BPatG Beschluss vom 30.07.2008 – 26 W (pat) 49/07

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 49/07 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 306 08 590.9

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung am 30. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fuchs-Wissemann,

den Richter Reker und die Richterin Kopacek 08.05

beschlossen:

Auf die Beschwerde wird der Beschluss der Markenstelle für

Klasse 21 des Deutschen Patent- und Markenamts vom

28. Februar 2007 insoweit aufgehoben, als die Anmeldung für

„fotografische, Film-, optische Apparate und Instrumente, Geräte

zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild

einschließlich mobilen Telefonapparaten; Magnetaufzeichnungsträger und Schallplatten; Schreibmaschinen; lebende Tiere; Datenverarbeitungsgeräte und Computer“ zurückgewiesen worden

ist.

G r ü n d e

I

Für zahlreiche Waren der Klassen 3, 9, 14, 16, 21, 24, 25, 26, 28, 30 ,31 und 32

ist die Wortmarke 306 08 590.9

Rote Rosen

angemeldet worden.

Die Markenstelle für Klasse 21 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung durch eine Prüferin des höheren Dienstes zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Marke sei im Hinblick auf alle begehrten Waren

nicht unterscheidungskräftig (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Sie stelle eine ohne

weiteres verständliche Gesamtaussage dar, die einen inhaltlichen, beschreibenden Bezug aufweisen könne. Es könne sich bei sämtlichen Waren um solche handeln, die mit Motiven von roten Rosen ausgestattet seien, rote Rosen zum Thema

hätten, auf Basis von roten Rosen hergestellt seien oder Bestandteile roter Rosen

enthielten. Dies gelte für Parfümeriewaren und Seifen (z. B. Rosenseifen), Juwelier- und Schmuckwaren (z. B. Rosenketten oder -ringe), Papierwaren und

Druckereierzeugnisse (z. B. Postenkarten mit Rosenmotiven), Lebensmittel und

Getränke (z. B. veredelt mit Rosenwasser) sowie land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse (z. B. Rosensamen). Auch Datenverarbeitungsgeräte und

Computer könnten neuerdings mit Duftstoffen ausgestattet sein, wie sich aus dem

beiliegenden Rechercheauszug ergebe. Es sei nicht erforderlich, dass ein Zeichen

oder eine Angabe zum Zeitpunkt der Anmeldung bereits tatsächlich als beschreibend verwendet werde. Die bloße Verwendungsmöglichkeit genüge. Das Fehlen

eines Bildbestandteils könne ebenso wenig die Schutzfähigkeit begründen wie die

Eintragung vergleichbarer Kennzeichnungen, zumal letzteren nur indizielle Bedeutung zukomme.

Hiergegen wendet sich die Anmelderin und beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle insoweit aufzuheben, als die Eintragung für „fotografische, Film-, optische Apparate und Instrumente, Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe

von Ton und Bild einschließlich mobilen Telefonapparaten, Magnetaufzeichnungsträger und Schallplatten, Schreibmaschinen, lebende Tiere, Datenverarbeitungsgeräte und Computer“ zurückgewiesen wurde.

Zur Begründung hat sie ausgeführt, für die vorgenannten Waren bestehe Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG; außerdem sei ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht ersichtlich. Die Unterscheidungskraft

müsse für jede angemeldete Ware gesondert beurteilt werden; dies sei für die

vorgenannten Waren nicht erfolgt. Auch sei für die obengenannten Waren kein

Freihaltebedürfnis gegeben, da seitens der Markenstelle keine entsprechenden

Nachweise einer beschreibenden Verwendung erbracht worden und auch sonst

nicht ersichtlich seien. Der von der Markenstelle vorgelegte Artikel beziehe sich

nur auf die abstrakte Möglichkeit, mit einem Computer auch Düfte zu produzieren,

deren Realisierung jedoch vollkommen ungewiss sei. Damit werde auch kein zukünftiges Freihaltebedürfnis begründet, da daran strenge Anforderungen zu stellen

seien. Lediglich theoretische Möglichkeiten reichten aufgrund der „Vittel“-Entscheidung (BPatG GRUR Int. 1992, 62) nicht aus.

II

Die zulässige Beschwerde erweist sich als begründet. Der Eintragung der angemeldeten Marke für die noch beanspruchten Waren steht weder eine fehlende

Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG noch ein Freihaltebedürfnis

nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen.

Im Hinblick auf sämtliche im Tenor genannten Waren besteht an der angemeldeten Marke kein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

Nach dieser Vorschrift sind von der Eintragung solche Marken ausgeschlossen,

die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der

geografischen Herkunft, der Art, der Beschaffenheit oder der Bestimmung der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen dienen können. Mit dem Ausschluss solcher Angaben vom Markenschutz verfolgt der Gesetzgeber das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass diese Bezeichnungen für die Waren und

Dienstleistungen, die sie beschreiben, von jedermann frei verwendet werden können. Dabei setzt die Zurückweisung einer Anmeldung nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht voraus, dass das fragliche Zeichen bereits als beschreibende Angabe

verwendet wird (vgl. EuGH Mitt. 2004, 28, 29 - DOUBLEMINT; MarkenR 2005, 22,

25 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT), gleichwohl ist aber Voraussetzung

eines Freihaltebedürfnisses, dass an der betreffenden Bezeichnung ein berechtigtes Interesse der Mitbewerber zu Beschreibung der Waren besteht.

Hinsichtlich der Waren „fotografische, Film-, optische Apparate und Instrumente,

Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild einschließlich mobilen Telefonapparaten, Magnetaufzeichnungsträger und Schallplatten, Schreibmaschinen, lebende Tiere“ stellt die angemeldete Marke „ROTE

ROSEN“ keine unmittelbar beschreibende Sachangabe dar. Zwar können rote

Rosen als Motive bei der Verwendung von Fotoapparaten und Aufzeichnungsgeräten dienen. Dieser Umstand allein macht aber die Wortfolge „Rote Rosen“ nicht

zur beschreibenden Angabe, zumal es keine speziellen Geräte zur Aufnahme

bzw. Aufzeichnung von roten Rosen gibt. Hinsichtlich „Schallplatten, Schreibmaschinen“ ist ebenso wenig eine beschreibenden Angabe gegeben, da es sich nicht

um eine gängiges Ausstattungselement für beide Warengruppen handelt. Für „lebende Tiere“ liegt ebenfalls kein erkennbar beschreibender Bezug zu „ROTE

ROSEN“ vor (z. B. als Futtermittel o. ä.). Hinsichtlich der beanspruchten Waren

„Datenverarbeitungsgeräte und Computer“ hat die Markenstelle mit dem beigefügten Artikel zwar hinreichend konkret belegen können, dass ein PC aufgrund der

technischen Möglichkeiten durchaus künstliche Düfte (z. B. von Rosen) produzieren kann. Damit ist nicht mehr nur eine abstrakte Möglichkeit eines „duftenden“ PC

gegeben; vielmehr steht die entsprechende Technik bereits zur Verfügung und hat

das Stadium einer konkreten Einsetzbarkeit erreicht. Dies bezieht sich jedoch auf

den Duft von Rosen generell und nicht von roten Rosen im Speziellen. Auch wenn

für die Annahme des Schutzhindernisses gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG kein

lexikalischer oder sonstiger Nachweis dafür erforderlich ist, dass die Angabe im

Verkehr verwendet wird

(vgl. EuGH a. a. O.

- DAS PRINZIP DER

BEQUEMLICHKEIT), ist in Bezug auf die beanspruchten Computer und Datenverarbeitungsgeräte eine unmittelbar beschreibende Angabe, deren Monopolisierung

im Interesse der Mitbewerber zu verhindern ist, nicht gegeben, da rote Rosen keinen eigenen charakteristischen Duft gegenüber Rosen aller anderer Farben

verbreiten.

Die angemeldete Marke „ROTE ROSEN“ ist auch unterscheidungskräftig nach § 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Unterscheidungskraft i. S. d. vorstehend genannten Bestimmung weist eine Marke

auf, wenn sie geeignet ist, die Waren und/oder Dienstleistungen als von einem

bestimmten Unternehmen zu kennzeichnen und sie somit von denjenigen anderer

Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH a. a. O. - Das Prinzip der Bequemlichkeit; BGH GRUR 2003, 1050 - Cityservice). Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren/Dienstleistungen, zum anderen im

Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen (vgl. EuGH GRUR

Int. 2003, 632, 635 - Linde; GRUR Int. 2004, 500, 504 - Postkantoor; GRUR

Int. 2004, 631, 633 - Dreidimensionale Tablettenform). Auch dieses Eintragungshindernis ist im Lichte des Allgemeininteresses auszulegen, das darin besteht, den

freien Waren- und Dienstleistungsverkehr zu gewährleisten

(vgl. EuGH

GRUR 2002, 804, 805, 809 - Philips). Für kennzeichnungsrechtliche Monopole ist

damit nur Raum, soweit diese geeignet sind, dem Verbraucher die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu garantieren und damit

die Herkunftsfunktion der Marke zu erfüllen. Keine Unterscheidungskraft weisen

vor allem solche Marken auf, denen die angesprochenen Verkehrskreise für die

fraglichen Waren oder Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden

beschreibenden Begriffsgehalt zuordnen (vgl. BGH GRUR 2001, 1153, 1154

- marktfrisch; GRUR 2004, 778 - URLAUB DIREKT). Wie vorstehend ausgeführt,

stellt die angemeldete Marke im Hinblick auf die noch beanspruchten Waren - insbesondere auch „Datenverarbeitungsgeräte und Computer“ betreffend - keine glatt

beschreibende Sachangabe dar, sodass der Verkehr hierin einen betrieblichen

Herkunftshinweis i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu sehen vermag.

Dr. Fuchs-Wissemann

Reker

Kopacek

Bb