BPatG Beschluss vom 04.03.2009 – 26 W (pat) 62/08

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 62/08 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 08.05

betreffend die Marke 304 25 783

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 4. März 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Fuchs-

Wissemann sowie der Richter Reker und Lehner

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Markeninhaberin werden die Beschlüsse

der Markenstelle für Klasse 32 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 13. Juli 2006 und vom 26. Mai 2008 aufgehoben

und der Widerspruch zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Gegen die Eintragung der Wortmarke 304 25 783

ZiLAN

für die Waren

„Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wasser und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und

andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; Biere; alle

oben genannten Waren ausschließlich zum Vertrieb an den türkischsprachigen Einzelhandel“

ist Widerspruch erhoben worden aus der für die Waren

„Mineralwässer und andere kohlensäurehaltige Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die

Zubereitung von Getränken“

unter anderem mit Schutzwirkung für Deutschland international registrierten prioritätsälteren Wortmarke IR 771 452

zelal.

Die Markenstelle für Klasse 32 hat mit Beschluss vom 13. Juli 2006 die Löschung

der angegriffenen Marke „ZiLAN“ angeordnet. Die hiergegen von der Markeninhaberin eingelegte Erinnerung hat die Markenstelle mit Beschluss vom

26. Mai 2008 zurückgewiesen.

Zwischen den sich gegenüberstehenden Kennzeichen liegt nach Auffassung der

Markenstelle die Gefahr von Verwechslungen vor. Angesichts bestehender

Identität bzw. hochgradiger Ähnlichkeit der von den Parteien jeweils für ihre Marke

eingetragenen Waren halte die angegriffene prioritätsjüngere Marke „ZiLAN“

jedenfalls in klanglicher Hinsicht keinen ausreichenden Zeichenabstand zur

Widerspruchsmarke ein. Nach allgemeinen Ausspracheregeln würden die Vergleichsmarken mit „tsi-lan“ bzw. „tse-lal“ ausgesprochen. Konkrete Anhaltspunkte

für eine französischen Sprachregeln unterliegende Aussprache seien von der

Markeninhaberin nicht dargetan und lägen auch im Übrigen nicht vor. Unabhängig

von der Betonung der sich gegenüberstehenden Marken „ZiLAN“ und „zelal“

bestünden in klanglicher Hinsicht erhebliche Übereinstimmungen - namentlich in

der Lautfolge „z-la“ sowie in dem harten und scharfen Anfangsbuchstaben „z“ -,

die die Unterschiede (die sich ohnehin sehr nahe kommenden hellen Vokale „e“

und „i“ sowie die weich anklingenden Schlusskonsonanten „n“ bzw. „l“) deutlich

überlagerten. Da bei Getränken der vorliegenden Art zudem zu berücksichtigen

sei, dass die äußeren Bedingungen des Erwerbs (z. B.

lärmerfüllte Verkaufsräume, Eile der Kunden) akustisch bedingte Ungenauigkeiten beim Verkaufsgespräch förderten, sei eine Verwechslungsgefahr zu bejahen, die auch nicht

durch einen unterschiedlichen Sinngehalt der sich gegenüberstehenden Marken

gemindert werde.

Hiergegen richtet sich die Markeninhaberin mit ihrer Beschwerde.

Ihrer Auffassung nach habe die Markenstelle verkannt, dass die mit der angegriffenen Marke „ZiLAN“ gekennzeichneten Waren ausschließlich an den

türkischen Einzelhandel vertrieben würden. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht könne daher nicht auf den inländischen

Durchschnittsverbraucher und die Wiedergabe nach den Regeln der deutschen

Sprache abgestellt werden. Vielmehr werde der

türkischsprachige Durchschnittsverbraucher von den Vergleichsmarken angesprochen. Dementsprechend

seien die Regeln der türkischen Sprache zur Klärung der Frage einer klanglichen

Annäherung der Vergleichsmarken heranzuziehen. Hiernach werde die Marke

„ZiLAN“ im Türkischen vergleichbar mit dem französischen Wort „djilan“ ausgesprochen, wohingegen die Aussprache von „zelal“ im türkischen wie im

deutschen Sprachgebrauch gleich sei (also „tse-lal“). Hiernach sei das Bestehen

einer Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht ausgeschlossen.

Die Markeninhaberin beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle vom 13. Juli 2006 und vom

26. Mai 2008 aufzuheben und den Widerspruch zurückzuweisen.

Nach Ansicht der Widersprechenden - die sich nur im Verfahren vor der Markenstelle geäußert hat, in der Beschwerdeinstanz hingegen nicht mehr - besteht

eine hohe klangliche Ähnlichkeit der Vergleichsmarken. Auch bei fremdsprachigen

Markenwörtern müsse grundsätzlich mit einer der Schreibweise entsprechenden

deutschen Aussprache gerechnet werden. Hiernach würden die angegriffene

Marke als „tsi-lan“ und die Widerspruchsmarke als „tse-lal“ ausgesprochen. Bei

beiden Wörtern sei der übereinstimmende Zischlaut „z“ am Wortanfang prägend.

Neben der für den klanglichen Gesamteindruck maßgeblichen Silbengliederung

und der überwiegenden Übereinstimmung der Buchstaben sei auch die Betonung

der beiden Vergleichsmarken identisch. Demgegenüber träten die Unterschiede

nicht in den Vordergrund. Die Markenstelle habe zutreffend festgestellt, dass diese

ohnehin nur von geringem Umfang seien, nachdem es sich bei „i“ und „e“ um

helle, klangverwandte Vokale handle und auch die Konsonanten „l“ und „n“ am

jeweiligen Wortende nur klangschwach seien. Die Vergleichsmarken kämen sich

daher aufgrund der geringen Klangunterschiede so nahe, dass bei mündlicher

Wiedergabe eine Unterscheidung durch den angesprochenen Verkehr nicht

gewährleistet sei. Die hiergegen von der Markeninhaberin vorgebrachten Einwände seien unbeachtlich. Insbesondere sei unzutreffend, dass aufgrund unterschiedlicher Betonung der Wortendungen der sich gegenüberstehenden Kennzeichen eine Verwechslungsgefahr ausscheide.

Zum weiteren Vorbringen der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze

nebst Anlagen Bezug genommen.

II

Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin ist begründet, da eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken im Sinne der §§ 9 Abs. 1 Nr. 2

i. V. m. 42 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 MarkenG unter keinem denkbaren Gesichtspunkt

besteht.

Nach den genannten Vorschriften ist eine Marke zu löschen, wenn wegen ihrer

Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem

Zeitrang und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten

Waren oder Dienstleistungen die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung

gebracht werden. Für die Frage der Verwechslungsgefahr ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen

allen in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der zu

beurteilenden Marken, der Identität oder Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen

höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen oder der Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt

(st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2007, 1066, 1067/1068 - Kinderzeit; GRUR 2006, 859,

860 - Malteserkreuz; GRUR 2006, 60, 61 - cocodrillo; GRUR 2005, 513, 514 -

MEY/Ella May).

Ausgehend hiervon gilt für den Streitfall:

Die Widerspruchsmarke genießt für die angemeldeten Waren durchschnittliche

Kennzeichnungskraft. „Zelal“ stellt sich im Hinblick auf die vorgenannten Dienstleistungen für den angesprochenen Verkehr als - lexikalisch nicht nachweisbare

(vgl. Pons, Standardwörterbuch Türkisch, Neubearbeitung 2007; Langenscheidts

Taschenwörterbuch Türkisch, 2001; Steuerwald, Deutsch-Türkisches Wörterbuch,

1998) - Phantasiebezeichnung ohne beschreibenden Anklang dar. Anhaltspunkte

für eine Erweiterung oder Einschränkung des Schutzbereichs der Widerspruchsmarke aufgrund gesteigerter Kennzeichnungskraft oder aufgrund Kennzeichnungsschwäche haben die Parteien nicht dargetan; solche sind auch nicht

ersichtlich.

Zutreffend hat die Markenstelle festgestellt, dass zwischen den für die Vergleichsmarken angemeldeten Waren Identität bzw. hochgradige Ähnlichkeit

(hinsichtlich „Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wasser und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate

für die Zubereitung von Getränken“ die angegriffene Marke „ZiLAN“ betreffend und

„Mineralwässer und andere kohlensäurehaltige Getränke; Fruchtgetränke und

Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken“ die

Widerspruchsmarke „zelal“ betreffend) bzw. mittlere Ähnlichkeit (zwischen den für

die prioritätsjüngere Marke „ZiLAN“ der Markeninhaberin eingetragenen Waren

„Biere“ und den vorstehend aufgeführten Widerspruchswaren (vgl. BPatG PAVIS

PROMA 26 W (pat) 152/95; BPatG 28 W (pat) 25/98; weitere Nachweise bei

Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 13. Auflage

2005, S. 39) bestehe.

Die angegriffene Marke „ZiLAN“ hält allerdings auch unter Berücksichtigung der

durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und angesichts

teilweise bestehender Warenidentität bzw. hochgradiger Warennähe einen zur

Verneinung der Verwechslungsgefahr führenden ausreichenden Zeichenabstand.

Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand ihres klanglichen und schriftbildlichen

Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht in aller Regel bereits die hinreichende Übereinstimmung

in einer Hinsicht aus (BGH GRUR 2004, 783, 784 - NEURO-VIBOLEX/NEURO-

FIBRAFLEX; GRUR 1999, 241, 243 - Lions). Dabei kommt es auf den jeweiligen

Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen an (vgl. BGH a. a. O. -

NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX; GRUR 2003, 1044, 1046 - Kelly).

Entgegen der Auffassung der Markenstelle besteht in klanglicher Hinsicht im

vorliegenden Fall keine die Verwechslungsgefahr begründende Markenähnlichkeit.

Zwar ist es zutreffend, dass bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr mehr auf

die Übereinstimmungen der zu vergleichenden Zeichen als auf die Unterschiede

abzustellen ist (vgl. BGH GRUR 1998, 924, 925 - salvent/Salventerol). Insoweit ist

nicht zu verkennen, dass die Vergleichsmarken in klanglicher Hinsicht Übereinstimmungen aufweisen:

Gemeinsamkeiten bestehen insoweit, als die jeweils zwei Silben enthaltenden

Zeichen in der Wortmitte die identische Lautfolge „la“ aufweisen. Auch enthält der

Wortanfang - den der Verkehr im allgemeinen stärker beachtet als die übrigen

Markenteile, vgl. BGH GRUR 2003, 1047, 1049 - Kellogg`s/Kelly`s; GRUR 2002,

1067, 1070 - DKV/OKV; GRUR 1999, 735, 736 - MONOFLAM/POLYFLAM) - bei

beiden Marken den klangstarken Konsonanten „z“. Entgegen der Darstellung der

Markeninhaberin wird dieser allerdings nicht unterschiedlich ausgesprochen,

sondern einheitlich wie ein „s“ (Pons, a. a. O., S. 7; Langenscheidts Taschenwörterbuch, a. a. O., S. 13: hiernach wird das türkische „c“ wie „dsch“ ausgesprochen). Dem Vorbringen der Markeninhaberin, Verwechslungsgefahr in

klanglicher Hinsicht scheide bereits aufgrund unterschiedlicher Aussprache des

Anfangskonsonanten „z“ aus, kann daher nicht gefolgt werden.

Ebenso wenig kann sich die Markeninhaberin mit Erfolg darauf berufen, nur der

türkische Durchschnittsverbraucher werde von den verfahrensgegenständlichen

Kennzeichnungen angesprochen, der inländische Verkehr hingegen nicht (was

allerdings angesichts gleicher Aussprache des Anfangskonsonanten „z“ ohnehin

für die Beschwerdeentscheidung dahinstehen könnte). Die angegriffene Marke

„ZiLan“ genießt in Deutschland Schutz; es kann nicht von vorneherein ausgeschlossen werden, dass die inländischen Verkehrskreise in der Anbringung der

angegriffenen Marke auf den im Warenverzeichnis registrierten Waren eine

gedankliche Verbindung zu einem Herkunftshinweis herstellten. Anderes folgt

auch nicht aus der von der Markeninhaberin vorgenommenen Einschränkung im

Markenregister „alle oben genannten Waren ausschließlich zum Vertrieb an den

türkischsprachigen Einzelhandel“. Einschränkungen des Waren-/Dienstleistungsverzeichnisses können nur dann den Bereich der maßgeblichen Verkehrskreise

einschränken, wenn sie die allgemeinen und objektiven Eigenschaften und

Zweckbestimmungen der Waren/Dienstleistungen in einer wirtschaftlich nachvollziehbaren und damit rechtlich abgrenzbaren Weise betreffen (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. 2006, § 8 Rn. 325 m. w. N.; Fuchs-Wissemann in

HK-MarkenR, 2. Aufl. 2008, § 8 Rn. 65 m. w. N.). Dies ist vorliegend nicht der Fall.

Gleichwohl weisen die sich gegenüberstehenden Zeichen trotz der vorstehend

beschriebenen Gemeinsamkeiten in klanglicher Hinsicht ausreichende Unterschiede auf, um eine Verwechslungsgefahr ausschließen zu können. Die jeweils

nur aus fünf Buchstaben bestehenden Wörter „ZiLAN“ und „zelal“ weichen sowohl

in ihrem Vokal in der ersten Silbe („e“ statt „i“) als auch im Schlusskonsonanten („l“

statt „n“) voneinander ab. Zwar handelt es sich bei „i“ und „e“ jeweils um helle

Vokale. Der Verkehr, dem erfahrungsgemäß kurze Wörter besser und genauer in

Erinnerung bleiben (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O., § 9 Rn. 131), wird allerdings den

klanglichen Unterschied bei der Aussprache der Vokale in den sich gegenüberstehenden ersten Silben nicht ohne weiteres vernachlässigen. Die

voneinander abweichenden Schlusskonsonanten „n“ und „l“ - auch wenn diese

nicht besonders klangstark in den Vordergrund treten - lenken die Aufmerksamkeit

des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers nochmals auf die Unterschiede in

den Vergleichsmarken. Zwar kann nicht ohne weiteres von der Richtigkeit der

Behauptung der Markeninhaberin, die Betonung der Vergleichsmarken liege

jeweils auf der zweiten Silbe (was ihrer Auffassung nach ebenfalls der Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht entgegenstehe), ausgegangen werden,

da - bei Fehlen eines Betonungszeichens - in der türkischen Sprache regelmäßig

die Silben (fast) gleichmäßig betont werden (vgl. Langenscheidts Taschenwörterbuch a. a. O., S. 13, 15). Ausreichende Hinweise dafür, dass der Verkehr

bei gleicher Betonung der Silben die Schlusskonsonanten „n“ bzw. „l“ auch unter

Zugrundelegung nicht erheblicher Klangunterschiede vernachlässigen würde, bietet der Fall allerdings nicht.

Fehlender Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht können auch bisweilen

bestehende Verständnisschwierigkeiten des angesprochenen Verkehrs beim Warenverkehr in lärmerfüllter Umgebung (z. B. in Gaststätten) nicht entgegengehalten werden. Es besteht nämlich kein Erfahrungssatz dahingehend, dass bei

ungünstigen Übermittlungsbedingungen entscheidungserhebliche Teile des Publikums zwar alle Gemeinsamkeiten der Marken genau verstehen, gleichzeitig aber

alle Abweichungen überhören (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 120). Auch

rechtfertigt der Umstand, dass Waren der verfahrensgegenständlichen Art häufig

„auf Sicht“ gekauft werden, nicht die Annahme einer generellen Reduzierung

klanglicher Verwechslungen in entscheidungserheblichem Umfang (vgl. BGH

GRUR 2005, 326, 327 - il Padrone/Il Portone; BGH a. a. O., - Lions, S. 244;

Ströbele/Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 328 m. w. N.).

Auch in schriftbildlicher Hinsicht weisen die Vergleichsmarken keine für die

Bejahung einer Verwechslungsgefahr ausreichende Ähnlichkeit auf. Zwar stimmen

sie in der Buchstabenfolge „z-la“ überein. Diesen Übereinstimmungen stehen

jedoch in schriftbildlicher Hinsicht Abweichungen sowohl in den Anfangsvokalen

(„i“ bzw. „e“) als auch in den Konsonanten am Wortende („n“ bzw. „l“) gegenüber,

die aus der Sicht des angesprochenen Verkehrs die bestehenden Unterschiede so

deutlich werden lassen, dass die Gefahr von Verwechslungen - auch bei einem

Kauf „auf Sicht“ - nicht naheliegend erscheint.

Anhaltspunkte für eine Verwechslungsgefahr in anderen Richtungen sind weder

vorgetragen worden noch sonst ersichtlich, so dass auf die Beschwerde der Markeninhaberin die angegriffenen Beschlüsse der Markeninhaberin aufzuheben und

der Widerspruch zurückzuweisen waren.

Für ein Abweichen von dem in § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG für das markenrechtliche

Widerspruchsverfahren normierten Grundsatz, wonach jeder Verfahrensbeteiligte

die ihm erwachsenen Kosten selbst trägt, besteht im vorliegenden Fall kein

Anlass.

Dr. Fuchs-Wissemann

Reker

Lehner

Me