BPatG Beschluss vom 27.08.2008 – 27 W (pat) 118/08

BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 118/08 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 307 23 540.8

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

27. August 2008 durch Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, Richterin Kopacek

sowie Richter Dr. van Raden 08.05

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Anmelderin werden die Beschlüsse der

Markenstelle für Klasse 43 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 13. November 2007 und vom 5. Juni 2008 aufgehoben.

G r ü n d e

I.

Die Markenstelle für Klasse 43 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit

den im Tenor genannten Beschlüssen die Anmeldung der für zahlreiche Waren

und Dienstleistungen der Klassen 43, 41, 25, 35, 44 als Bildmarke beanspruchten

farbigen (grau und rot) Darstellung

nach § 37 Abs. 1, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG als nicht unterscheidungskräftige

Angabe zurückgewiesen.

Zur Begründung ist u. a. ausgeführt, dass es sich bei der angemeldeten Darstellung um eine rein beschreibende Sachangabe handele, die der Verkehr ohne

Weiteres als solche erkenne. Die graphische Ausgestaltung der Marke sei in

geläufigen Schriftarten und üblichen Farben gehallten, so dass die angemeldete

Marke insgesamt keine betriebliche Hinweiswirkung zu entfalten vermöge.

Die Anmelderin hat hiergegen unter Bezugnahme auf ihren Vortrag im Verfahren

vor der Markenstelle Beschwerde eingelegt, mit der sie das Begehren auf Eintragung der angemeldeten Marke weiter verfolgt.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat Erfolg, weil entgegen der Auffassung der Markenabteilung der eingetragenen zweidimensionalen graphischen Darstellung das

erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG

letztlich nicht abgesprochen werden kann und auch ein Freihaltungsbedürfnis

zugunsten der Mitbewerber i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht besteht.

1. Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. EuGH MarkenR 2003, 187, 190

[Rdn. 41] - Gabelstapler, WRP 2002, 924, 930 [Rdn. 35] - Philips/Remington) und

des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH GRUR 2000, 502, 503 St. Pauli Girl; GRUR

2000, 720, 721 - Unter uns) die Eignung einer Marke, vom durchschnittlich

informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (vgl.

EuGH GRUR 2003, 604, 605 - Libertel; GRUR 2004, 943, 944 - SAT.2) als

Unterscheidungsmittel für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen eines

Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden.

Bei dem grundsätzlich gebotenen großzügigen Maßstab (st. Rspr., vgl. BGH,

GRUR 1995, 408 [409] - PROTECH; BGH GRUR 2001, 413, 415 - SWATCH) fehlt

einer Kennzeichnung die Unterscheidungskraft nur, wenn die angesprochenen

Verkehrskreise in ihr keinen Hinweis auf die Herkunft der beanspruchten Waren

oder Dienstleistungen aus einem bestimmmten Unternehmen sehen, was etwa bei

einem für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen im Vordergrund stehenden

beschreibenden Begriffsinhalt (vgl. BGH GRUR 2001, 1151, 1153 - marktfrisch;

GRUR 2003, 1050, 1051 - City-Service; BGH, GRUR 2001, 162, 163 m. w. N.

- RATIONAL SOFTWARE CORPORATION) oder bei Werbeaussagen allgemeiner

Art (vgl. BGH MarkenR 2000, 262, 263 - Unter uns; WRP 2000, 298, 299 - Radio

von hier; WRP 2000, 300, 301 - Partner with the best; GRUR 2001, 1047, 1048

- LOCAL PRESENCE, GLOBAL POWER; GRUR 2001, 735, 736 - Test it;

GRUR 2002, 1070, 1071 - Bar jeder Vernunft) der Fall ist. Diese Grundsätze

gelten auch für ein als Marke angemeldetes Bildzeichen, das nur dann nicht mehr

unterscheidungskräftig ist, wenn es die im Warenverzeichnis genannten Waren

naturgetreu bildlich wiedergibt (BGH WRP 1997, 755 - Autofelge; WRP 1999, 526

- Etiketten, mit weiteren Nachw.) oder wenn es sich bei ihm um eine einfache

geometrische Form oder ein sonstiges einfaches graphisches Gestaltungselement

handelt, und eine solche Gestaltung - wie dem Verkehr aus Erfahrung bekannt

ist - in der Werbung, auf der Ware, ihrer Verpackungen oder auf Geschäftsbriefen

üblicherweise in bloß ornamentaler, schmückender Form verwendet wird (vgl.

BGH GRUR 2000, 502, 503 - St. Pauli Girl; GRUR 2001, 734, 735 - Jeanshosentasche; HABM Mitt. 2001, 273, 275 - M-förmige Steppnähte).

2. Nach diesen Grundsätzen verfügt die angemeldete Wort-/Bildmarke über das

erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft. Im Gegensatz zur Markenabteilung ist der Senat der Auffassung, dass es sich bei der Marke in der konkret

beanspruchten Form- und Farbgebung um mehr als nur eine vorrangig der

Aufmerksamkeitssteigerung dienende Ausgestaltung von sachbeschreibenden

und daher schutzunfähigen Wortbestandteilen handelt. Auch wenn die

Wortelemente „Hotel“ und „Berlin“ als solche für die beanspruchten Waren und

Dienstleistungen nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 und 2 MarkenG nicht schutzfähig sein

dürften, so bedeutet dies nicht, dass der konkreten Marke ein Schutz zu versagen

wäre, denn aufgrund des Gesamteindrucks, auf den allein abzustellen ist, kommt

ein Markenschutz immer dann in Betracht, wenn die Kennzeichnung auch nur in

einer einzigen Hinsicht - sei es optisch, akustisch oder semantisch - vom Verkehr

noch als Produktkennzeichnung und nicht nur als Sachhinweis verstanden werden

kann. Dass in einem solchen Fall der Schutz auf das Mindestmaß beschränkt ist,

also lediglich gegenüber solchen Drittmarken besteht, welche mit ihr in genau

derselben schutzbegründenden Weise übereinstimmen, ist dabei hinzunehmen.

Die Darstellung eines Betriebsnahmens und dessen Standorts in farbigen

Großbuchstaben mag durchaus üblich sein. Die konkrete Darstellung in den

gewählten Farben, wobei der zweimalige Bestandteil BERLIN, sowohl als

Hotelname als auch als Standortbezeichnung zu verstehen, im Gegensatz zum

unauffällig hellgrau gehaltenen HOTEL in einem kräftigen Dunkelrot gehalten ist,

zeigt individualisierende Züge, die der Gesamtdarstellung eine hinreichend eigenständige und herkunftshinweisende Bedeutung verleihen.

Diese Ausgestaltung, die allein schutzbegründend sind, reicht aus, um den

Verkehr von der Vorstellung einer bloßen Sachangabe wegzuführen und ihm

nahezulegen, in der Marke der Anmelderin den für eine Produktkennzeichnung

unentbehrlichen Hinweis auf die Herkunft der gekennzeichneten Waren und

Dienstleistungen aus einem bzw. mehreren bestimmten Unternehmen zu sehen.

Damit entspricht die Darstellung bei graphischer Wiedergabe in genau der

eingetragenen Form den Anforderungen für die Hauptfunktion einer Marke, so

dass ihr insoweit die nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft eben noch zuzubilligen ist.

3. Aus denselben Gründen steht der Marke auch nicht das Schutzhindernis des

§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen, weil sie aufgrund der vom Senat noch als

hinreichend charakteristisch angesehenen graphischen Gestaltung nicht ausschließlich aus Zeichen oder Angaben besteht, die im Verkehr zur Bezeichnung

von Merkmalen der Waren oder Dienstleistungen dienen können, die für den

Warenverkehr wichtige und für die umworbenen Abnehmerkreise irgendwie

bedeutsame Umstände angeben (vgl. hierzu BGH GRUR 1999, 1093, 1094 - FOR

YOU; GRUR 2000, 211, 232 - FÜNFER) und hinreichend eng mit einer Ware oder

Dienstleistung in Bezug stehen (vgl. BGH GRUR 2005, 417, 419 - Berlin Card).

4. Damit kann der verfahrensgegenständlichen Marke ein

- wenngleich

möglicherweise eher geringer - Schutz letztlich nicht abgesprochen werden. Dem

stehen auch Belange der Allgemeinheit (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 607

[Rdn. 51] - Libertel) nicht entgegen, weil der Schutz der Marke auf die ganz

konkrete Ausgestaltung beschränkt ist, also insbesondere nicht gegenüber

Kennzeichnungen oder sonstigen Angaben besteht, welche zwar ebenfalls die

Wortbestandteile „Hotel“ und „Berlin“ enthalten, aber nicht die konkrete graphische

Ausgestaltung der Marke der Antragsgegnerin aufweisen. Vielmehr steht eine

veränderte Gestaltungsform der Markenelemente der Allgemeinheit weiterhin

offen.

Dr. Albrecht

Kopacek

Dr. van Raden

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