BPatG Beschluss vom 18.06.2008 – 28 W (pat) 4/08

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 4/08 _______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am 18. Juni 2008

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 306 23 587

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 18. Juni 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Stoppel sowie des Richters Schell und der Richterin Werner 08.05

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Als konturlose Farbmarke ist angemeldet worden die Farbe Violett gemäß RAL

4006. Mit der Anmeldung wurde die nachstehende Abbildung eingereicht:

Für die Marke werden folgende Waren der Klassen 6, 9 und 11 beansprucht:

„Ventile, Schieber und Hähne;

Mess-, Regel- und Steuergeräte, vorzugsweise Ventile, Schieber

und Hähne;

Ventile, Schieber und Hähne für wärme- und kältetechnische

Geräte und Anlagen.“

Die Markenstelle für Klasse 6, vertreten durch eine Beamtin des höheren Dienstes, hat die Anmeldung mit Beschluss vom 6. November 2007 zurückgewiesen

mit der Begründung, dass es der angemeldeten Marke an der erforderlichen

Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehle.

Mit ihrer Beschwerde möchte die Anmelderin die Eintragung der angemeldeten

konturlosen Farbmarke erreichen. Anders als der angegriffene Beschluss hält die

Anmelderin die Marke für unterscheidungskräftig. Sie meint, die angemeldete

Farbe werde von den angesprochenen Verkehrskreisen ohne weiteres als Herkunftszeichen wahrgenommen, weil es sich in allen Aspekten um einen kleinen,

überschaubaren Markt handele, auf dem es auf der Seite der Anbieter bereits

üblich geworden sei, Farben markenmäßig einzusetzen. Auf der Seite der

Anbieter stünden nur wenige Unternehmen, die sich den Markt teilten. Die

markenmäßige Benutzung einer bestimmten Farbe käme häufig vor. Im Fall der

Firma B… sei das z. B. die Farbe Blau, bei der Firma V… die Farbe Grün

und bei der Firma V1… die Farbe Rot. Die Anmelderin würde die angemeldete Farbe bereits seit einiger Zeit benutzen, nämlich für einen Mischantrieb

(Gehäuse des Bauteils in der angemeldeten Farbe), für die Gestaltung ihrer

geschäftlichen Drucksachen und Prospekte sowie für die Gestaltung ihrer Messestände und von Werbeartikeln (Zollstock, Verpackungsbeutel für Kleinteile, Feuerzeug und anderes). Die angesprochenen Verkehrskreise setzten sich ganz überwiegend aus Fachkreisen zusammen. In jedem Fall würden die beanspruchten

Waren - auch von technischen oder handwerklichen Laien - nur nach genauer

Abwägung der Vor- und Nachteile konkurrierender Angebote gekauft. Schließlich

gehe es auch nur um ein engumrissenes Warensegment, wie sich unmittelbar aus

dem kleinen Warenverzeichnis ergebe, das für die angemeldete Marke beansprucht werde.

In der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2008 hat die Anmelderin ein neues

Warenverzeichnis vom 12. Juni 2008 eingereicht, auf das sie hilfsweise ihre

Anträge stützt. Danach soll das Warenverzeichnis - hilfsweise - beschränkt werden auf folgende Waren:

„Messgeräte für Temperatur, Druck, Feuchte und Durchsatz;

Regel- und Steuergeräte, nämlich Ventile, Schieber und Hähne,

für Heizungs- und Klimaanlagen bzw.

für wärmetechnische

Geräte.“

Die Anmelderin beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 6 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 6. November 2007 aufzuheben;

hilfsweise beantragt die Anmelderin die Aufhebung des angegriffenen Beschlusses auf der Grundlage des Warenverzeichnisses

vom 12. Juni 2008, das sie in der mündlichen Verhandlung vom

18. Juni 2008 eingereicht hat.

In der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2008 hat der Senat im Beisein des

Verfahrensbevollmächtigten der Anmelderin über die Bild-Suchmaschine von

Google eine Zufallsrecherche im Internet zum Stichwort „Heizungsanlagen“ durchgeführt und die Ergebnisse zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

Zu den weiteren Einzelzeiten wird Bezug genommen auf die Akten.

II.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin hat in der Sache keinen Erfolg, weil die

Markenstelle zu Recht der angemeldeten konturlosen Farbmarke jede Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abgesprochen und die Anmeldung

deswegen zurückgewiesen hat.

In mehreren Vorlageverfahren hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) für die

nationale Rechtsprechung verbindliche Festlegungen für die Prüfung der Unterscheidungskraft einer konturlosen Farbmarke getroffen (EuGH GRUR 2003,

604 ff. - Libertel; GRUR 2004, 858 ff. - Heidelberger Bauchemie GmbH). Der

EuGH geht davon aus, dass Verbraucher in Farben regelmäßig nur ein Gestaltungsmittel sehen, weil Farben von Waren oder Verpackungen in der Regel

lediglich als Dekoration und nicht als betriebliches Herkunftszeichen eingesetzt

werden (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 608 Nr. 65 - Libertel; GRUR 2004, 858,

859 f. Nr. 38 - Heidelberger Bauchemie GmbH). Vor diesem Hintergrund bejaht

der EuGH bei einer Farbe eine von Haus aus bestehende Unterscheidungskraft

nur unter außergewöhnlichen Umständen, nämlich in spezifischen, eng begrenzten Bereichen von Waren und Dienstleistungen. Solche Umstände sind nach

der Einordnung des EuGH Ausnahmetatbestände (vgl. EuGH GRUR 2003, 604,

608 Nr. 67 - Libertel; GRUR 2004, 858, 860 Nr. 39 - Heidelberger Bauchemie

GmbH; GRUR

Int. 2005, 227, 231 Nr. 79 - Farbe Orange). Mit dieser

Rechtsprechung korrespondiert die allgemeine Forderung der Europäischen

Gerichtshofes, wonach die Herkunftsfunktion einer Marke jeweils im Vordergrund

stehen muss und sonstige Funktionen daneben nur von untergeordneter Bedeutung sein dürfen (EuGH GRUR 2004, 1027, 1029 (Rnr. 35) - DAS PRINZIP

DER BEQUEMLICHKEIT).

Dass die angemeldete konturlose Farbemarke nach Maßgabe dieser Rechtsprechung von Haus aus unterscheidungskräftig wäre, hat die Anmelderin nicht

schlüssig dargetan und hat auch der Senat nicht feststellen können.

Anders als die Anmelderin meint, fehlt es bereits daran, dass sich der potentielle

Anwendungsbereich der angemeldeten Marke auf eine kleine, engumrissene

Warengruppe für einen sehr spezifischen Markt beschränken würde. Nach dem

hilfsweise geltend gemachten beschränkten Warenverzeichnis beansprucht die

Anmelderin ihre Marke in jedem Fall für die Waren „Messgeräte für Temperatur,

Druck, Feuchte und Durchsatz; Ventile, Schieber und Hähne, für Heizungs- und

Klimaanlagen bzw. für wärmtechnische Geräte.“ Darunter fallen nicht nur Teile für

Anlagen zur Beheizung von Gebäuden, sondern für jedes wärmetechnische Gerät,

das in allen Funktionen, insbesondere auch für industrielle Produktionsabläufe

eingesetzt werden kann. Die praktischen Anwendungsfelder der beanspruchten

Waren sind daher auch im Fall des hilfsweise beanspruchten Warenverzeichnisses nicht eng begrenzt, sondern umgekehrt weit und vielfältig.

Weiter hat die Anmelderin nicht schlüssig dargetan, dass es im einschlägigen

Warenbereich auf Anbieterseite üblich geworden wäre, konturlose Farben als

markenrechtliche Herkunftszeichen einzusetzen. Auch der Senat hat das nicht

feststellen können. Die vom Senat

in der mündlichen Verhandlung vom

18. Juni 2008 durchgeführte Internet-Recherche hat zu denselben Ergebnissen

geführt, wie eine entsprechende Recherche der Markenstelle, deren Ergebnisse

dem angegriffenen Beschluss beigefügt worden waren. Danach werden Farben im

einschlägigen Warenbereich häufig zu technischen Zwecken verwandt, entweder

als technischer Code oder zur deutlichen Markierung unterschiedlicher Funktionsbereiche. Dieses Rechercheergebnis hat die Anmelderin nicht in Frage

gestellt. Eine an erster Stelle markenmäßige Benutzung von Farben ließ sich

dagegen nicht feststellen, auch nicht aus den von der Anmelderin eingereichten

Unterlagen. Soweit die Anmelderin Prospektmaterial anderer Anbieter vorgelegt

hat, erscheint die angemeldete Farbe entweder in der beschriebenen technischen

Funktion oder als werbeübliche Aufmachung. So sind in den Prospektblättern der

Firmen V1… und V… die Firmennamen in werbeüblicher Form farbig

gestaltet. Dass hier der Versuch unternommen werden sollte, die dafür

verwendete Farbe auch markenmäßig zu benutzen, lässt sich der Gestaltung

dieser Unterlagen nicht entnehmen. Die Prospektblätter von B… und J…

sind beide mit den Farben Gelb und Blau hinterlegt. Mit diesen Farben wird jedoch

lediglich auf werbeüblich Weise der Bildaufbau strukturiert. Dass die Farben

außerdem neben den Texten und den graphisch hervorgehobenen Firmennamen

als Herkunftszeichen fungieren sollten, ist nicht erkennbar.

Schließlich hat die Anmelderin nicht schlüssig dargetan und konnte auch der

Senat nicht feststellen, dass die angesprochenen Verkehrskreise - abweichend

von der vom Europäischen Gerichtshof angenommenen Erfahrungstatsache -

dazu übergegangen wären, konturlose Farben im einschlägigen Warenbereich

zumindest auch als Herkunftszeichen und nicht mehr überwiegend nur als Sachangabe oder reine Dekoration wahrzunehmen. Es mag sein, dass die für die

angemeldete Marke beanspruchten Waren von einer relativ kleinen Zahl von

Anbietern auf den deutschen Markt gebracht werden und dass es zwischen diesen

Anbietern zumindest in einigen Fällen zu einem stillschweigenden Übereinkommen darüber gekommen ist, welcher Anbieter welche Farben für seine

Werbezwecke nutzt. Für die Frage der Unterscheidungskraft kommt es jedoch

entscheidend auf die Wahrnehmungsgewohnheiten der angesprochenen Verkehrskreise an. Anders als die Anmelderin meint, gehören dazu - neben den

fachkundigen Händlern, Bauunternehmern und Handwerkern - auch alle kommerziellen und privaten Bauherrn, die diese Waren als Endabnehmer erwerben.

Das folgt schon daraus, dass es sich bei den beanspruchten Meßgeräten,

Ventilen, Schiebern und Hähnen - auch nach Maßgabe des hilfsweise beanspruchten beschränkten Warenverzeichnisses - ausnahmslos um solche Anlageteile handelt, die für das sichere und effiziente Funktionieren der mit ihnen

gebauten Anlagen wesentlich und deswegen für die Kaufentscheidung der

Endabnehmer besonders wichtig sind. Es kommt hinzu, dass die beanspruchten

Waren - wie z. B. der „…“ Mehrwege-Mischverteiler der Anmelderin, der ca.

… Euro kostet (vgl. den von der Anmelderin eingereichten Auszug aus

Sanitär + Heizungs Technik, 2004, Heft 7, Seite 3, rechte Spalte) - auch ein

wichtiger Kostenfaktor sein können. Eine Änderung der Wahrnehmungsgewohnheiten zumindest auf der Seite der Endabnehmer dahin, dass diese bereits

Farben als solche, also ohne Firmen- oder Produktnamen, als Herkunftszeichen

wahrgenommen werden würden, ist auch unwahrscheinlich. Denn gerade bei

Investitionen in technische Anlagen mit hohem Schadenspotential spielt die

technische Qualität der Anlage einer herausragende Rolle und diese Qualität wird

durch den Hersteller bestimmt. Dessen Identität lässt sich eindeutig und unverwechselbar am zuverlässigsten über dessen Firma oder über dessen Produktmarken feststellen. Eine konturlose Farbmarke dürfte als Herkunftszeichen

nur in Ausnahmefällen eine gleichhohe Eindeutigkeit erreichen.

Dass die Anmelderin die fehlende Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke

durch eine Verkehrsdurchsetzung gem. § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden hätte,

hat die Anmelderin ebenfalls nicht schlüssig dargetan und war auch sonst nicht

festzustellen.

Die Anmelderin hat eine Benutzung der angemeldeten Farbe ausschließlich für ein

ganz bestimmtes Produkt, nämlich für den „…“ Mehrwege-Mischer, belegt.

Dazu hat die Anmelderin einen Regler für diesen Mischer vorgelegt, sowie Produktprospekte und Werbeartikel. Eine markenmäßige Benutzung der angemeldeten Farbe wird damit nicht belegt. Denn an allen diesen Gegenständen tritt die

angemeldete Farbe in erster Linie als klarstellende Angabe zur technischen

Funktion des Mehrwege-Mischers in Erscheinung. Dieses Gerät ist an erster Stelle

für Fußbodenheizungen bestimmt und soll jede gewünschte Mischtemperatur

herstellen können. In den Produktprospekten der Anmelderin werden in den

technischen Zeichnungen die Leitungen sowie die entsprechenden Kesselkammern für heißes Wasser rot, die Leitungen sowie die entsprechenden Kesselkammern für kaltes Wasser blau und die Leitungen für daraus gemischtes Wasser

in der angemeldeten Farbe dargestellt. Auch im Fließtext steht das Wort „heiß“

jeweils in Rot, das Wort „kalt“ in Blau und das Wort „warm“ in der angemeldeten

Farbe. Diese Farbe hat auch der vorgelegte Regler für den „…“ Mehrwege-

Mischer. Das liegt nahe, weil die angemeldet Farbe als eine Mischung zwischen

Rot und Blau in Erscheinung tritt, womit traditionell die Leitungen für heißes und

kaltes Wasser markiert werden. Gegen eine markenmäßige Verwendung der

angemeldeten Farbe spricht weiter, dass sowohl der von der Anmelderin vorgelegte „…“ Temperatur-Regler als auch alle eingereichten Abbildungen

davon einen markenmäßigen Schriftzug mit dem Firmennamen der Anmelderin

und dem Zusatz „…“ tragen. Auch die von der Anmelderin eingereichten

Werbeartikel (Zollstock, Feuerzeug, Anspitzer, Plastikbeutel) tragen alle den

Firmennamen der Anmelderin in markenmäßiger Gestaltung entweder in der

angemeldeten Farbe oder in weißer Schrift und mit der angemeldeten Farbe

hinterlegt.

Der Anmelderin ist darin zuzustimmen, dass sie eine Verwendung der angemeldeten Farbe belegt hat, die zu einer optischen Gemeinsamkeit von Produkt und

Werbeauftritt führt. Das allein reicht jedoch für eine markenmäßige Benutzung

nicht aus. Vielmehr gehört es zu den werbeüblichen Funktionen von Farben,

optische Eindrücke so zu strukturieren, dass sie dem Betrachter eine möglichst

rasche Orientierung über die angesprochenen Sachfragen erleichtern. Das wird

u. a. an den von der Anmelderin eingereichten Photos von den Messeständen

deutlich, auf denen die Anmelderin für den „…“ Mehrwege-Mischer geworben hat. Aus diesen Bildern geht hervor, dass die Anmelderin die angemeldete

Farbe zum einen zur graphischen Verdeutlichung der räumlichen Anlage ihres

Messestandes eingesetzt hat und zum anderen als Hinterlegung für den

Firmennamen der Anmelderin und der Bezeichnung für das beworbene Produkt.

Als Herkunftszeichen tritt die Farbe schon deswegen auf keinem der Bilder in

Erscheinung, weil der Firmenname „B1…“ und die Produktbezeichnung

„…“ auf jeder Einheit der Stellwände, auf jedem Schaubild und neben

jedem ausgestellten Anlageteil groß und markenmäßig in Erscheinung treten und

zusätzlich, diesmal mit der angemeldeten Farbe hinterlegt, über dem Stand

angebracht sind.

Anders als die Anmelderin zählt der Senat aus den dargetanen Gründen auch die

Endabnehmer zu den angesprochenen Verkehrskreisen. Zum Bekanntheitsgrad

der angemeldeten Marke bei diesem bedeutenden Anteil der maßgebenden Verkehrskreise hat die Anmelderin nichts vorgetragen, zum Bekanntheitsgrad der

Marke im Fachhandel nur allgemeine und damit unsubstantiierte Behauptungen.

Aus diesen Gründen konnte der angemeldeten Farbmarke auch im Beschwerdeverfahren nicht zur Eintragung in das Register verholfen werden. Vielmehr war die

Beschwerde der Anmelderin als unbegründet zurückzuweisen.

Stoppel

Schell

Werner

Me