammenstellung der Bestandteile entsteht und somit über die Summe dieser Bestandteile hinausgeht

(EuGH GRUR 2004, 680 Tz. 41 - Biomild). Die durch korrekte Aneinanderreihung

der beiden Bestandteile „u18“ und „net“ in sprachüblicher Weise gebildete Wortkombination weist jedoch keine solche ungewöhnliche Struktur auf, sondern trifft in

schlagwortartiger und werbeüblicher Form die für den Verkehr sofort erfassbare

Sachaussage über mögliche Merkmale und Eigenschaften der betreffenden

Dienstleistungen, ohne dass durch die Zusammenfügung der Wörter der sachbezogene Charakter der Wortkombination verloren geht. Die angemeldete Bezeichnung weist daher in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt auf, der ihrem Verständnis als individuelle Herkunftskennzeichnung und damit als Marke entgegenwirkt.

Soweit die Anmelderin in diesem Zusammenhang angesprochen hat, dass der

Verkehr die unter der Bezeichnung angebotenen Dienstleistungen ausschließlich

ihr zuschreibe, betrifft dies die Frage der Verkehrsdurchsetzung einer von Haus

aus nicht schutzfähigen Bezeichnung i. S. von § 8 Abs. 3 MarkenG (vgl. BGH,

MarkenR 2006, 475 - Casino Bremen). Die Voraussetzungen dafür sind aber weder schlüssig vorgetragen noch wurden Unterlagen eingereicht, die Anhaltspunkte

für eine solche Verkehrsdurchsetzung ergeben. So lässt sich dem Vorbringen der

Anmelderin bereits nicht entnehmen, ob und ggf. für welche der konkret beanspruchten Dienstleistungen die angemeldete Bezeichnung überhaupt benutzt wird

bzw. in welcher Form dies geschieht. Zudem bietet allein der Vortrag, dass rund

100.000 Kunden die unter dieser Bezeichnung geführte Jugendschutzsoftware

nutzen würden, ohne Angaben zu erzielten Umsätzen, Marktanteil (z. B. gegenüber Konkurrenzprodukten) und Werbungsaufwendungen keine hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Software im Inland in einem nennenswerten oder gar

in einem für eine Verkehrsdurchsetzung erforderlichen Umfang vertrieben wurde.

Der Vortrag der Anmelderin reicht daher nicht aus, um eine Verkehrsdurchsetzung

anzunehmen oder auch nur insoweit in Betracht zu ziehen, dass die Aufhebung

der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung zur Prüfung der Verkehrsdurchsetzung gerechtfertigt wäre. Dieser Frage kann daher nicht weiter

nachgegangen werden.

Aufgrund der vorgenannten Feststellungen bestehen auch erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass das angemeldete Zeichen in Bezug auf die hier maßgeblichen

beanspruchten Waren und Dienstleistungen eine beschreibende Angabe im Sinne

des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstellt, an der die Mitbewerber ein berechtigtes

Freihaltungsbedürfnis haben. Einer abschließenden Entscheidung bedarf es aber

im Hinblick darauf, dass das Zeichen bereits keine ursprüngliche Unterscheidungskraft i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aufweist, insoweit nicht.

Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg.

Kliems

Bayer

Merzbach

Pr