BPatG Beschluss vom 09.07.2008 – 29 W (pat) 38/06

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 38/06

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(Aktenzeichen)

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B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 08.05

betreffend die Marke 301 68 745

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 9. Juli 2008 durch die Richterin Fink als Vorsitzende, die Richterin

Dr. Mittenberger-Huber und den Richter Dr. Kortbein

beschlossen:

Die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen

Patent- und Markenamts

vom 21. September 2004 und

17. Januar 2006 werden aufgehoben, soweit aufgrund des

Widerspruchs aus der Marke 2 067 601 die Löschung der Marke

301 68 745 angeordnet wurde.

G r ü n d e

I.

Die farbige Wort-/Bildmarke 301 68 745

wurde am 21. Februar 2002 in den Farben Blau und Weiß für zahlreiche Waren

und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 35, 38, 41 und 42 in das Register eingetragen.

Gegen die Eintragung wurde u. a. Widerspruch erhoben aus der Marke 2 067 601

VIVA

eingetragen am 14. Juni 1994 für die Waren und Dienstleistungen

Elektrische und elektronische Geräte, Maschinen, Apparate und

Instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten) sowie daraus gebildete

Anlagen zur Erfassung, Eingabe, Übertragung, Wandlung, Speicherung, Verarbeitung und Ausgabe von Daten, Informationen und

Signalen; Computer sowie daraus zusammengestellte Anlagen;

Computer-Peripheriegeräte, nämlich Dateneingabe-, -ausgabe-,

-übertragungs- und -speichergeräte; Teile aller vorgenannten Waren; Datenträger (soweit in Klasse 9 enthalten), auf Datenträger

gespeicherte Computerprogramme und Datensammlungen; Benutzerhandbücher und Betriebsanleitungen; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung.

Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat auf

den Widerspruch mit Beschluss vom 21. September 2004 die teilweise Löschung

der Marke 301 68 745 angeordnet für die Waren und Dienstleistungen

elektrische und elektronische Apparate und Geräte, soweit in Klasse 9 enthalten; Verkaufsautomaten, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Heimcomputer, Pufferspeicher, Computerchips, -disks, -kabel, -diskettenlaufwerke,

-terminals, -drucker, -tastaturen, -sichtgeräte und andere Peripheriegeräte für Computer; Video-, Computer- und andere elektronische Spiele zum Anschluss an Fernsehgeräte; Spiel- und Unterhaltungsautomaten, einschließlich Flipperspiele, Video- und Computerspiele (auch jeton- oder münzbetätigt); Teile aller vorgenannten Waren; Zubehör für Heimcomputer, Video- und Computerspiele sowie ähnliche elektronische und elektrotechnische Apparate, nämlich Steuerknüppel, Handregler, Steuergeräte, Adapter, Module, Computer- und Videospielkassetten, -disketten,

-kartuschen, -platten und -bänder sowie andere auf maschinenlesbare Datenträger aufgezeichnete Programme, soweit in Klasse 9 enthalten; belichtete Filme, bespielte und unbespielte Ton-

und/oder Bildträger (ausgenommen unbelichtete Filme); Magnetaufzeichnungsträger;

Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; EDV-technisches Erfassen und Bearbeiten multimedialer Daten und Vorlagen sowie deren Speicherung auf Datenträgern.

Im Übrigen wurde der Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, dass im Bereich der identischen bzw. eng ähnlichen Waren

und Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen bestehe,

weil der mit der Widerspruchsmarke übereinstimmende Bestandteil "VIVA" in der

jüngeren Marke eine selbständig kennzeichnende Stellung einnehme.

Die dagegen gerichtete Erinnerung der Markeninhaberin hat die Markenstelle mit

Beschluss vom 17. Januar 2006 zurückgewiesen.

Gegen diese Beschlüsse richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Sie

hat mit Schriftsatz vom 20. März 2007 die Einrede der Nichtbenutzung erhoben.

Die im Widerspruchsverfahren zu der Marke 395 17 231 "VIVA 2" von der Widersprechenden vorgelegten Umsatzzahlen endeten im Jahr 2000 und bezögen sich

damit auf einen mehr als fünf Jahre zurückliegenden Zeitpunkt. Die rechtserhaltende Benutzung sei daher erneut zu prüfen. Im Übrigen bestehe wegen der

geringen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke keine Verwechslungsgefahr. Das Bundespatentgericht habe in zwei Verfahren eine Verwechslungsgefahr trotz einer Übereinstimmung in dem Bestandteil "viva" verneint, weil das

Wort als allgemeine Anpreisung im Sinne von "hurra" im Sprachgebrauch üblich

sei. Die Wortbestandteile "VIVA PLUS" bildeten einen einheitlichen Gesamtbegriff,

dem der Verkehr keinen Hinweis auf die Widerspruchsmarke entnehme.

Die Markeninhaberin und Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben, soweit die Löschung

der jüngeren Marke angeordnet wurde.

Die Widersprechende und Beschwerdegegnerin hat sich in der Sache nicht geäußert und keine Anträge gestellt.

II.

Die nach § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Soweit aufgrund der Widerspruchsmarke 2 067 601 die Teillöschung der jüngeren Marke angeordnet wurde, waren die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben, weil die Widersprechende eine Benutzung der Widerspruchsmarke nicht

glaubhaft gemacht hat (§ 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG).

1. Die Markeninhaberin hat mit Schriftsatz vom 20. März 2007 zulässig die

Einrede der Nichtbenutzung erhoben. Die Benutzungsschonfrist für die am

14. Juni 1994 eingetragene Widerspruchsmarke ist am 14. Juni 1999 und damit vor Veröffentlichung der Eintragung der

jüngeren Marke am

28. März 2002 abgelaufen. Folglich oblag es der Widersprechenden eine

rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke im Zeitraum von März

1997 bis März 2002 und von Juli 2003 bis Juli 2008 glaubhaft zu machen

(§ 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG).

2. Der Schriftsatz der Markeninhaberin vom 20. März 2007 wurde der Widersprechenden zunächst formlos übermittelt und mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung vom 10. Juni 2008 förmlich zugestellt. Ein ausdrücklicher

Hinweis auf die Notwendigkeit der Glaubhaftmachung der Benutzung war

dem Gericht verwehrt, weil die Frage der rechtserhaltenden Benutzung einer

Widerspruchsmarke dem Beibringungs- und Verhandlungsgrundsatz unterliegt (vgl. BGH GRUR 1998, 983, 939 - DRAGON; BPatG Mitt. 2006, 567,

570 - VisionArena ./. @rena vision; Fezer/Grabrucker, Handbuch der

Markenpraxis, 2007, Bd. I., Rn. 555). Die Widersprechende hat sich zur

rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke aber nicht geäußert

und insbesondere keine Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung

eingereicht. Damit fehlt es auf Seiten der Widerspruchsmarke an Waren und

Dienstleistungen, die der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zugrunde gelegt werden könnten, so dass die von der Markenstelle angeordnete

Teillöschung der jüngeren Marke aufzuheben war (§ 43 Abs. 2 Satz 1 i. V. m.

Abs. 1 Satz 3 MarkenG).

3. Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst (§ 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG).

Fink

Dr. Mittenberger-Huber

Dr. Kortbein

Hu