BPatG Beschluss vom 18.06.2009 – 30 W (pat) 108/05

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 108/05 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 08.05

betreffend die angegriffene Marke 303 21 604

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 18. Juni 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Vogel

von Falckenstein sowie der Richterin Winter und des Richters Paetzold

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden hinsichtlich der Kostenauferlegung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Widersprechende.

G r ü n d e

I .

Gegen die für die Waren der Klasse 09 „Elektronisch geregeltes Gerät zur Befeuchtung von Zigarren

in Humidoren“ am 23. Juli 2003 eingetragene

Wort-Bild-Marke 303 21 604

ist am 21. November 2003 Widerspruch aus der seit dem 1. Oktober 1955 auf

Deutschland erstreckten international registrierten Wortmarke 2R 187 845A

„SPA“

eingelegt worden, die eingetragen ist für

„Eaux minérales et eaux médicinales; eaux de table, eaux minérales“.

Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den

Widerspruch durch Beschluss einer Prüferin des höheren Dienstes vom

9. Mai 2005 zurückgewiesen mit der Begründung, eine Verwechslungsgefahr

scheide bereits mit Rücksicht auf die mangelnde Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren aus, so dass es auf die zulässigerweise erhobene Nichtbenutzungseinrede der Markeninhaberin nicht ankomme. Zusätzlich sind die Kosten des

Widerspruchsverfahren aus Billigkeitsgesichtspunkten der Widersprechenden auferlegt worden, da deren Verhalten nicht mehr mit der prozessualen Sorgfaltspflicht

zu verein-baren sei, wenn, wie hier, ein Widerspruch trotz ersichtlich fehlender

Warenähnlichkeit aufrecht erhalten werde.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die

im weiteren Verfahren auf die Kostenentscheidung beschränkt worden ist. Hierzu

trägt sie vor, es sei keineswegs völlig fernliegend, dass die in Frage kommenden

Verkehrskreise bei einer Begegnung mit der angegriffenen Marke für einen Humidor davon ausgingen, dass die notwendige Befeuchtung für ein derartiges Luxusprodukt auch mit exklusivem Mineralwasser geschehe und daher die entsprechenden Produkte von verbundenen Unternehmen stammten.

Die Widersprechende beantragt,

den Beschluss der Markenstelle vom 2. August 2005 hinsichtlich

der Kostenauferlegung aufzuheben.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat Antrag auf Zurückweisung der beschränkten Beschwerde und Kostenauferlegung auch hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens gestellt. Sie ist der Auffassung, dass nach Rücknahme der Beschwerde in der Hauptsache eine isolierte Anfechtung der Kostenentscheidung

nicht möglich sei. Zudem käme kein Betreiber von Humidoren auf die Idee, Mineralwasser der Widersprechenden zur Befeuchtung zu verwenden.

Ergänzend wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Allerdings ist die Beschwerde entgegen der Auffassung der Markeninhaberin

nicht bereits als unzulässig zu verwerfen. Vielmehr ist eine nachträgliche Beschränkung der Beschwerde durchaus möglich (vgl. Ströbele in: Ströbele/Hacker,

MarkenG, 8. Aufl. 2006, § 66 Rdn. 57 m. w. N.). Dies gilt auch für die Beschränkung auf die insoweit eigenständige Kostenentscheidung der Markenstelle (vgl.

Ströbele a. a. O. § 71 Rdn. 9 m. w. N.), mit der sich die Widersprechende in der

Beschwerde näher auseinandergesetzt hat, so dass die gegenteilige Behauptung

der Markeninhaberin nicht zutrifft.

2. Hingegen ist die Beschwerde gegen die Kostenentscheidung unbegründet.

Die Markenstelle hat der Widersprechenden zu Recht abweichend vom Grundsatz

des § 63 Abs. 1 S. 3 MarkenG, dass jeder Verfahrensbeteiligte seine Kosten

selbst zu tragen hat, aus Billigkeitsgründen die Kosten des Widerspruchsverfahrens auferlegt.

Auch nach Ansicht des Senates ist die Widersprechende ihren prozessualen

Sorgfaltspflichten nicht nachgekommen. Ein Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten

liegt vor, wenn ein Verfahrensbeteiligter in einer nach anerkannten Beurteilungsgesichtspunkten (selbst nahezu) aussichtslosen Situation sein Interesse am Erhalt

oder Erlöschen des Markenschutzes durchzusetzen versucht (vgl. Ströbele

a. a. O., § 71 Rdn. 11 m. w. N.). Das Verhalten eines Widersprechenden gibt dann

Anlass zur Kostenauferlegung, wenn ersichtlich keine Marken- oder auch Warenähnlichkeit vorliegt, wobei in letzterem Fall nur krasse Unähnlichkeit die Kostenfolge auslöst (vgl. BPatGE 23, 224 (227)). Eine solche Konstellation liegt hier vor.

Es ist nicht einmal im Ansatz erkennbar, unter welchem Aspekt eine Ähnlichkeit

zwischen einem „elektronischen Gerät zur Befeuchtung von Zigarren in Humidoren“ und „Mineralwasser“, auf welches allein sich die Widersprechende bei der

Begründung der Warenähnlichkeit stützt, markenrechtlich begründet werden

könnte. Kein einziger der insoweit erheblichen Faktoren, von denen in der Regel

mehrere betroffen sein müssen, trifft auf die beiderseitigen Waren zu. Weder bei

den gemeinsamen Herstellungsstätten noch bei der Beschaffenheit noch bei ihrem

Verwendungszweck noch bei ihrer regelmäßigen Vertriebs- und Erbringungsart

noch bei ihrer Nutzung oder bei ihrer wirtschaftlichen Bedeutung liegen irgendwelche Berührungspunkte vor, die die beteiligten Verkehrskreise zu der Annahme

veranlassen könnten, die beiderseitigen Waren stammten, selbst wenn sie mit

identischen Marken gekennzeichnet sind, aus einem einzigen oder wirtschaftlich

verbundenen Unternehmen. Dies gilt auch für den Faktor, ob die Waren als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte geeignet sind. Zwar

hat die Widersprechende insoweit vorgetragen, die Verbraucher, die „besonderen

Wert auf eine gesunde und natürliche Lebensweise und Lebensführung achten, ist

es … von besonderem Interesse, dass die Grundsubstanzen von Produkten, mit

denen die hier verfahrengegenständlichen Zigarren in Berührung kommen, möglichst frei von Schadstoffen sind“, und würden im Angesicht eines Humidors davon

ausgehen, dass die notwendige Befeuchtung der Zigarren mit exklusivem Mineralwasser geschehen könne und die entsprechenden Produkte aus verbundenen Unternehmen stammen könnten. Doch kann sie damit selbst diesen einzigen

Faktor nicht ernsthaft begründen. Zum einen übersieht die Widersprechende hierbei, dass die angegriffenen Marke nicht für einen Humidor als Gesamtheit geschützt ist, sondern nur für das der Befeuchtung dienende elektronische Einzelteil.

Zum andern räumt die Widersprechende selbst ein, dass für den Betrieb eines

Humidors destilliertes Wasser zu verwenden ist, wie sich auch aus den von der

Markeninhaberin vor der Markenstelle vorgelegten Unterlagen ergibt. Nachdem

aber Wasser nach der Destillation die reinste Stufe erreicht, kommt es auf die

Verwendung von Mineralwasser gar nicht mehr an, da die Mineralstoffe gerade

ausgesondert werden, um Verstopfungen des Gerätes zu verhindern. Es wäre

geradezu widersinnig, hierzu Mineralwasser zu verwenden. Im Übrigen trifft dies

auch auf die übrigen Widerspruchswaren „Tafelwasser“ und „medizinische Wässer“ zu, hinsichtlich derer die Markeninhaberin die Einrede der Nichtbenutzung

aufrecht erhalten hat.

Damit besteht auch nicht der geringste Anhaltspunkt für die Annahme einer markenrechtlichen Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren, wobei die eher oberflächliche

Begründung der Widersprechenden reichlich konstruiert erscheint.

3. Der Widersprechenden waren gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG auch die

Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen.

Denn auch insoweit fehlt es an einer substantiierten Begründung, die den Eindruck zerstreuen könnte, dass die Widersprechende ohne realistische Erfolgsaussicht ihr Interesse an der Löschung der angegriffenen Marke durchzusetzen versucht.

Nachdem die Widersprechende im patentamtlichen Verfahren die Kosten wegen

der evidenten Warenunähnlichkeit zu tragen hatte, wäre es ihre Aufgabe in der

von ihr eingelegten Beschwerde gewesen, ausführlich und unter Beifügung von

Fundstellen darzulegen, inwiefern bei den betroffenen elektronischen Regelgeräten die Verwendung von Mineralwasser üblich oder angezeigt ist, so dass der

Verkehr zu der Annahme Anlass haben könnte, dass die beiderseitigen Waren

zumindest aus verbundenen Unternehmen stammen. Stattdessen beschränkt sich

ihre Begründung auf den Hinweis, dass die Verbraucher besonderen Wert auf

eine gesunde Lebensweise legten, was im Zusammenhang von Zigarrenkonsum

geradezu grotesk wirkt, und auf die bei der Markenstelle vorgetragenen, knappen

Ausführungen. Mit dieser Vorgehensweise verstärkt die Widersprechende den

Eindruck, dass sie ihren Widerspruch lediglich aus formalen Gründen aufrecht erhält, ohne ernsthafte Argumente für die Annahme einer Warenähnlichkeit zu liefern, was mit der prozessualen Sorgfaltspflicht nicht zu vereinbaren ist.

Dr. Vogel von Falckenstein

Winter

Paetzold

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