Rechtsprechung / BPatG / 2008
BPatG Beschluss vom 12.02.2008 – 33 W (pat) 110/05
33. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
33 W (pat) 110/0 _______________________
(A
ktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache 08.05
betreffend die Marke 301 19 728
hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 12. Februar 2008 unter Mitwirkung des Richters Knoll als Vorsitzender und der Richter Bender und Kätker
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent-
und Markenamts vom 23. September 2003 und vom 18. Juli 2005
teilweise aufgehoben, nämlich soweit der Widerspruch aus der
Marke 2 046 032 hinsichtlich der Waren
(Klasse 32:)
"andere alkoholische Getränke"
und
(Klasse 33:)
"alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)"
zurückgewiesen worden ist. Insoweit wird antragsgemäß die teilweise Löschung der Marke 301 19 728 angeordnet.
G r ü n d e
I
Gegen die Eintragung der farbigen Wort-/Bildmarke 301 19 728
eingetragen für verschiedene Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 20, 21,
24, 25, 27 bis 30, 32, 33, 38, 39, 41 und 42, u. a. für
"Klasse 32: Biere, Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer
und andere alkoholische Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte;
Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken;
Klasse 33: alkoholische Getränke (ausgenommen Biere);"
ist Widerspruch erhoben worden aus der Wort-/Bildmarke 2 046 032
eingetragen für
Klasse 29: konserviertes Obst; Konfitüren, Fruchtsaucen;
Klasse 32: Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und
andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken;
Klasse 33: alkoholische Getränke (ausgenommen Biere).
Nach dem Inhalt der Widerspruchserklärung wird der Widerspruch auf die Waren
"alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)" der Widerspruchsmarke gestützt.
Mit Beschlüssen vom 23. September 2003 und vom 16. Juli 2005, letzterer im Erinnerungsverfahren, hat die Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent-
und Markenamts den Widerspruch zurückgewiesen. Nach Auffassung der Markenstelle besteht zwischen den beiderseitigen Marken keine Gefahr von Verwechslungen. Soweit sich die Widersprechende - im Erinnerungsverfahren - auf
den Löschungsgrund des § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG berufen habe, könne der Widerspruch schon deshalb nicht erfolgreich sein, weil er nur auf die in § 42 Abs. 2
MarkenG abschließend aufgeführten Widerspruchsgründe gestützt werden könne.
Unabhängig davon liege auch keine Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2
MarkenG vor. Dies gelte auch dann, wenn sich die Vergleichsmarken bei alkoholischen Getränken im Bereich identischer Waren begegnen könnten, da sie in ihrer
Gesamtheit offensichtlich keine ausreichende Ähnlichkeit zueinander aufwiesen.
Damit wahre die angegriffene Marke den erforderlichen Abstand zur Widerspruchsmarke, auch wenn die graphischen Ausgestaltungen in den Vergleichsmarken gegenüber den jeweiligen Wortbestandteilen zurückträten. Die jüngere
Marke bestehe nicht aus einem einzelnen Begriff, sondern aus einer schlüssigen
und durchaus fantasievollen Gesamtaussage in Form des vollständigen Satzes
"DER POTT KOCHT!". Dieser sei nicht zuletzt wegen der inhaltlichen Bezogenheit
zwischen den sinntragenden Satzgliedern "POTT" und "KOCHT" als Einheit aufzufassen.
Hingegen komme dem Bestandteil "POTT" der angegriffenen Marke keine selbständig kollisionsbegründende Bedeutung zu. Die Widersprechende habe keine
liquiden Umstände dargetan, aus denen sich eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ergeben könnte. Auch beträfen die von ihr angeführten Bekanntheitsgrade nur eine gestützte Bekanntheit der Marke "DER GUTE
POTT", nicht aber der Widerspruchsmarke. Trotz des in den Marken übereinstimmend vorhandenen Worts "POTT" bestehe damit keine unmittelbare Verwechslungsgefahr.
Auch eine assoziative Verwechslungsgefahr liege nicht vor. Der Bestandteil "Pott"
wirke in der jüngeren Marke nicht als Herkunftshinweis auf den Betrieb der Widersprechenden, da er farblich in zwei Hälften gegliedert und inhaltlich mit einem Tätigkeitswort verknüpft sei. Vor allem gehe er in einer eigenständigen Gesamtaussage auf. Darüber hinaus handele es sich bei dem Satz "DER POTT KOCHT" um
eine geläufige regionale Charakterisierung von Vorgängen, Erscheinungen und
Besonderheiten des Ruhrgebiets ("Ruhrpott"). Der Verkehr habe daher umso weniger Anlass, diese feste Wortfolge aufzulösen und einen ihrer Bestandteile mit
der Widerspruchsmarke in Verbindung zu bringen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Mit Schriftsatz vom
3. September 2007 hat sie ihren Widerspruch wörtlich wie folgt beschränkt:
"Hiermit wird der Widerspruch insoweit beschränkt, als er sich
nunmehr nur noch gegen die Warengruppe "alkoholische Getränke"
im Warenverzeichnis
der
angegriffenen Marke
301 19 728.8 "Der Pott kocht!" richtet."
Nach Auffassung der Widersprechenden besteht jedenfalls hinsichtlich der in beiden Verzeichnissen identisch eingetragenen alkoholischen Getränke die Gefahr
von Verwechslungen zwischen den Marken. Die jüngere Marke werde den insoweit strengen Anforderungen an den Markenabstand nicht gerecht. Es sei davon
auszugehen, dass der Bestandteil "POTT" den Gesamteindruck der angegriffenen
Marke präge. Er sei darin in einer eigenen Zeile dargestellt und in der Größe und
Darstellung gegenüber den weiteren Wortbestandteilen besonders hervorgehoben. Zudem sei nach den Grundsätzen der Entscheidung BGH GRUR 2003, 880,
881 - City Plus auch die erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu
berücksichtigen. Danach werde die besondere herkunftshinweisende Funktion
eines starken älteren Zeichens vom Verkehr auch dann wahrgenommen, wenn es
ihm nicht isoliert sondern als Bestandteil eines jüngeren Kombinationszeichens
begegne.
Entgegen der Auffassung der Markenstelle habe die Widersprechende eine gesteigerte Kennzeichnungskraft ihrer Marke bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung
der angegriffenen Marke im März 2001 auch glaubhaft gemacht. Den vorgelegten
GfK-Verkehrsbefragungen aus den Jahren 2001 und 2002 lasse sich entnehmen,
dass die Marke "POTT" im Jahr 2001 über einen ungestützten Bekanntheitsgrad
von 34,2 % (2002: 33,0 %) verfügt habe, während die Marke "DER GUTE POTT"
der Widersprechenden nur eine Bekanntheit von 3,6 % (2002: 4,9 %) erreicht
habe. Hieraus ergebe sich, dass das Markenwort "POTT" und nicht die Gesamtbezeichnung "DER GUTE POTT" über eine erhöhte Kennzeichnungskraft verfüge.
Daher seien die aus den eingereichten Unterlagen weiter hervorgehenden gestützten Bekanntheitsgrade von 71 % (2001) bzw. 73 % (2002) ebenfalls der Widerspruchsmarke, nicht hingegen der Gesamtkennzeichnung "DER GUTE POTT"
zuzuordnen. Dies werde auch durch eine neuere GfK-Verkehrsbefragung vom
April 2007 bestätigt, nach der die Marke "POTT" für Rum bei gestützter Befragung
einen Bekanntheitsgrad von 70,7 % erzielt habe, also nach wie vor über eine stark
erhöhte Kennzeichnungskraft verfüge. Ergänzend hat die Widersprechende eine
eidesstattliche Versicherung ihres Director Controlling mit Angaben zu Umsätzen
und Werbeaufwendungen in den Jahren 2000 bis 2006 vorgelegt. Da die jüngere
Marke somit durch den Bestandteil "POTT" geprägt werde, stünden sich identische Markenwörter kollisionsbegründend gegenüber. Unter Berücksichtigung der
Wechselwirkung zwischen Warenähnlichkeit, Kennzeichnungskraft und Markenähnlichkeit bestehe jedenfalls hinsichtlich der noch streitgegenständlichen Waren
die Gefahr von Verwechslungen i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.
Die Widersprechende beantragt sinngemäß,
die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 23. September 2003 und vom
18. Juli 2005 im Umfang der Waren "alkoholische Getränke" teilweise aufzuheben und insoweit die Löschung der angegriffenen
Marke anzuordnen.
Der Inhaber der angegriffenen Marke hat sich auf die ihm zugestellte Beschwerde
und die formlos zugesandte Beschwerdebegründung nicht geäußert. Im Verfahren
vor der Markenstelle hat er darauf hingewiesen, dass nur die drei Warenklassen
29, 32 und 33 "überhaupt identisch" seien. Der "Pott" sei die umgangssprachliche
Bezeichnung für das Ruhrgebiet. Dies sei in der jüngeren Marke auch durch die
Farbkombination schwarz-grün-rot zum Ausdruck gebracht worden, die den nordrhein-westfälischen Landesfarben entspreche. Mit der Marke "DER POTT
KOCHT" werde gedanklich ausschließlich auf das Ruhrgebiet angespielt, insbesondere auf die Dynamik und Charakteristik dieser Region.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II
1. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Im Umfang der Waren "alkoholische
Getränke" der angegriffenen Marke, auf die der Widerspruch beschränkt worden
ist, besteht zwischen den Marken die Gefahr von Verwechslungen i. S. d. § 9
Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.
Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände
des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der
betreffenden Marken im Bild, Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die
umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf
an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen wirkt. Der Durchschnittverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als
Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten (vgl. EuGH Mitt.
2006, 512 - LIFE/THOMSON m. w. N.).
a) Der Senat geht von einer erheblich gesteigerten Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke aus. Von Haus aus verfügt das Wort "POTT" für die Waren
"alkoholische Getränke", auf die der Widerspruch gestützt wird, über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Dies gilt selbst dann, wenn der Verkehr von der
Bedeutung des Markenworts als umgangssprachliche Gefäßbezeichnung ausgeht,
da sich auch dann ohne weitere Gedankenschritte noch keine unmittelbare Sachbeschreibung ergibt.
Die von Haus aus durchschnittliche Kennzeichnungskraft ist durch intensive Benutzung und damit verbundene erhöhte Verkehrsbekanntheit gesteigert worden.
Die Widersprechende hat im Verfahren vor der Markenstelle und im Beschwerdeverfahren verschiedene Gutachten über Verkehrsbefragungen vorgelegt und unter
Bezugnahme auf deren Ergebnisse substantiiert, im Übrigen unwidersprochen
eine erhöhte Verkehrsbekanntheit der Widerspruchsmarke vorgetragen. Dies gilt
zunächst
für den Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke
im
März 2001. Aus den im Verfahren vor der Markenstelle vorgelegten Gutachten der
GfK Marktforschung ergibt sich für die Jahre 2001 und 2002 für die Widerspruchsmarke (in den Gutachten als "POTT ALLGEMEIN" bezeichnet) bei ungestützter Fragestellung ein Bekanntheitsgrad von jeweils etwa 33 - 35 %. Zusätzlich
wird in den Gutachten für die gesondert ausgewiesene Gesamtkennzeichnung
"DER GUTE POTT" ein Wert von 3,6 % (2001) bzw. 4,9 % (2002) aufgeführt.
Ohne dass es entscheidungserheblich darauf ankommt, erscheint es unproblematisch, die o. g. Werte für die Bezeichnung "DER GUTE POTT" der Kennzeichnung
"POTT" zuzurechnen. Denn der Ausdruck "DER GUTE POTT" ist nichts anderes
als eine Qualitätsrühmung für die Marke "POTT", die in der Wortfolge als einzig
kennzeichnender Bestandteil genannt und gerühmt wird (ähnlich wie z. B. eine
Verkehrsbekanntheit der Wortfolge "Der schnelle Porsche" ebenfalls der Marke
"Porsche" zuzurechnen sein würde). Damit wies die Widerspruchsmarke zum
Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke schon bei ungestützter Fragestellung eine Bekanntheit von knapp 40 % auf, was ein vergleichsweise hoher
Wert ist, der auch von der führenden Marke für Rum (Bacardi) nicht wesentlich
überschritten worden ist.
Auch derzeit verfügt die Widerspruchsmarke über eine deutlich erhöhte Verkehrsbekanntheit. Zwar liegt die Bekanntheit der Marke(n) "POTT" und "Der gute Pott",
die im GfK-Gutachten aus dem Jahr 2007 zusammen ausgewiesen werden, bei
ungestützter Befragung nur noch bei 31,7 %. Abgesehen davon, dass dies für eine
ungestützte Befragung jedoch ein immer noch beachtlicher Wert ist, erreicht die
Widerspruchsmarke zudem bei gestützter Fragestellung einen Wert von 70,7 %,
was ohne weiteres als erheblich gesteigerte Verkehrsbekanntheit angesehen werden kann.
b) Nach der Beschränkung des Widerspruchs sind nur noch "alkoholische Getränke" angegriffen, für die auch die Widerspruchsmarke geschützt ist. Demzufolge besteht Warenidentität.
c) Die angegriffene Marke hält den insoweit erforderlichen deutlichen Abstand
zur Widerspruchsmarke jedenfalls in klanglicher Hinsicht nicht ein. Auch wenn die
Marken wegen der abweichenden Bestandteile "DER" und "KOCHT" der jüngeren
Marke in ihrer Gesamtheit erhebliche Unterschiede aufweisen, so ist dennoch eine
hochgradige klangliche Ähnlichkeit wegen ihrer Übereinstimmung im Bestandteil
"POTT" festzustellen, da dieser den Gesamteindruck der jüngeren Marke dominiert. Zwar ist von der registrierten Form der Marken auszugehen, wobei es
grundsätzlich nicht zulässig ist, aus der angegriffenen Marke ein Element herauszugreifen und dessen Übereinstimmung mit der Widerspruchsmarke festzustellen.
Dies zwingt indessen nicht dazu, die Marken stets in allen jeweiligen Bestandteilen
zu vergleichen. Vielmehr kann auch ein Markenbestandteil eine selbständig kollisionsbegründende Bedeutung haben, wenn er den Gesamteindruck der mehrgliedrigen Marke prägt, indem er eine eigenständige kennzeichnende Funktion
aufweist und die übrigen Markenteile für den Verkehr in einer Weise zurücktreten,
dass sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9, Rdn. 232, 235 m. w. N.).
Für eine Prägung bzw. selbständig kennzeichnende Stellung des Bestandteils
"POTT" in der angegriffenen Marke spricht bereits die optische Herausstellung
durch die etwa doppelte Schriftgröße, die einheitliche Schreibweise in gleich
großen Buchstaben und die farbliche Heraushebung dieses Worts. Zwar könnte
andererseits die begriffliche Einbindung in die Gesamtaussage "DER POTT
KOCHT!" gegen eine Prägung sprechen, der Verkehr wird jedoch erkennen, dass
der Bestandteil "POTT" in der jüngeren Marke eine Doppelfunktion hat. Zum einen
ist es ein Teil der Gesamtaussage "DER POTT KOCHT", zum anderen handelt es
sich aber aufgrund der optischen Herausstellung zugleich um das erkennbar abgesetzte Zentralwort, das in der Gesamtmarke eine selbständige Kennzeichnungsfunktion ausübt. Ausschlaggebend ist unter diesen Umständen die starke
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke "POTT" im streitgegenständlichen
Warenbereich, die sowohl in Alleinstellung als auch in der Wortfolge "DER GUTE
POTT" bekannt ist. Als gut bekannte Rum-Marke wird der angesprochene Durchschnittsverbraucher sie in der jüngeren Marke wieder erkennen, soweit sie ihm als
Kennzeichnung der Ware "Rum" und auch sonstiger alkoholischer Getränke begegnet, auf die die erhöhte Kennzeichnungskraft wegen der Warennähe ausstrahlt. Nach den Grundsätzen der Entscheidung BGH GRUR 2003, 880 - City
Plus (vgl. Ströbele/Hacker, § 9, Rdn. 242 ff.) ist somit davon auszugehen, dass
der Bestandteil "POTT" auf dem hier relevanten Warengebiet den Gesamteindruck
der jüngeren Marke prägt. Aufgrund der Übereinstimmung zwischen ihrem dominierenden Element und der älteren Marke besteht somit für die Waren "alkoholische Getränke" eine Verwechslungsgefahr nach dem Gesamteindruck.
2. Bei der damit vom Senat zu treffenden Löschungsanordnung hinsichtlich der
Waren "alkoholische Getränke" ist zu berücksichtigen, dass dieser Warenbegriff
für die angegriffene Marke zweimal eingetragen ist, nämlich einmal (insoweit fehlerhaft) unter der Klasse 32 des gruppierten Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses ("… und andere alkoholische Getränke") und ein weiteres Mal unter der
Klasse 33. Auch wenn es sich hierbei um ein offensichtliches Versäumnis sowohl
bei der Anmeldung als auch bei der Prüfung und Eintragung der Marke handeln
dürfte, ist das Patentgericht, ebenso wie inzwischen das Patentamt selbst, an die
Eintragungsentscheidung gebunden und hat keine rechtliche Grundlage zur nachträglichen Klärung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses. Daher braucht
auch nicht auf die Frage eingegangen zu werden, ob der Austausch des Warenbegriffs "und andere alkoholische Getränke" in der Klasse 32 durch die Formulierung "und andere alkoholfreie Getränke" eine unzulässige nachträgliche Erweiterung des Warenverzeichnisses darstellen würde. Jedenfalls kann sich der Widerspruch auch nach seiner Beschränkung auf die Waren "alkoholische Getränke"
der angegriffenen Marke nur gegen beide Vermerke dieser Ware im Verzeichnis
der jüngeren Marke richten, ansonsten wäre er ersichtlich sinnlos. Dementsprechend erstreckt sich die festgestellte Verwechslungsgefahr auch auf beide Vermerke, so dass beide in die Löschungsanordnung einzubeziehen waren.
Knoll
Bender
Kätker
Cl