BPatG Beschluss vom 18.11.2008 – 25 W (pat) 81/06

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 81/06 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 08.05

betreffend die Marke 399 15 979

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

18. November 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der

Richterin Bayer und des Richters Merzbach

beschlossen:

Die Wortmarke

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Roximycin

ist am 8. Juni 1999 für die Waren und Dienstleistungen

„Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie

Präparate für die Gesundheitspflege, nämlich Arzneimittel mit dem

Wirkstoff Roxithromycin“

unter der Nummer 399 15 979 in das Markenregister eingetragen worden.

Die Inhaberin der älteren, seit dem 15. Mai 1952 für die Waren

„Tous produits pharmaceutiques spéciaux ou non, désinfectants,

produits vétérinaires“

registrierten IR-Marke 161 661

ROVAMYCINE

hat dagegen Widerspruch erhoben, deren Benutzung die Inhaberin der angegriffenen Marke mit Schriftsatz vom 27. Januar 2000 bestritten hat, ausgenommen ein

„rezeptpflichtiges Antibiotikum mit dem Wirkstoff Spiramycin“. Eine weitergehende

Benutzung wird seitens der Widersprechenden nicht geltend gemacht.

Die Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit

Beschluss vom 11. April 2006 die Verwechslungsgefahr verneint und den Widerspruch zurückgewiesen.

Beide Marken könnten sich auf identischen oder zumindest sehr ähnlichen Waren

begegnen. Mangels Festschreibung einer Rezeptpflicht in den Warenverzeichnissen seien dabei auch allgemeine Verbraucherkreise zu berücksichtigen. Unter Zugrundelegung einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei daher insgesamt ein deutlicher Abstand zwischen beiden Marken zur

Vermeidung einer Verwechslungsgefahr erforderlich, den die angegriffene Marke

aber einhalte.

Sie unterscheide sich von der Widerspruchsmarke nicht nur in Silbenzahl, Vokalfolge sowie Sprech- und Betonungsrhythmus, sondern weise auch Abweichungen

am in aller Regel stärker beachteten Wortbeginn auf. Denn während die angegriffene Marke mit dem Buchstaben „x“, der wie „k“ ausgesprochen werde, über einen

der markantesten Konsonanten des Alphabets überhaupt verfüge, stehe dem bei

der Widerspruchsmarke der klangschwache Reibelaut „V“ gegenüber. Auch der

zusätzliche Vokal „E“ am Ende der Widerspruchsmarke werde nicht vernachlässigt, da für eine Aussprache nach französischen Sprachregeln im Inland kein Anlass bestehe, da Französischkenntnisse nicht so weit verbreitet seien wie englische Sprachkenntnisse. Die sich daraus ergebenden Unterschiede im Klangbild

beider Marken seien zur Vermeidung einer Verwechslungsgefahr ausreichend, zumal der Verkehr bei pharmazeutischen Produkten schon aus Gründen der Sicherheit besonders sorgfältig sei.

Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr sei schon aufgrund der typischen Umrisscharakteristik von „-xi-“ gegenüber „-VA-E“ nicht zu erwarten. Dabei sei zu beachten, dass die Wahrnehmung des Schriftbildes meist noch sorgfältiger möglich

sei, als bei der eher flüchtigen mündlichen Wiedergabe. Ferner spiele die verwechslungsträchtigere handschriftliche Wiedergabe heutzutage kaum noch eine

Rolle, da Bestellungen, Verschreibungen usw. zumeist mittels Computer erfolgten.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem sinngemäßen Antrag,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 11. April 2006 aufzuheben und die angegriffene Marke zu löschen.

Beide Marken würden für nahezu identische Waren benutzt. Mangels Festschreibung einer Rezeptpflicht im Register seien zudem allgemeine Verbraucherkreise

zu berücksichtigen, die Arzneimittel gegenüber zwar aufmerksamer seien, was jedoch Fehler bei der Wahrnehmung aus der Erinnerung heraus nicht ausschließe.

In klanglicher Hinsicht seien die beiden Zeichen in hohem Maße ähnlich, da sie

den gleichen Wortaufbau, die gleiche Silbenzahl und den gleichen Sprechrhythmus hätten. Das Endungs-„E“ bei der Widerspruchsmarke werde hingegen vernachlässigt, weil dem Verbraucher aus vielen Wortzusammensetzungen bekannt

sei, dass ein „E“ am Wortende häufig stumm sei und nicht mit ausgesprochen werde wie z. B. in dem englisch/französischen Wort „medecine“, das der deutsche

Verbraucher ohne „e“ wie „Medizin“ ausspreche. Beide Worte verfügten zudem mit

„RO“ über einen identischen Wortanfang sowie mit „MY-CIN“ über ein klanggleiches Wortende. Der Unterschied in der zweiten Silbe zwischen „I“ und „VA“ gehe

demgegenüber im Gesamteindruck der beiden Worte unter.

Die Übereinstimmungen am Wortanfang und -ende beider Marken führten auch zu

einer hohen schriftbildlichen Ähnlichkeit. Sieben der neun Buchstaben der angegriffenen Marke seien identisch in der Widerspruchsmarke enthalten. Die Tatsache, dass die Widerspruchsmarke aus 10 Buchstaben, die angegriffene Marke aus

9 Buchstaben besteht, wirke dem nicht hinreichend entgegen.

Zudem habe die Markenstelle eine durch die auf Antibiotika hinweisende Endung

„MYCIN" begründete begriffliche Ähnlichkeit völlig außer Acht gelassen. Der sprechende Charakter der Endsilbe „MYCIN" stehe dem nicht entgegen, da auch an

beschreibende Angaben angelehnte Wortbestandteile in die Beurteilung der Ähnlichkeit einzubeziehen seien.

Angesichts der Ähnlichkeit beider Marken in Klang, Bild und Bedeutung könne

dann aber in Anbetracht der Identität der Waren eine Verwechslungsgefahr nicht

verneint werden.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zu beachten sei zunächst, dass das Widerspruchszeichen ausweislich der Roten

Liste für ein rezeptpflichtiges Antibiotikum mit dem Wirkstoff Spiramycin vertrieben

und somit lediglich für einen Teil der Waren, für die sie eingetragen sei, benutzt

werde. Im Kollisionsfall gelte sie damit aber lediglich für diese Waren als eingetragen. Sämtliche in der Roten Liste aufgeführten Zubereitungen des Wirkstoffes

Roxithromycin unterlägen ferner der Rezeptpflicht, so dass es daher in erster Linie

auf die Auffassung der verordnenden Ärzte und deren übliche Sorgfalt beim Umgang mit solchen Präparaten ankomme.

Die Übereinstimmung in dem Bestandteil „mycin“ könne eine Verwechslungsgefahr nicht begründen, da es sich um einen beschreibenden und damit schutzunfähigen Bestandteil handele. Zur Unterscheidung trage ferner bei, dass dem angegriffenen Zeichen „Roximycin“ von den maßgeblichen Fachkreisen ein Hinweis auf

den Wirkstoff Roxithromycin entnommen werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss und die

Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen. Den zunächst hilfsweise gestellten

Terminsantrag hat die Widersprechende mit Schriftsatz vom 26. März 2008 zurückgenommen. Der Senat hat daraufhin den Termin zur mündlichen Verhandlung

am 27. März 2008 aufgehoben und eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren

angekündigt.

II.

Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, da auch nach Auffassung des Senats zwischen beiden Marken keine

Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht.

1. Der Senat geht bei seiner Entscheidung zunächst von einer durchschnittlichen

Kennzeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke in ihrer Gesamtheit aus.

2. Zugunsten der Widersprechenden kann weiterhin ohne nähere Prüfung der Benutzungslage unterstellt werden, dass beide Marken sich auf identischen Waren

begegnen können. Dies dürfte im Übrigen aber auch der tatsächlichen Benutzungslage entsprechen. Die Widerspruchsmarke wird für ein „rezeptpflichtiges Antibiotikum mit dem Wirkstoff Spiramycin“ benutzt. Im Rahmen der Integrationsfrage

ist zugunsten der Widersprechenden aufgrund der „erweiterten Minimallösung“

von Antibiotika/Antiinfektiva der Hauptgruppe 10 der Roten Liste allgemein und

mangels entgegenstehender Festschreibung im Warenverzeichnis ohne Beschränkung auf eine Rezeptpflicht, bestimmte Darreichungsformen oder enthaltene Wirkstoffe auszugehen (vgl. BPatG, MarkenR 2004, 361, 362 CYNARETTEN/

Circanetten). Die angegriffene Marke beansprucht Schutz für „Arzneimittel mit

dem Wirkstoff Roxythromycin“ und damit ebenfalls für Antibiotika der Hauptgruppe 10 (vgl. ROTE LISTE 2008, S. 116). Ob – wie die Inhaberin der angegriffenen

Marke geltend macht -, durch die Entscheidung des BGH GRUR 2066, 937

„Ichthyol II“ eine Einschränkung der Grundsätze der „erweiterten Minimallösung“

dahingehend erfolgt ist, dass die Marke nur noch für die Waren als eingetragen

gilt, für die sie konkret benutzt wird, erscheint nach Auffassung des Senats sehr

zweifelhaft (vgl. dazu Engels, GRUR 2007, 363, 367), bedarf aber vorliegend im

Hinblick auf die zugunsten der Widersprechenden unterstellte Warenidentität keiner abschließenden Erörterung und Entscheidung.

3. Dies gilt auch für die Frage, ob trotz der fehlenden Festschreibung einer Rezeptpflicht in den Warenverzeichnissen beider Marken verstärkt auf den im Umgang mit Arzneimittel sorgfältigeren Fachverkehr abzustellen ist, weil es sich bei

den in Hauptgruppe 10 der Roten Liste aufgeführten Antibiotika ganz überwiegend

um rezeptpflichtige und ansonsten apothekenpflichtige Präparate handelt und die

Widerspruchsmarke tatsächlich auch für ein rezeptpflichtiges Präparat benutzt

wird.

Denn auch wenn man insoweit ohne weitere Sachprüfung zugunsten der Widersprechenden neben dem Fachverkehr auch die allgemeinen Verkehrskreise berücksichtigt und daher für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr auch der Markenvergleich in klanglicher Hinsicht entscheidungsrelevant bleibt, scheidet vorliegend eine Verwechslungsgefahr trotz der insgesamt strengen Anforderungen an

den Markenabstand aus.

4. Die beiden Markenwörter unterscheiden sich in klanglicher Hinsicht ihrem jeweiligen Gesamteindruck nach noch hinreichend. Sie stimmen zwar in der Anfangssilbe „RO“ sowie der Lautfolge „mycin“ überein. Jedoch weisen beide Markenwörter

markante Unterschiede in den konsonantischen Anlauten „x“ bzw. „V“ der jeweils

zweiten Silbe sowie den nachfolgenden Vokalen „i“ und „A“ auf, die selbst bei ungünstigeren Übermittlungsbedingungen nicht unbemerkt bleiben. So hebt sich die

zweite Silbe „xi“ der angegriffenen Marke mit dem klangstarken, wie „ks“ ausgesprochenen Konsonant „x“ und dem nachfolgenden, kurz und hell anklingenden

Vokal „i“ deutlich und unüberhörbar von der zweiten Silbe „VA“ der Widerspruchsmarke ab, welche mit dem Lippenlaut „V“ und dem gedehnt gesprochenen Vokal „A“ einen eher weichen Klangcharakter aufweist. Der klangstarke Konsonant „X“ wirkt sich bei der angegriffenen Marke auf das Klangbild der Anfangssilbe „Ro“ auch insoweit aus, als bei einer regelmäßig zu erwartenden harten Aussprache wie „Rok-si“ der Vokal „o“ kurz und offen, in der Anfangssilbe der Widerspruchsmarke aufgrund der nachfolgenden Silbe „VA“ hingegen eher geschlossen

und gedehnt gesprochen wird. Dies führt auch zu einer deutlicheren klanglichen

Zäsur zwischen den Anfangssilben der angegriffenen Marke als dies bei der Widerspruchsmarke der Fall ist. Zudem besteht nach Auffassung des Senats für inländische Verkehrskreise auch kein Anlass, den Endlaut „E“ der Widerspruchsmarke bei mündlicher Wiedergabe französischen Sprachregeln folgend völlig zu

vernachlässigen, da sich im Arzneimittelbereich ein französischer Sprachgebrauch

nicht feststellen lässt. Beide Marken weisen dann aber selbst bei einer verschliffenen Aussprache des Endkonsonanten „E“ wahrnehmbare Abweichungen in der

Silbenzahl auf.

Diese Unterschiede treten im Gesamtklangbild beider Marken um so deutlicher

hervor, als es sich bei der gemeinsamen Lautfolge „mycin(e)“ um ein in Arzneimittelkennzeichnungen vielfach verwendetes, kennzeichnungsschwaches Wortbildungselement mit der Bedeutung „von Pilzen u. ä. Mikroorganismen stammendes

Antibiotikum“ handelt (vgl. DUDEN, Das Wörterbuch chemischer Fachausdrücke,

2003, S. 454). Wenngleich solche warenbeschreibenden Wortbestandteile bei der

Prüfung des maßgebenden Gesamteindrucks der Zeichen nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben dürfen

(Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9

Rdnr. 214), kann ihnen aufgrund ihrer Kennzeichnungsschwäche nur eine geringe

Bedeutung für den Gesamteindruck der Markenwörter zukommen. Der Verkehr

wird in solchen Fällen die übrigen Wortbestandteile stärker beachten und diese als

für die Identifikation und Kennzeichnung der Produkte wesentliche Bestandteile

ansehen. Dies gilt hier um so mehr, als sich nicht nur Fachkreise wegen der ihnen

geläufigen Bedeutung von „mycin“ insbesondere an den Anfangsbestandteilen der

Markenwörter orientieren werden, sondern auch nicht fachkundige Verbraucher.

Denn auch medizinischen Laien wird der zur Kennzeichnung von Antibiotika sehr

häufig in Drittmarken verwendete Bestandteil „-mycin“ oftmals als ein bei entsprechenden Präparaten unterschiedlicher Unternehmen verwendeter Markenbestandteil oder Teil einer Wirkstoffbezeichnung bekannt sein, auch wenn sich die genaue

(beschreibende) Bedeutung regelmäßig nur dem Fachmann erschließt.

Angesichts dieser Kennzeichnungsschwäche des Bestandteils „mycin(e)“ reichen

dann aber die selbst bei etwas undeutlicherer Aussprache der Wörter deutlichen

vernehmbaren Unterschiede zwischen den Wortbestandteilen „Roxi“ bzw. „ROVA“

noch aus, um auch bei Berücksichtigung einer nicht zeitgleichen Wahrnehmung

und eines erfahrungsgemäß häufig undeutlichen Erinnerungsbildes (vgl. dazu

EuGH MarkenR 1999, 236, 239 – Lloyd/Loints) eine klangliche Verwechslungsgefahr im markenrechtlich relevanten Umfang noch auszuschließen, zumal auch bei

den hier mangels festgeschriebener Rezeptpflicht zu berücksichtigenden allgemeinen Verbraucherkreisen grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware befassenden, sondern entsprechend dem Verbraucherleitbild des EuGH auf einen normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen

Durchschnittsverbraucher abzustellen ist (EuGH GRUR 2004, 943 - SAT.2), dessen Aufmerksamkeit je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen

unterschiedlich hoch sein kann (EuGH MarkenR 2006, 567 - Picasso), der jedoch

allem, was mit der Gesundheit zu tun hat, aufmerksamer begegnet als bei vielen

anderen Produkten des

täglichen Lebens

(vgl BGH GRUR 1995, 50

- INDOREKTAL/INDOHEXAL).

5. Auch in schriftbildlicher Hinsicht unterscheiden sich beide Marken in allen verkehrsüblichen Wiedergabeformen trotz ihrer Übereinstimmung in insgesamt sieben Buchstaben durch die unterschiedliche Umrisscharakteristik der jeweils

zweiten Wortsilben „xi“ bzw. „VA“ - wobei insbesondere die Vokale „i“ und „A“

markant voneinander abweichen - sowie den zusätzlichen und damit eine unterschiedliche Länge der beiden Markenwörter begründenden Vokal „E“ am Wortende der Widerspruchsmarke noch so deutlich, dass unter Beachtung der auch insoweit bedeutsamen Kennzeichnungsschwäche des gemeinsamen Bestandteils

„mycin“ nicht mit schriftbildlichen Verwechslungen in einem markenrechtlich relevantem Umfang zu rechnen ist. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang

auch, dass die handschriftliche Markenwiedergabe mit einer im Vergleich zur Maschinenschrift unter Umständen etwas undeutlicheren Markendarstellung bei

pharmazeutischen Kennzeichnungen eine immer geringere Rolle spielt. Einer

schriftbildlichen Verwechslungsgefahr wirkt zudem entgegen, dass das Schriftbild

der Marken erfahrungsgemäß sehr viel besser eine ruhige oder auch wiederholte

Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende gesprochene Wort (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., § 9 Rdn. 143).

6. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die sich gegenüber stehenden

Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Der Verkehr wird

die angegriffene Marke nicht als Serienzeichen der Widersprechenden ansehen,

da die zudem nur klanglich identischen Bestandteile „mycin(e)“ als auf die Inhaltsstoffe von Antibiotika hinweisende und damit beschreibende Bestandteile nicht geeignet sind, als Stammbestandteil einer Zeichenserie der Widersprechenden zu

wirken.

Die Zeichen sind daher in keiner Richtung verwechselbar, so dass die Beschwerde der Widersprechenden keinen Erfolg haben konnte.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass

(§ 71 Abs. 1 MarkenG).

Kliems

Bayer

Merzbach

Ko