BPatG Beschluss vom 07.04.2009 – 21 W (pat) 301/09

BUNDESPATENTGERICHT

21 W (pat) 301/09 _______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am 7. April 2009

…

B E S C H L U S S

In der Einspruchssache

gegen das Patent 100 55 893

… 08.05

hat der 21. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 7. April 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dipl.-Phys. Dr. Winterfeldt sowie der Richter Baumgärtner,

Dipl.-Phys. Dr. Morawek und Dipl.-Phys. Dr. Müller

beschlossen:

Das Patent DE 100 55 893 wird mit folgenden Unterlagen beschränkt aufrechterhalten:

Bezeichnung: Ultraschallwandler-Anordnung für den Einsatz in

einem Durchflussmesser für ein gasförmiges oder

flüssiges Medium

Patentansprüche 1 bis 13, überreicht in der mündlichen Verhandlung vom 7. April 2009 in der Fassung des zuletzt gestellten

Hauptantrags

Beschreibung, Seiten 2/8 bis 5/8, gemäß Patentschrift

2 Blatt Zeichnungen Figur 1 bis 4, gemäß Patentschrift.

G r ü n d e

I

Die Erteilung des am 10. November 2000 beim Deutschen Patent- und Markenamt

angemeldeten Patents 100 55 893 mit der Bezeichnung "Ultraschallwandler-Anordnung für den Einsatz in einem Durchflussmesser für ein gasförmiges oder flüssiges Medium" ist am 23. September 2004 veröffentlicht worden.

Der erteilte Anspruch 1 lautet:

Ultraschallwandler-Anordnung für den Einsatz in einem Durchflussmesser für ein gasförmiges oder flüssiges Medium (13), mit

einem Wandlerelement (3) aus piezoelektrischem Material,

einem Schallkoppelungselement (2) mit einem vom Wandlerelement unterschiedlichen thermischen Ausdehnungskoeffizienten

und mit

einer Zwischenschicht (4), die sich zwischen dem Schallkoppelungselement (2) und dem Wandlerelement (3) befindet, wobei

die Zwischenschicht (4) aus viskosem, schallleitfähigem Material

aufgebaut ist, dadurch gekennzeichnet, dass

das viskose Material feste Partikel aus Metall, Keramik oder Glas

enthält.

Wegen der weiteren Ansprüche 2 bis 13 wird auf die Patentschrift verwiesen.

Gegen das Patent ist am 23. Dezember 2004 Einspruch erhoben worden mit der

Begründung, dass der Gegenstand des Patents nicht patentfähig sei. Hierzu verweist die Einsprechende auf folgende Druckschriften:

D1 EP 0 766 071 A1

D2 US 3 987 674

D3 EP 0 769 684 A2

D4 US 4 738 737

D5 US 5 214 343.

Die Einsprechende beantragt,

das Patent in vollem Umfang zu widerrufen.

Die Patentinhaberin beantragt,

das Patent DE 100 55 893 beschränkt aufrechtzuerhalten mit den

in der mündlichen Verhandlung vom 7. April 2009 überreichten

Patentansprüchen 1 bis 13 gemäß Hauptantrag, unter Streichung

der Worte "Keramik oder Glas" in Anspruch 1, im Übrigen mit der

Beschreibung und der Zeichnung gemäß Patentschrift.

Der danach geltende Patentanspruch 1 lautet mit Gliederungspunkten versehen:

M1 Ultraschallwandler-Anordnung für den Einsatz in einem

Durchflussmesser für ein gasförmiges oder flüssiges Medium (13),

M2 wobei der Durchflussmesser ein Gehäuse (1) aufweist, in

dem sich eine Messstrecke befindet, mit

M3 einem Wandlerelement (3) aus piezoelektrischem Material,

M4 einem Schallkoppelungselement (2) mit einem vom Wandlerelement unterschiedlichen thermischen Ausdehnungskoeffizienten und mit

M5 einer Zwischenschicht (4), die sich zwischen dem Schallkoppelungselement (2) und dem Wandlerelement (3) befindet,

wobei

M6 die Zwischenschicht (4) aus viskosem, schallleitfähigem Material aufgebaut ist, dadurch gekennzeichnet, dass

M7 das viskose Material feste Partikel aus Metall enthält,

M8 das Schallkoppelungselement (2) in unmittelbaren Kontakt

zum Medium (13) steht und

M9 die Zwischenschicht eine Schallimpedanz aufweist, die zwischen derjenigen des Wandlerelements (3) und derjenigen

des Schallkoppelungselements (2) liegt,

M10 so dass eine stufenweise Anpassung der Schallimpedanz

vom Wandlerelement (3) über die Zwischenschicht (4) sowie

das Schallkoppelungselement (2) bis hin zum Medium gegeben ist.

Die Patentinhaberin hält den Gegenstand dieses Anspruchs 1 für neu und erfinderisch.

Die Einsprechende hat in der mündlichen Verhandlung gerügt, dass sie keine Gelegenheit gehabt habe, sich zur Patentfähigkeit zu äußern, soweit diese darin gesehen werde, dass die im viskosen Material vorgesehenen Partikel aus Metall

seien. Außerdem sei sie von den neu vorgelegten Ansprüchen überrascht worden,

insbesondere was die Offenbarung betreffe. Im Übrigen hat sie insbesondere die

Auffassung vertreten, dass der Gegenstand nach dem Patentanspruch 1 durch die

Druckschriften D5 und D4 nahe gelegt sei. In dem Versatz des viskosen Materials

mit festen Partikeln aus Metall, Keramik oder Glas sieht die Einsprechende lediglich die Anwendung gleichwirkender Mittel, zu deren Vorteilen und Wirkungsweise

in der Patentschrift keine Angaben gemacht würden.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Da die Einspruchsfrist im vorliegenden Verfahren nach dem 1. Januar 2002 zu

laufen begonnen hat und der Einspruch vor dem 1. Juli 2006 eingelegt worden ist,

ist das Bundespatentgericht für die Entscheidung gemäß § 147 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1

PatG in der bis einschließlich 30. Juni 2006 gültigen Fassung weiterhin zuständig

(vgl. BGH GRUR 2007, 862 ff. - Informationsübermittlungsverfahren II; BPatG

GRUR 2007, 449 f. - Rundsteckverbinder).

1. Der form- und fristgerecht erhobene Einspruch ist zulässig, denn die für die Beurteilung der behaupteten Widerrufsgründe maßgeblichen tatsächlichen Umstände

sind von der Einsprechenden innerhalb der gesetzlichen Frist im Einzelnen so dargelegt worden, dass die Patentinhaberin und der Senat daraus abschließende Folgerungen für das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen eines Widerrufsgrundes ohne eigene Ermittlungen ziehen können. Die Zulässigkeit des Einspruchs ist im Übrigen

von der Patentinhaberin nicht bestritten worden.

2. Der Einspruch ist auch insoweit begründet, als er nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung zur beschränkten Aufrechterhaltung des Streitpatents auf der

Grundlage des ursprünglich als Hilfsantrag 1 eingereichten und in der mündlichen

Verhandlung zum Hauptantrag erhobenen Patentanspruchs 1 führt, bei dem antragsgemäß nur noch die Variante "Metall" verfolgt wird.

2.1. Mit dem neu eingereichten Patentanspruch 1 hat die Patentinhaberin das Patent zum Einen durch Aufnahme weiterer Merkmale in zulässiger Weise beschränkt, zum Anderen dadurch, dass sie die im erteilten Patent noch geschützten

Alternativen, wonach das viskose Material Partikel aus Keramik oder Glas enthält,

nicht mehr beansprucht. Die geänderte Fassung erweitert weder den Gegenstand

der dem erteilten Patent zugrunde liegenden Anmeldung noch den Schutzbereich

des Patents. Die weiteren Merkmale findet ihre Stütze im erteilten Patentanspruch 1 und in der Beschreibung, Absätze [0032, 0034] sowie in den ursprünglichen Ansprüchen 1, 3 und 4 und in der ursprünglichen Beschreibung, Absätze [0025, 0027]. Die weiteren Patentansprüche wurden im Prüfungsverfahren lediglich in ihrer Nummerierung entsprechend angepasst und wurden im Einspruchsverfahren nicht geändert.

2.2. Die Erfindung betrifft eine Ultraschallwandler-Anordnung. Bei Ultraschallwandlern entstehen bei Temperaturschwankungen zwischen dem empfindlichen Piezowandler und seinem Substratkörper (Gehäuse) unterschiedliche Ausdehnungen

der Bauteile und somit schädliche mechanische Spannungen. Die Aufgabe der Erfindung besteht daher darin, diese Spannungen zu vermeiden und eine gute Anpassung der akustischen Eigenschaften einer Zwischenschicht an die weiteren

Bauteile zu erreichen (siehe Eingabe der Patentinhaberin vom 19. Oktober 2005,

Seite 3).

2.3. Der - zweifelsohne gewerblich anwendbare - Gegenstand des verteidigten Patentanspruchs 1 ist, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen zur erfinderischen Tätigkeit ergibt, gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik neu, da keine der entgegengehaltenen Druckschriften eine Ultraschallwandler-

Anordnung mit sämtlichen, im Patentanspruch 1 aufgeführten Merkmalen offenbart. So sind aus keiner der im Verfahren befindlichen Druckschriften als Zusatz

zu dem viskosen Material gemäß Merkmalsgruppe M7 feste Partikel aus Metall

bekannt. Die beanspruchte Ultraschallwandler-Anordnung wird dem Fachmann,

einem mit der Entwicklung von Ultraschallgebern befassten Diplom-Physiker,

durch den genannten Stand der Technik auch nicht nahe gelegt.

Die Druckschrift D5 (siehe insbesondere die Fig. 2 mit zugehöriger Beschreibung)

offenbart als nächstkommender Stand der Technik eine Ultraschallwandler-Anordnung mit einem Wandlerelement 26 (crystal), einem Schallkoppelungselement 10

(housing) und einer viskosen Zwischenschicht 26a (couplant layer), die beispielsweise aus Teflon-Fett besteht (siehe Anspruch 2), gemäß den Merkmalsgruppen 1, 3, 4, 5 und 6.

Dem Fachmann ist allgemein bekannt, dass bei Ultraschallwandler-Anordnungen

viskose Zwischenschichten zur Anpassung der Impedanz der einzelnen Bauteile

der Anordnung verwendet werden (siehe D5, Spalte 1, Zeilen 63 bis 68). Diese

viskose Anpassungsschicht mit weiteren Partikeln zu versetzten, ist aus der

Druckschrift D5 nicht bekannt.

Aus den im Verfahren befindlichen Druckschriften sind lediglich in den Druckschriften D3 und D4 noch Hinweise auf Zusätze zu viskosen Anpassungsschichten bei

Ultraschallwandler-Anordnungen bekannt.

Die Druckschrift D4 offenbart eine viskose Anpassungsschicht aus Silikonfett mit

einem Zusatz aus Zinkoxid, d. h. einem Keramikmaterial (siehe Spalte 11, Zeilen 30 bis 40). Weitere Zusätze sind in der Druckschrift D4 nicht offenbart.

Die Druckschrift D3 offenbart eine viskose Anpassungsschicht aus einem Silikongel mit einem Zusatz aus Glasfasern (siehe Fig. 1, couplant 20 und Anspruch 1).

Weitere Zusätze sind in der Druckschrift D3 ebenfalls nicht offenbart.

Aus keiner der im Verfahren befindlichen Druckschriften ist somit die Verwendung

von Metall als Zusatz zu dem viskosen Material einer Zwischenschicht bekannt,

wie in Merkmal M7 beansprucht. Der Fachmann enthält durch die bekannten Zusätze aus anderen Materialklassen, nämlich Keramik und Glas, auch keine Hinweise, diese durch ein Metall zu ersetzen. Der Hinweis der Einsprechenden, diese

Materialien wären gleichwirkend und würden keinen "Effekt" erzeugen, geht hier

fehl, da zur Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit in diesem Fall die Wirkung des

Materials unbeachtlich ist. Für den Fachmann gibt es hier keine Veranlassung,

aus dem Stand der Technik heraus die bekannten Lösungen mit Zusätzen aus

Zinkoxid und Glasfasern zu verlassen und Überlegungen anzustellen, ob er ausgehend von diesen bekannten Lösungen zu einer weiteren vorteilhaften Lösung

mit anderen Materialien aus anderen Materialklassen kommen könnte.

Bei dieser Sachlage kommt es für die Begründung der Patentfähigkeit auf die weiteren Merkmale im Patentanspruch 1, insbesondere die aus der Beschreibung neu

aufgenommenen Merkmale in den Merkmalsgruppen M2, M8 und M9, nicht mehr

an. Daher geht auch die Rüge der Einsprechenden hinsichtlich der fehlenden Gelegenheit, sich zur Patentfähigkeit der neuen Patentansprüche, insbesondere nach

einer weiteren Recherche zu den neuen, aus der Beschreibung aufgenommenen

Merkmalen, äußern zu können fehl, da diese bei der Bejahung der Patentfähigkeit

keine Rolle gespielt haben. Ihre Offenbarung wurde in der mündlichen Verhandlung im Übrigen diskutiert und anhand der ursprünglichen Unterlagen und der Patentschrift geklärt. Die Frage, welche Zusätze des viskosen Materials gegebenenfalls bereits bekannt oder nahegelegt waren, hatte sich bereits vor der mündlichen

Verhandlung gestellt, insbesondere war das nunmehr für die erfinderische Tätigkeit als entscheidend angesehene Merkmal M7 bereits als eine Alternative im erteilten Patentanspruch enthalten. Die Einsprechende hatte daher während des

Einspruchsverfahrens zum Einen Anlass und zum Anderen auch genügend Zeit,

im Stand der Technik auch in Richtung dieser im erteilten Patent gleichwertig beanspruchten Ausgestaltung zu recherchieren. Sie kann sich dementsprechend

nicht mit Erfolg darauf berufen, durch die nunmehr gewählte Variante überrascht

worden zu sein. Im Übrigen hat die Einsprechende auch weder eine Unterbrechung der mündlichen Verhandlung noch deren Vertagung beantragt, sondern

sich zur Sache geäußert.

2.4. Der Gegenstand des neuen Patentanspruchs 1 ist nach alledem patentfähig.

Der nebengeordnete Anspruch 13 und die Unteransprüche haben Bestand, da gegen sie Widerrufsgründe weder vorgetragen noch ersichtlich sind.

Dr. Winterfeldt

Baumgärtner

Dr. Morawek

Dr. Müller

Pü