BPatG Beschluss vom 12.12.2008 – 25 W (pat) 14/07

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 14/07 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 305 30 459

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

12. Dezember 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie des

Richters Merzbach und der Richterin Bayer

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

beschlossen: 08.05

G r ü n d e

I.

Dipp-Film

Die Wortmarke

ist am 25. Mai 2005 für die Waren

„chemische Erezeugnisse für landwirtschaftliche Zwecke; Euterpflegemittel; pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; Salben, Cremes,

Lotionen und Emulsionen zur äußerlichen Anwendung, insbesondere Euterpflegemittel“

zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden.

Mit zwei Beschlüssen der Markenstelle für Klasse 5 des DPMA vom 13. Juli 2006

und vom 5. Januar 2007, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen

ist, wurde die Anmeldung gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG zurückgewiesen.

Es handle sich um eine sprachüblich gebildete Wortkombination aus den Begriffen

„Dipp“ (= Wortstamm des Begriffes „dippen“ = in etwas eintauchen, in einen Dip

eintauchen) und „Film“ (= dünne zusammenhängende Schicht), die durch einen

Bindestrich miteinander verknüpft seien. Die Kombination reihe sich sprachlich

und begrifflich in zahlreiche ähnlich gebildete Wortzusammensetzungen ein (z. B.

Dipp-Karusell, Dippschale, Dippsauce, Wasser-Fett-Film, Ölfilm). Die angemeldete

Bezeichnung werde von den angesprochenen Verkehrskreisen, insbesondere

dem maßgeblichen Fachverkehr, im Sinne einer dünnen, zusammenhängenden

Schicht verstanden, die durch Dippen entstehe. In dieser Bedeutung stelle die Bezeichnung lediglich einen schlagwortartigen beschreibenden Sachhinweis darauf

dar, dass die beanspruchten Waren zum Dippen der Zitzen eines Euters nach

dem Melken geeignet und bestimmt seien, wobei diese einen Film auf den Zitzen

hinterließen. Sie stelle einen unmittelbaren Sachhinweis auf die Art der Anwendung und die Wirkungsweise der beanspruchten Waren dar. Sie besitze lediglich

beschreibenden Charakter und es fehle ihr die individualisierende Eigenart. Bei

dem Wort „Dippen“ handelt es sich um einen geläufigen Fachbegriff. Die dafür

verwendeten Emulsionen werden als „Dippmittel“ bezeichnet. Moderne Dippmittel

bestünden heute aus einer desinfizierenden und einer pflegenden Komponente.

Das Dippen erfolge mittels eines Dipp- oder Tauchbechers, in welche die Zitzen

nacheinander eingetaucht würden. Die Art und Weise des Dippens ist den hier

maßgeblichen Verkehrskreisen ebenso bekannt wie der Begriff Dippen selbst.

Darüber hinaus stehe auch § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG der Eintragung entgegen.

Es handle sich in Bezug auf die angemeldeten Waren um einen unmittelbar beschreibenden Sachhinweis, für den auch ein Freihaltungsbedürfnis bestehe. Der

Erinnerungsprüfer wies zudem darauf hin, dass es sich bei „Dipp“ um einen Fachbegriff handle, wobei es nicht darauf ankomme, wie das Dippmittel angebracht

werde (Eintauchen oder Sprühen). Das Warenverzeichnis könne zudem auch

Mittel zum Eintauchen umfassen. Es sei auch unerheblich, ob die Anmelderin

möglicherweise bisher die einzige Anbieterin in Deutschland sei, welche die angemeldete Bezeichnung „Dipp-Film“ verwende.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem Antrag (sinngemäß),

die Beschlüsse der Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamts für Klasse 5 vom 13. Juli 2006 und vom 5. Januar 2007

aufzuheben.

Vorliegend sei der Fachverkehr daran gewöhnt, dass im Zusammenhang mit den

Waren, für die hier Schutz beansprucht werde, vergleichbare Zeichen, d. h.

Zeichen mit dem Bestandteil „Dipp“ benutzt würden, die alle sehr wohl als unterscheidungskräftig zu erachten seien. Es habe sich in dem konkreten Warenbereich eine beachtliche Auswahl an Bezeichnungen für Zitzenmittel mit dem

Bestandteil „Dipp“ entwickelt. Sie seien auf dem Markt in Benutzung und müssen

unterscheidungskräftig sein, da die Wettbewerber hierauf sonst verzichten würden. Nach Art. 6 Buchstabe C I PVÜ seien bei der Würdigung der Schutzfähigkeit

alle Tatumstände zu berücksichtigen, insbesondere auch die Dauer des Gebrauchs der Marke. Somit sei hier zu beachten, ob und in welchem Umfang die

Marke bereits benutzt werde und der Verkehr sich hierdurch unter Umständen

gewöhnt habe, durch das Zeichen Produkte eines Unternehmens von denen eines

anderen Unternehmens zu unterscheiden. Ein Fachzeitschriftenartikel aus dem

Jahr 2003 zeige das Produkt der Anmelderin. Aktuell werde es über Fachhändler

im Internet unter www.schaette.de umfangreich beworben und vertrieben. Seit

2003 seien keine Anhaltspunkte dafür gegeben, dass bei Mitbewerbern ein

besonderes Bedürfnis an der Bezeichnung bestehe. Der Verkehr sei in dieser

Branche an schwach unterscheidungskräftige Bezeichnungen gewöhnt. Die übliche Bezeichnung wäre „Dippmittel-Film. Der erforderliche Grad der Abweichung

vom Üblichen sei gegeben. Zu vernachlässigen sei auch nicht der Bindestrich.

Außerdem habe die Markenstelle die Marke 1114929 „DIPPER“ eingetragen.

Insoweit sei ein einheitlicher Maßstab anzusetzen.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Der Eintragung des angemeldeten Zeichens stehen die Vorschriften des § 8

Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG entgegen.

Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach ständiger

Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. zur

st. Rspr. BGH GRUR 2003, 1050 – Cityservice; EuGH GRUR 2004, 674 –

Postkantoor). Es muss also eine Kennzeichnungskraft mit der Eignung zur Ausübung der Herkunftsfunktion verbunden sein, auch wenn eine Marke zusätzlich

noch weitere Funktionen haben kann (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 8

Rdn. 39).

Keine Unterscheidungskraft besitzen nach der Rechtsprechung vor allem solche

Marken, denen die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren und

Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 678 – Postkantoor). Jedoch hat

der EuGH auch darauf hingewiesen, dass eine unmittelbar beschreibende Bedeutung nicht Voraussetzung für die Annahme fehlender Unterscheidungskraft ist.

Vielmehr kann die Unterscheidungskraft auch aus anderen Gründen fehlen (vgl.

EuGH GRUR 2004, 674 – Postkantoor; GRUR 2004, 680 – Biomild).

Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren und zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen

Waren abzustellen ist.

Auch wenn nach Ansicht der Anmelderin seit 2003 keine Anhaltspunkte dafür

gegeben seien, dass für Mitbewerber ein besonderes Bedürfnis an der Bezeichnung Dipp-Film bestehe, da die übliche Bezeichnung „Dippmittel-Film“ sei,

ändert dies nichts daran, dass für die einschlägigen Verkehrskreise, hier insbesondere Fachkreise aus dem landwirtschaftlichen Bereich, ein Verständnis des

angemeldeten Zeichens in rein beschreibendem Sinne dahingehend nahe liegt,

dass es sich bei den Waren um Dippmittel handelt, welche einen Film erzeugen

bzw. die Waren für solche Dippmittel bestimmt sind. Dippmittel werden entweder

zur Hautpflege und/oder zur Desinfektion und Mastitisbekämpfung entweder durch

Eintauchen oder durch Sprühen auf die Zitzen der Kühe nach dem Abnehmen des

Melkzeuges angebracht. Wie die Markenstelle bereits ausgeführt hat, ist das

Dippen der Zitzen von Kühen nach dem Melken im einschlägigen Fachverkehr

bekannt. Der Verkehr wird in der schlagwortartigen Bezeichnung „Dipp-Film“

lediglich eine beschreibende Angabe in Bezug auf die angemeldeten Waren

sehen, nicht jedoch einen betrieblichen Herkunftshinweis. Die angemeldeten

Waren können dazu dienen, durch Dippen einen schützenden bzw.

desinfizierenden Film auf das Euter von Kühen anzubringen. So können „Euterpflegemittel“ und „Salben, Cremes, Lotionen und Emulsionen zur äußerlichen

Anwendung, insbesondere Euterpflegemittel“ Dippmittel sein. Gleiches gilt hinsichtlich der Waren „pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse

sowie Präparate für die Gesundheitspflege“. Auch „chemische Erzeugnisse für

landwirtschaftliche Zwecke“ können dazu geeignet und bestimmt sein, im Zusammenhang mit Dippmitteln verwendet zu werden.

Die Bezeichnung „Dipp-Film“ ist sprachüblich gebildet. So spricht man z. B. von

einem „Sprühfilm“, wenn ein Film durch Sprühen entsteht. Entsprechend dieser

Wortbildung ist ein „Dipp-Film“, einer, der durch Dippen bzw. wie durch Dippen erzeugt wird. Dass es noch weitere Möglichkeiten gibt, dies zu beschreiben (hier

z. B. „Dippmittelfilm“), ändert nichts an der beschreibenden und sprachüblich gebildeten Sachaussage der vorliegenden Bezeichnung.

Selbst wenn die Anmelderin damit wirbt, dass ihr Dippmittel nach dem Melken mit

der Sprühflasche auf die Zitzen aufgebracht wird, ändert dies schon deshalb

nichts an der Schutzunfähigkeit der vorliegenden Markenanmeldung, weil im Warenverzeichnis die Begriffe auch Dippmittel umfassen, die durch Eintauchen des

Euters in das Dippmittel angebracht werden. Außerdem ist die angemeldete Bezeichnung „Dipp-Film“ schlagwortartig verkürzt, so dass auch die Bedeutung „Film

wie beim Dippen“ mit umfasst ist. Hinzu kommt, dass das Mittel der Anmelderin

offensichtlich in Kanistern vertrieben wird, so dass es dem Anwender letztlich anheimgestellt bleibt, ob er das Mittel durch Eintauchen der Zitzen in das Dipp-Mittel

oder durch Aufsprühen mittels der offensichtlich mitgelieferten Sprühflasche anbringt. Jedenfalls wird der Verkehr nicht nur in der Angabe „Dippmittel-Film“, sondern auch in der Angabe „Dipp-Film“ lediglich eine Sachangabe in Bezug auf die

angemeldeten Waren sehen. Ob es sich dabei um eine von der Anmelderin „erfundene“ Wortneubildung handelt, kann dahingestellt bleiben, da die „Neuheit“ einer Marke für sich gesehen keine Unterscheidungskraft begründet und für die Annahme eines Schutzhindernisses kein lexikalischer oder sonstiger Nachweis erforderlich ist, dass die Angabe im Verkehr bereits bekannt ist oder verwendet wird

(Ströbele/Hacker, Markengesetz 8. Aufl. § 8 Rdn. 89).

Der Umstand, dass andere Mitbewerber in ihren Produkt-Bezeichnungen den

Wortbestandteil „Dip“ verwenden, lässt nicht den Schluss zu, dass dieser Bestandteil unterscheidungskräftig ist, da die weiteren Bestandteile der Bezeichnungen

oder die jeweiligen Gesamtzeichen unterscheidungskräftig sein können. Die Voreintragung des Wortes „DIPPER“ aus dem Jahr 1987, auf die die Anmelderin hinweist, lässt nicht erkennen, aus welchen Gründen damals eine Eintragung erfolgt

ist. Außerdem sagt sie nichts aus über die Schutzfähigkeit im heutigen Zeitpunkt.

Hinzu kommt, dass Voreintragungen ohnehin keinen Anspruch auf Eintragung eines neu angemeldeten Zeichens begründen (vgl. BPatG GRUR 2007,333 Papaya).

Auch soweit die Anmelderin in der Beschwerdebegründung meint, die Trennung

der Bezeichnung mittels eines Bindestrichs sei nicht zu vernachlässigen und es

komme auf die konkrete Ausgestaltung an, ist darauf hinzuweisen, dass die Verwendung eines Bindestrichs in Wortzusammensetzung nicht ungewöhnlich ist (vgl.

z. B. „Wasser-Fett-Film“) und daraus keine Eintragbarkeit folgt.

Als sprachüblich gebildete, unmittelbar beschreibende Sachangabe hinsichtlich

der angemeldeten Waren steht der Eintragung der Bezeichnung „Dipp-Film“ auch

§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. Im Allgemeinen bleibt die bloße Kombination

von Bestandteilen, von denen jeder Merkmale der beanspruchten Waren beschreibt, selbst für diese Merkmale beschreibend, auch wenn sie eine sprachliche

Wortneuschöpfung darstellt (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 678 Postkantoor; EUGH

GRUR 2004, 680, 681 BIOMILD). Ob eine beschreibende Wortkombination bereits

im Verkehr von anderen verwendet wird, ist für die Frage der Schutzfähigkeit nicht

von entscheidender Bedeutung. Die Argumentation, da eine beschreibende Benutzung der fraglichen Angabe nicht feststellbar sei, scheide ein aktuelles Freihaltungsbedürfnis aus, trägt weder Wortlaut noch Sinn des § 8 Abs. 2 Nr. 2 hinreichend Rechnung (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 8 Rdn. 260). Für

das Vorliegen des Schutzhindernisses genügt, dass die Angabe zur Beschreibung

geeignet ist.

Soweit die Anmelderin mit Bezug auf Art. 6 Buchstabe C I PVÜ, gemeint hat sie

offenbar Art. 6 quinquies Buchstabe C I PVÜ, darauf hinweist, dass die Dauer des

Gebrauchs zu berücksichtigen sei und dass sie die Bezeichnung seit 2003 in

Gebrauch habe, rechtfertigt dies noch nicht die Eintragbarkeit. In welcher Form die

Würdigung der Dauer des Gebrauchs zu berücksichtigen ist, bleibt dem nationalen

Recht vorbehalten. Um ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG zu überwinden, reicht nicht der Hinweis auf einen mehrjährigen Gebrauch

der Bezeichnung, sondern es müsste sich die Bezeichnung vielmehr im Verkehr

gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG für die Anmelderin durchgesetzt haben. Hierfür gibt es

keine Anhaltspunkte. Allein der mehrjährige Gebrauch einer beschreibenden Angabe durch die Anmelderin führt noch nicht dazu, dass die Angabe als Marke aufgefasst wird.

Die Beschwerde war deshalb zurückzuweisen.

Kliems

Merzbach

Bayer

Na