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BPatG Beschluss vom 23.09.2008 – 33 W (pat) 113/06
33. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
23. September 2008
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 306 25 068.3
hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 23. September 2008 unte
r Mitwirkung des Vorsitzend
en Richters Bender und der Richter Knoll und Kätker
b
eschlossen: 08.05
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Anmeldung der Wortmarke
G r ü n d e
I
1 2 3 dabei
ist mit Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 14.
August 2006 durch ein Mitglied des Patentamts teilweise nach
§
§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen worden, nämlich für die
Dienstle
istungen
K
lasse 35: Durchführung von Auktionen und Versteigerungen,
auch im Internet;
Klasse 36:
Telekommunikation; Be
reitstellung und Betrieb von Internet-Plattformen, insbesondere in Zusammenhang
mit Online-Auktionen.
Nach Auffassung der Markenstelle fehlt der Anmeldemarke jegliche Unterscheidungskraft. Die Zahlenfolge "1 2 3" bedeute umgangssprachlich "sehr schnell, im
Handumdrehen". Mit dieser Bedeutung werde sie (im Internet belegbar) auch
vielfach zur Anpreisung von Waren und Dienstleistungen eingesetzt, um auf einen
schnellen Erfolg, eine schnelle Wirkungsweise oder auch auf eine schnelle Zubereitungsmöglichkeit bei Nahrungsmitteln hinzuweisen. In Verbindung mit dem
Wortbestandteil "dabei" erschöpfe sich die Gesamtaussage der Anmeldemarke in
Zusammenhang mit der Dienstleistung "Durchführung von Auktionen und Versteigerungen" nur
im allgemeinen Werbeversprechen, einen schnellen (Internet-)Zugang und gegebenenfalls auch eine schnelle Beteiligung am Veräußerungs- bzw. Bietergeschehen zu ermöglichen. Dieser Bedeutungsgehalt ers chließe sich dem Verkehr auch ohne weiteres, ohne dass eine Mehrdeutigkeit
vorliege.
Auch im Hinblick auf die beanspruchte Dienstleistung "Bereitstellung und Betrieb
von Internet-Plattformen, insbesondere im Zusammenhang mit Online-Auktionen"
und ihren Oberbegriff "Telekommunikation" erschöpfe sich der Sinngehalt der
Anmeldemarke in der sloganartigen Auss
age, dass mittels solcher Internet-Plattfo
rmen ein rascher Zugriff auf Informationen ermöglicht bzw. schnelle Kommunikationsmöglichkeiten geschaffen würden.
Für die übrigen Dienstleistungen seien hingegen keine absoluten Schutzhindernisse feststellbar, da die Marke hierfür vage bzw. die "schnelle Erbringung" keine
üblicherweise beworbene wesensbestimmende Eigenschaft dieser Dienstleistung
en sei. Die Dienstleistungsangabe "Groß- und Einzelhandel mit Waren für den
Gastronomie- und Hotelleriebedarf" bedürfe jedoch noch einer formellen Klärung.
G
egen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der
sie sinn
gemäß beantragt,
den angegriffenen Beschluss aufzuheben.
Zur Begründung führt sie aus, dass die Deutung der Markenstelle willkürlich und
gekünstelt erscheine. Der Begriffsgehalt der angemeldeten Marke sei angesichts
der vielfältigen Verständnismöglichkeiten der Zahlenfolge "1 2 3" und des Wortes
"dabei" diffus. Die Markenstelle habe keinen nachvollziehbaren Beleg für ihre gegenteilige Auffassung gegeben. Der von ihr angenommene Begriffsgehalt im
Sinne eines schnellen Internetzugangs sei nur eine, zudem fern liegende, der
zahlreichen Deutungsmöglichkeiten der Anmeldemarke. Zudem beanspruche die
Anmeldemarke nicht ausschließlich Schutz für internetbezogene Dienstleistungen,
sondern auch für "klassische" Auktionen, bei denen ein solches Verständnis ausscheide. Auch die Deutung der Markenstelle, die Anmeldemarke könne als Möglichkeit einer "schnellen und aktiven Beteiligung am Veräußerungs- bzw. Bietergeschehen" verstanden werden, erscheine eher willkürlich und unklar. Worin konkret
die Möglichkeit dieser Beteiligung bestehen solle, bleibe unklar.
Vielmehr weise die Anmeldemarke einen fantasievollen Überschuss auf. Der angemeldete Slogan sei kurz und weise - insbesondere aufgrund seiner Reimform -
durch
aus Originalität und Prägnanz auf. Auch seine Mehrdeutigkeit und Interpreta
tionsbedürftigkeit stellten einen Anhalt für hinreichende Unterscheidungskraft
dar.
Zwar habe der Senat in seiner Recherche verschiedentlich die angemeldete Zahlen-Wortkombination selbst aufgefunden, hierbei erscheine sie jedo
ch entweder
k ennzeichnend oder ihre Bedeutung erschließe sich nicht ohne weiteres. Damit
lasse sich ein Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft nicht feststellen.
Ebenso wenig liege ein Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor,
da eine beschreibende Verwendung der Anmeldemarke nicht festgestellt worden
sei. Angesichts des diffusen Begriffsgehalts seien die Mitbewerber nicht auf die
Freihaltung zur freien beschreibenden Verwendung angewiesen. Bei der Anmeldemarke handele es sich allenfalls um ein
e sprechende, nicht aber um eine glatt
b
eschreibende Angabe. Ergänzend verweist die Anmelderin auf die Eintragung
einer Marke "1-2-3 clean" für Schleifmittel.
M
it der Ladung zur mündlichen Verhandlung sind der Anmelderin Kopien des Ergebnisses einer vom Senat durchgeführten Recherche übersandt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II
Die Beschwerde ist nicht begründet. Die zur Eintragung angemeldete Bezeichnung weist für die streitgegenständlichen Dienstleistungen nicht die für eine Marke
erforderliche Unterscheidungskraft auf (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).
Entsprechend der Hauptfunktion der Marke, dem Verbraucher oder Endabnehmer
die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren oder
Dienstleistungen zu garantieren, ist unter Unterscheidungskraft im Sinne dieser
Vorschrift die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung zu verstehen, Waren
oder Dienstleistungen als von einem Unternehmen stammend zu kennzeichnen
und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH
GRUR 2002, 804 Nr. 35 - Philips/Remington; GRUR 2004, 428 Nr. 30, 48
- Henkel). Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen, zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei auf den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 943 Nr. 24 - SAT.2). Durch die
in der Anmeldung beanspruchten Dienstleistungen werden sowohl das allgemeine
Publikum als auch die eher speziellen Fachverkehrskreise angesprochen, die sich
an Auktionen und Versteigerung beteiligen bzw. diese organisieren.
Kann einer Wortmarke ein für die fraglichen Waren und Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden oder handelt es sich sonst um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer
bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa wegen einer entsprechenden
Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so ergibt sich daraus ein tatsächlicher Anhalt dafür,
dass ihr jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH GRUR 2003, 1050, 1051
- Cityservice).
Die Anmeldemarke setzt sich aus der Zahlenfolge "1 2 3" und dem nachgestellten
Wort "dabei" zusammen. Der Bestandteil "1 2 3" wird im Hinblick auf die getrennte
Schreibweise der Einzelzahlen als aufsteigende Zahlenfolge "eins zwei drei" gesprochen und verstanden. Wie bereits die Markenstelle ausgeführt hat, wird diese
Zahlenfolge häufig verwendet, um damit einen schnellen bzw. sich zügig abspielenden Vorgang zu umschreiben, wobei ein nachgestelltes Wort wie "fertig" o. Ä.
das Ziel oder Ergebnis eines solchen Vorgangs bezeichnet. In etwa diesem Sinne
hat der Senat die angemeldete Zahlen-Wortfolge "1 2 3 dabei" auch verschiedentlich belegen können, etwa:
www.wiehl.de/kultur/musikschule_archiv.html:
"… Unter dem Motto "1,2,3…dabei" können Sie zu einem Preis von nur 57 € drei
Unterrichtsstunden per Gutschein verschenken.";
www.ppvmedien.de/product_info.php…:
"1-2-3…dabei! Der ultimative Wegweiser durch das Flightcase-Wunderland…";
www.annoncieren.de/cgi-bin/kleinanzeigen.pl?Cmd…:
"1, 2, 3 dabei - biete Parfüm, Kosmetik & Schmuck zu TOP Preisen…";
www.muelheimerperspektiven.de/cms/upload/pdfs/123dabei.pdf:
"Mühlheimer Perspektiven" - 1, 2, 3 dabei!
Eine Initiative der Augenklinik Mülheim zum 200. Jubiläum der Stadt Mühlheim."
Zwar ist der Anmelderin darin zu folgen, dass der genaue Sinngehalt der Zahlen-
Wortkombination in diesen Beispielen nicht, jedenfalls nicht mit Sicherheit, festgestellt werden kann. Vielmehr lässt sich häufig nur vermuten, dass der damit Angesprochene innerhalb kurzer Zeit bei etwas dabei sein bzw. an etwas teilnehmen
kann. Die Beispiele zeigen jedoch bereits, dass man sich der Zahlen-Wortkombination "1 2 3 dabei" in der allgemeinen und in der Werbesprache durchaus gerne
bedient, insbesondere als schlagwortartige Überschrift.
Darüber hinaus wird sie verschiedentlich - in einem variierten Sinn - verwendet,
um die Erläuterung eines (nur) drei Bearbeitungsschritte verlangenden Vorgangs
zu umschreiben und so den Leser zur Vornahme dieser Bearbeitungsschritte (um
"dabei" zu sein) einzuladen, z. B.:
http://eyke.winnermobile.de…:
"Es ist ganz einfach - 1,2,3 dabei!
1. Füllen Sie das nebenstehende Formular aus. …
2. Im Anschluss startet die erst Qualifikationsrunde.
3. Zur Bestätigung erhalten Sie eine E-Mail von unserm Team-Koordinator. Und
schon sind Sie …";
www.echo.at/portfolio/186:
"… GESTALTUNGSPAKET - 1, 2, 3 DABEI!
1. Schritt: … 2. Schritt: … 3. Schritt …";
www.bkk-vaillant.de/…:
"1-2-3 dabei!
1. Kündigen Sie noch heute Ihre alte Krankenversicherung …".
Bereits diese Feststellungen, die auf ein Verständnis der Anmeldemarke als geläufige einladende Aufforderung, auch als allgemeines Motto zum (baldigen, zügigen) Dabeisein hindeuten, lassen die Unterscheidungskraft der angemeldeten
Marke für eine Vielzahl von Waren oder Dienstleistungen, insbesondere für die
hier streitgegenständlichen Dienstleistungen zweifelhaft erscheinen. Vorliegend
kommt jedoch hinzu, dass die Dienstleistungen nach ihrem Schwerpunkt auf das
Auktions- und Versteigerungswesen ausgerichtet sind, wobei auch die Dienstleistung "Telekommunikation" als Oberbegriff auktionsbezogene Telekommunikationsdienstleistungen mit umfasst. Gerade in diesem Bereich findet sich aber die
Aufzählung "1,2,3" sehr häufig, wobei es sich offenbar um eine Anspielung auf die
bekannte Zählfolge zum Auktionszuschlag ("Zum Ersten, zum Zweiten und … zum
Dritten") handelt. Hierzu wird beispielhaft verwiesen auf:
vgl. www.clever-lernen.net/…:
Angebot eines Ratgeberbuchs mit dem Titel "eBay - Auktionen - 1,2,3 dabei!";
http://blog.zeit.de/autopapst/?p=117:
"1,2,3, … mein Winterauto!" (persönlicher Bericht über ein ersteigertes Kfz);
www.netzeitung.de/entertainment/people/1072817.html:
"1,2,3 Model-Look herbei…: Haarteil von Kate Moss als Ebay-Hit";
www.kriegs-recht.de/…:
"Kauf von Diebesgut auf eBay: 1,2,3 - doch keine Hehlerei";
www.amazon.de:
Angebot eines Buchs mit dem Titel: "1-2-3 vorbei: Aufstieg und Fall eines Powersellers …";
www.manager-magazin.de…:
"Jenseits von Ebay - Eins,zwei,drei - und die Ware gehört dem Höchstbietenden.
Mit niederen Gebühren und verschiedenen Auktionsmodellen buhlen derzeit kleinere Internetversteigerer um die Gunst der Kunden. …";
http://auktion.westfaelische-nachrichten.de/cgi-bin/index.cgi:
"… Vielleicht sind sie beim nächsten Mal dabei, wenn es wieder heißt: "eins, zwei,
drei Deins"";
www.stern.de/computer-technik/internet/…:
"Eins, zwei, drei - leih!
"Mieten statt bieten" ist das Motto des Online-Mietmarktes Erento. …";
www.macwelt.de/_misc/article/ …:
"Eins, zwei, drei - Auktion vorbei
eBay andersherum: Bei sellerent.de wird unterboten …".
Diese tatsächlichen Feststellungen zeigen, dass die angemeldete Marke "1 2 3
dabei" von den angesprochenen Verkehrsteilnehmern auf dem Gebiet des Auktions- und Versteigerungswesens nur als allgemeiner Slogan verstanden wird, mit
dem kombiniert auf die Zählfolge zum Erhalt des Zuschlags angespielt und
zugleich das Dabeisein bzw. die Teilnahme an der Versteigerung oder Auktion
benannt wird. Angesichts der vom Senat festgestellten Verwendung dieser und
ganz ähnlich lautender Zahlen-Wortkombinationen in Zusammenhang mit verschiedenen Auktionsanbietern vermag die Anmeldemarke nicht mehr als betrieblicher Herkunftshinweis zu dienen. Vielmehr wird sie vom Verkehr nur als Slogan
aufgefasst werden, der von jedem beliebigen, nicht aber einem ganz bestimmten
Anbieter verwendet werden kann. Damit fehlt der angemeldeten Marke für die
streitgegenständlichen Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft. Die Anmeldung ist somit von der Markenstelle zu Recht teilweise zurückgewiesen worden.
Ob diese Beurteilung auch für das gänzlich andere Warengebiet der Schleifmittel
gilt, für das die Anmelderin die Voreintragung einer ähnlichen Markenbildung angeführt hat, die ebenfalls aus den Zahlen "1-2-3" besteht, jedoch in Kombination
mit einem anderen englischsprachigen Begriff, kann angesichts des Rechercheergebnisses, das gerade für den Bereich des Auktions- und Versteigerungswesens Hinweise gegen das Vorliegen jeglicher Unterscheidungskraft erbracht
hat, dahingestellt bleiben.
Die Beschwerde war damit zurückzuweisen.
Bender
Knoll
Kätker
Cl