BPatG Beschluss vom 23.04.2008 – 28 W (pat) 254/07

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 254/07 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 306 70 107.3

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 23. April 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel

sowie des Richters Schell und der Richterin Werner 08.05

beschlossen:

Die Wörter

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Katzen - Kaviar

sind angemeldet worden für die Ware „Tiernahrung“ aus der Klasse 31.

Die Markenstelle für Klasse 31 hat diese Anmeldung zunächst mit Bescheid vom

6. Februar 2007 als nicht schutzfähig beanstandet und die Anmeldung dann mit

zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen.

Der Anmelder hat mit Schriftsatz vom 9. November 2007 gegen den Erinnerungsbeschluß Beschwerde eingelegt, die bisher nicht begründet wurde. Auf die patentamtliche Beanstandung hatte der Anmelder vorgetragen, Nachweise dazu, dass

im deutschen Sprachverständnis der Begriff „Kaviar“ etwas Ausgefallenes, Exotisches oder Extravagantes im Hinblick auf Futtermittel für Tiere darstelle, habe er

nicht finden können. Selbst wenn es solche Assoziationen gebe, müsse berücksichtigt werden, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes

und des Bundesgerichtshofes bloße Assoziationen nicht gleichzusetzen seien mit

schutzunfähigen beschreibenden Angaben. Nach dieser Rechtsprechung sei eine

solche beschreibende Angabe erst dann gegeben, wenn das Wort einen direkten

und konkreten Zusammenhang mit dem fraglichen Produkt aufweist, der es dem

betroffenen Verkehrskreis ermöglicht, sofort und ohne weiteres Nachdenken den

beschreibenden Charakter zu erkennen und zu verstehen. Zum Prüfungsmaßstab

für die markenrechtliche Unterscheidungskraft hat sich der Anmelder auf die

Entscheidung BGH MarkenR 2001, 363 f. - REICH UND SCHÖN - berufen. Weiter

hat er sich auf Voreintragungen im deutschen Markenregister berufen, von denen

er meint, sie seien seiner Anmeldung gleichgelagert.

Zu den weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Akten.

II.

Da der Beschwerdeführer keine mündliche Verhandlung beantragt hat und nach

der Beurteilung des Senats eine solche Verhandlung auch nicht sachdienlich

gewesen wäre, konnte die vorliegende Entscheidung im schriftlichen Verfahren

ergehen (§ 69 MarkenG). Das Gebot zur Wahrung des rechtlichen Gehörs ist

beachtet worden. Es gebietet, daß für die Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit

besteht, sich in eigener Sache zu äußern (vgl. BGH GRUR 1997, 223, 224 -

„Ceco“). Dazu hatte der anwaltlich vertretene Anmelder seit Einlegung seiner

Beschwerde am 9. November 2007 hinreichend Gelegenheit.

Die Beschwerde ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, weil die

Markenstelle die Anmeldung zu Recht wegen fehlender Schutzfähigkeit i. S. v. § 8

Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG zurückgewiesen hat. Die Wortkombination „Katzen -

Kaviar“ ist als werbende Anpreisung für Katzenfutter geeignet und unmittelbar

verständlich. Sie kann außerdem als unmittelbare Warenbeschreibung dienen.

Wie die Markenstelle in ihrem Erstbeschluss vom 23. April 2007 zutreffend und

vom Anmelder im Erinnerungsverfahren unbestritten dargetan und belegt hat,

kann der Begriff „Kaviar“ im Deutschen auch als Synonym dafür verwandt werden,

daß etwas extravagant, luxuriös und exklusiv ist. Wie die Markenstelle weiter in

ihrem Erstbeschluss zutreffend und vom Anmelder im Erinnerungsverfahren

unbestritten dargetan und belegt hat, wird in Deutschland Katzenfutter in vielen

Fällen mit denselben Worten beworben wie Nahrungsmittel und Speisen für

Menschen. Katzen werden als Gourmets, Feinschmecker oder Schlemmer beschrieben, das angebotene Futter als „Multifleisch-Cocktail“, „leckere Schlemmerkreationen“ oder „Bozita Häppchen in Gelee“. Bei dieser Sachlage bietet sich

die angemeldete Wort-Kombination „Katzen - Kaviar“ ohne weiteres als unmittelbare verständliche Werbeanpreisung für Katzenfutter an, die mit dem Versprechen verbunden ist, etwas Extravagantes, Exklusives und Luxuriöses zu

bieten. Dagegen tritt die Marke im Zusammenhang mit Katzenfutter, das zu der

beanspruchten Ware „Tierfutter“ gehört, unter keinem Gesichtspunkt als Hinweis

auf das Herkunftsunternehmen der beanspruchten Waren im Unterschied zu

anderen Herkunftsunternehmen in Erscheinung. In keinem Fall genügt die angemeldete Marke den Anforderungen, die der Europäische Gerichtshof für die

Unterscheidungskraft einer Marke entwickelt hat. Danach muss die maßgebliche

Herkunftsfunktion einer Marke aus der Sicht des Verkehrs klar im Vordergrund

stehen. Eine mögliche Werbefunktion des Zeichens muss dahinter zurücktreten

(EuGH GRUR 2004, 1027, 1029 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT).

Da Fischfleisch seit jeher zum „Katzen-Menu“ gehören kann, läßt sich bei der

beschriebenen Sachlage auf dem deutschen Markt für Katzenfutter auch nicht

ausschließen, dass tatsächlich Kaviar - sei es der sogenannte „echte“, das ist der

Rogen verschiedener Störarten, oder der sogenannte „unechte“, das kann in

Deutschland z. B. der Rogen von Lachs, Forelle oder Seehasen sein - in

speziellen Zubereitungen für Katzen auf den Markt kommt. Auch das hat die

Markenstelle in ihrem Erstbeschluss angesprochen und der Anmelder hat dieses

Möglichkeit im Erinnerungsverfahren nicht in Abrede gestellt. Insoweit kann die

angemeldete Wort-Kombination „Katzen - Kaviar“ auch i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 2

MarkenG als Angabe über die sachliche Beschaffenheit der beanspruchten Waren

dienen und ist deswegen nicht schutzfähig.

Auch der Hinweis des Anmelders auf im deutschen Register eingetragene Marken

können seiner Anmeldung nicht zum Erfolg verhelfen. Voreintragungen können für

die Entscheidung über die Schutzfähigkeit bzw. die fehlende Schutzfähigkeit einer

Marke keine Bindungswirkung entfalten, weil es sich dabei nicht um eine Ermessens-, sondern um eine reine Rechtsfrage handelt. Ihre Beantwortung

bestimmt sich nach den gesetzlichen Bestimmungen und der einschlägigen Rechtsprechung. Das haben der Europäische Gerichtshof in seiner Spruchpraxis zum

Gemeinschaftsmarkenrecht und der Bundesgerichtshof in seiner Rechtsprechung

zum Markengesetz immer wieder bestätigt (vgl. etwa EuGH GRUR 2006, 229,

231, Rdn. 46-49 - BioID; BGH GRUR 2005, 578, 580 - LOKMAUS). Unabhängig

von den konkreten Umständen, die im jeweiligen Einzelfall zur Eintragung geführt

haben, sind die acht Eintragungen, auf die sich der Anmelder berufen hat, auch

nicht dazu geeignet, eine ständige Spruchpraxis des Deutschen Patent- und

Markenamts zu belegen, von der die beschwerdegegenständlichen Beschlüsse

des Patentamts womöglich abweichen. Dafür ist die Fallzahl von acht Eintragungen zu niedrig.

Stoppel

Schell

Werner

Me