BPatG Beschluss vom 10.11.2008 – 30 W (pat) 66/05

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 66/05 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 303 63 851.6

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 10. November 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Vogel von Falckenstein sowie der Richterin Hartlieb und des Richters Paetzold

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

beschlossen: 08.05

G r ü n d e

I .

Die mit den Farben „mintgrün“ und „silbrig“ angemeldete Wort-Bild-Marke

begehrt Schutz für die Dienstleistungen der Klasse 42, 44 und 45

„medizinische Dienstleistungen; Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen, insbesondere hautbezogen; Hautvorsorgeuntersuchungen zum Ausschluss krankhafter Prozesse sowie

Vorsorgemaßnahmen zur Verhinderung von Hautalterung sowie

deren Behandlung und Therapie; wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen, insbesondere Dienstleistungen im

Rahmen innovativer Therapieformen zum Wohle des Patienten/Kunden im Gebiet der Dermatologie; persönliche und soziale

Dienstleistungen betreffend individuelle Bedürfnisse“

durch Eintragung in das Markenregister.

Die Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamts hat diese

Anmeldung durch Beschluss vom 14. Oktober 2004, wegen einer Formalie berichtigt durch Beschluss vom 27. Januar 2005, wegen fehlender Unterscheidungskraft

i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen mit der Begründung, dass die

angemeldete Wortfolge von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht in erster

Linie als Hinweis auf das Herkunftsunternehmen im Unterschied zu anderen Herkunftsunternehmen wahrgenommen werden werde, sondern lediglich als schlagwortartiger Sachhinweis auf den Gegenstand ihrer Dienstleistungen und das Resultat ihrer Anwendung. Dieser im Vordergrund stehende Sachhinweis werde mit

der einfachen Bilddarstellung eines Hakens auch nur in seinem werbenden Aussagegehalt unterstrichen.

Mit ihrer Beschwerde verfolgt die Anmelderin die Eintragung der angemeldeten

Marke in das Register weiter. Sie meint, ihrer dreiteiligen Marke könnten die ohnehin geringen Anforderungen an die Unterscheidungskraft nicht abgesprochen

werden. Durch das Stilelement der „Ellipse“, bei der durch die Auslassung von

Wörtern oder Satzteilen grammatikalisch unvollständige Sätze gebildet würden,

werde eine eindringliche Wirkung der sprachunüblichen Wortfolge erzielt. Auch

sorge der hakenähnliche Bildbestandteil aufgrund seiner Farbe, auffälligen Größe

und ungewöhnlichen Anordnung im Gesamtzeichen für die erforderliche Eigentümlichkeit. Selbst wenn man ihn wie die Markenstelle als bildliche Wiedergabe

des Sinngehalts von „OK“ auffasse, werde damit ein weiteres Stilelement verwendet, nämlich ein Pleonasmus. Schließlich müsse der Gesamtmarke wegen der

Mehrdeutigkeit ihrer Einzelelemente eine ausreichende Unterscheidungskraft zugebilligt werden. Nachdem auch kein Freihaltungsbedürfnis an der Marke gemäß

§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auszumachen sei, könne ihr die Eintragung nicht versagt werden, zumal andere beschreibende Marken mit dem Bestandteil „ok“ eingetragen seien.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen

Patent- und Markenamts vom 14. Oktober 2004 aufzuheben.

Den ursprünglich gestellten Hilfsantrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung hat die Anmelderin zurückgenommen.

Zu den weiteren Einzelheiten wird auf die Akten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin hat in der Sache keinen Erfolg, weil der

angemeldeten Marke das Eintragungshindernis der mangelnden Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegensteht.

Unterscheidungskraft im Sinn der genannten Bestimmung ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom maßgeblichen Publikum, d. h. dem normal

informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der in

Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen, als Unterscheidungsmittel für die

betreffenden Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer

Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder

Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. EuGH MarkenR 2003, 227, 232 f.

(Nr. 61, 62) „Orange“; GRUR 2004, 428, 429 f. (Nr. 30, 31) „Henkel“; GRUR 2004,

943, 944 (Nr. 23, 24) „SAT.2“; BGH GRUR 2006, 850, 854 (Nr. 17) „FUSS-

BALL WM 2006“; BGH WRP 2008, 1428 - Marlene Dietrich-Bildnis).

Wortmarken besitzen nach der Rechtsprechung insbesondere dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren oder Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 674, 678 (Nr. 86)

„Postkantoor“; BGH GRUR 2001, 1151, 1152 „marktfrisch“; GRUR 2001, 1153

„antiKALK“; GRUR 2005, 417, 418 „BerlinCard“) oder eine bloße Anpreisung oder

Werbeaussage allgemeiner Art (vgl. BGH GRUR 2001, 735, 736 „Test it.“;

GRUR 2002, 1070, 1071 „Bar jeder Vernunft“) zuordnen, wobei entgegen der

Auffassung der Anmelderin nicht bereits ein Minimum an Unterscheidungskraft

das Schutzhindernis beseitigt (vgl. EuGH GRUR 2003, 58 - Companyline).

Das gilt in gleicher Weise für Wortmarken in Form von Slogans, wie die vorliegende Marke einen darstellt. Wenngleich an solche Marken keine strengeren

Maßstäbe anzulegen sind als an sonstige Arten von Zeichen, ist allerdings zu berücksichtigen, dass Wortmarken in Form von Werbesprüchen vom Verkehr nicht

notwendig in gleicher Weise wahrgenommen werden wie andere Markenkategorien. Insoweit ist bei Slogans, die eine im Vordergrund stehende Werbefunktion

ausüben, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Durchschnittsverbraucher

aus solchen Slogans gewöhnlich nicht auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen schließen (vgl. EuGH GRUR 2004, 1027, 1029 (Nr. 32 - 35) „DAS

PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT“). Als einen derartigen Werbespruch, dem die

angesprochenen Verkehrskreise für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich eine im Vordergrund stehende werblich anpreisende Aussage, nicht

jedoch die Funktion eines betrieblichen Herkunftshinweises entnehmen werden,

hat die Markenstelle die angemeldete Wortfolge zu Recht bewertet. Sie stellt einen

nicht unterscheidungskräftigen Werbeslogan dar. Sie besteht aus dem Bestandteil

„Haut“, die für die hier beanspruchten Dienstleistungen, die sich sämtlich auf den

dermatologischen Bereich beziehen können, glatt beschreibend ist, und dem Bestandteil „OK“, der zwar als Abkürzung aus dem Englischen stammt, aber ohne

weiteres auch von den hiesigen Verkehrskreisen verstanden wird, da er - wie der

Senat durch umfangreiches Recherchematerial belegt hat und die Anmelderin

wohl nicht bestreiten wird - in den deutschen Sprachschatz übergegangen ist als

Kürzel für „in Ordnung, perfekt“.

Daher werden die angesprochenen Verbraucher „haut ok“ für sämtliche beanspruchten Dienstleistungen unmissverständlich als schlagwortartigen Hinweis auf

ihren Gegenstand und ihre Wirkung verstehen, nämlich dass die „Haut ok“ werde.

Die von der Anmelderin angesprochene variable Verständnismöglichkeit der Einzelwörter schließt die Annahme fehlender Unterscheidungskraft nicht aus (vgl.

EuGH GRUR 2004, 146 - DOUBLEMINT), zumal hier eindeutig die oben beschriebene Bedeutung im Vordergrund steht. Auch ist die von der Anmelderin betonte

Anwendung des Stilmittels der Ellipse irrelevant. Denn zum einen werden die betroffenen Verkehrskreise dies kaum als auffallendes Stilmittel erkennen. Zum andern lebt die schlagwortartige Werbesprache gerade von Weglassungen, um

Werbebotschaften in knapper Form zu vermitteln.

Darüber kann auch die grafische Gestaltung nicht hinweghelfen, da sie dem Betrachter lediglich einen werbeüblichen Haken präsentiert, wie er ihn von Tabellen

kennt, deren einzelne Positionen abgehakt werden. Damit wird der Markentext in

seiner anpreisenden Bedeutung verstärkt, was nicht ohne weiteres einen Pleonasmus darstellt, wie die Anmelderin meint, abgesehen von der Frage, ob dies

vom Verkehr überhaupt als Eigentümlichkeit wahrgenommen oder erkannt oder

nicht als werbemäßige Hervorhebung aufgefasst wird genauso wie die mittig angeordnete Wiedergabe des Hakens.

Letztlich wird der Verkehr der Marke insgesamt lediglich eine pauschal anpreisende Werbeaussage entnehmen, ihr aber keinesfalls den Charakter eines betrieblichen Herkunftshinweises zumessen, was zwangsläufig die Schlussfolgerung

mangelnder Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nach

sich zieht.

Aus der Eintragung anderer, möglicherweise ähnlicher deutscher Marken lässt

sich kein Anspruch der Anmelderin auf Registrierung ableiten. Die deutsche

Rechtsprechung geht von jeher davon aus, dass Voreintragungen - selbst identischer Marken - weder für sich noch in Verbindung mit dem Gleichheitssatz des

Grundgesetzes zu einer Selbstbindung derjenigen Stellen führen, welche über die

Eintragung zu befinden haben (vgl. zuletzt BGH WRP 2008, 1428 - Marlene-Dietrich-Bildnis; BPatG MarkenR 2007, 88 ff. - Papaya). Denn die Entscheidung über

die Schutzfähigkeit einer Marke stellt keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage

dar. Im Recht der Europäischen Gemeinschaft (Markenrichtlinie, GMV) gilt im Übrigen nichts Anderes, wie der Europäische Gerichtshof in den letzten Jahren

mehrfach festgestellt hat (vgl. z. B. GRUR 2004, 674 - Postkantoor; GRUR 2004,

428, Nr. 63 - Henkel).

Nach alledem konnte die Beschwerde keinen Erfolg haben.

Dr. Vogel von Falckenstein

Hartlieb

Paetzold

Cl