BPatG Beschluss vom 05.08.2009 – 29 W (pat) 20/05

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 20/05 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 08.05

…

betreffend die Marke 395 52 630

(hier: Berichtigung)

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 5. August 2009 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin

Grabrucker und des Richters Dr. Kortbein

beschlossen:

Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Berichtigung des Tatbestands wird verworfen.

G r ü n d e

I.

Mit Beschluss vom 6. Mai 2009 ist über die Beschwerde der Löschungsantragstellerin gegen den ihren Löschungsantrag zurückweisenden Beschluss der

Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent- und Markenamts vom

18. November 2004 entschieden worden.

Die Beschwerdeführerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 6. Juli 2005 auf

nachfolgende in dem Beschwerdeschriftsatz vom 20. Januar 2005 enthaltene Anträge Bezug genommen:

"1.

den Beschluss aufzuheben und festzustellen, dass die Eintragung der im Betreff genannten Marke unwirksam ist und

der Löschungsantrag erledigt ist;

2.

anzuordnen, dass die Löschungsantragsgebühr zurückerstattet wird;

3.

hilfsweise für den Fall, dass der Senat zu der Auffassung gelangt, dass die Eintragung der Marke wirksam gewesen ist,

unter Aufhebung des Beschlusses die oben genannte Marke

wegen Nichtigkeit gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG zu löschen;

4.

gemäß § 71 Abs. 3 MarkenG anzuordnen, dass die Beschwerdegebühr zurückgezahlt wird; …".

Im Tatbestand auf Seite 10 des Beschlusses vom 6. Mai 2009 sind die Anträge

der Löschungsantragstellerin wie folgt wiedergegeben:

"Die Löschungsantragstellerin und Beschwerdeführerin beantragt,

1.

den Beschluss vom 18. November 2004 aufzuheben und die

Eintragung der Marke 395 52 630 gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 1

und Nr. a. F. MarkenG zu löschen;

2.

gemäß § 71 Abs. 3 MarkenG anzuordnen, dass die Beschwerdegebühr zurückgezahlt wird.".

Sie macht mit Schriftsatz vom 23. Juni 2009 u. a. geltend, die Anträge seien in

dem Beschluss nur unvollständig wiedergegeben, und beantragt dementsprechend die Berichtigung des Tatbestands.

Des Weiteren begehrt die Beschwerdeführerin, ihr beschwerdegegenständliches

Vorbringen in den Tatbestand vollständig aufzunehmen. Insbesondere seien ihre

Ausführungen, dass vorliegend eine Bildmarke angemeldet worden sei, unberücksichtigt geblieben.

Die Löschungsantragsgegnerin hat unter Bezugnahme auf den Beschluss des

BGH vom 13. März 1997 (GRUR 1997, 634 - Turbo II) dazu ausgeführt, dass eine

Tatbestandsberichtigung nur in den Fällen in Betracht komme, in denen bei der

Wiedergabe des Parteivortrags etwas übergangen oder unrichtig dargestellt worden sei, was als sachliche Entscheidungsgrundlage für die Rechtsmittelinstanz

von Bedeutung sein könne.

II.

Der unter I. genannte Berichtigungsantrag aus dem Schriftsatz vom 23. Juni 2009

bezieht sich nicht auf bloße Schreibfehler, Rechenfehler oder ähnliche offenbare

Unrichtigkeiten gemäß § 80 Abs. 1 MarkenG, sondern auf die Ergänzung bzw.

Änderung des Tatbestands gemäß § 80 Abs. 2 MarkenG. Für ihn sind gemäß § 80

Abs. 4 Satz 2 MarkenG die Richter zuständig, die bei dem Beschluss vom

6. Mai 2009 mitgewirkt haben. Da Richterin Fink dem Senat nicht mehr angehört,

fällt sie ersatzlos weg (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 28. Auflage, § 321, Rdnr. 4).

Der Antrag auf Tatbestandsberichtigung gemäß § 80 Abs. 2 MarkenG ist innerhalb

von zwei Wochen nach Zustellung des Beschlusses vom 6. Mai 2009 und damit

rechtzeitig gestellt worden. Allerdings ist der Antrag mangels Bestehens eines

Rechtschutzbedürfnisses unzulässig.

Ein Antrag auf Berichtigung des Tatbestands ist als unzulässig zu verwerfen,

wenn das Berichtigungsverlangen unter keinem Aspekt für die Rechtsmittelinstanz

bedeutsam sein kann (vgl. BPatGE 19, 35; BPatG Mitt. 2005, 165/166 - Antrag auf

Tatbestandsberichtigung). Deshalb kommt bei einem im schriftlichen Verfahren

ergangenen Beschluss eine Tatbestandsberichtigung nicht in Betracht, weil - wie

im hier vorliegenden - schriftlichen Verfahren allein der urkundlich belegte Vortrag

gilt und eine Beweiskraft hinsichtlich eines nicht dem Inhalt der Akten entnehmbaren Vorbringens fehlt (vgl. BPatGE 38, 69, 70; Ströbele/Hacker, Markengesetz,

9. Auflage, § 80, Rdnr. 6; Thomas/Putzo, a. a. O., § 314, Rdnr. 1). Dies gilt auch

für das vorliegende Verfahren, da ausweislich des Protokolls zur mündlichen Verhandlung vom 26. Mai 2008 vom mündlichen in das schriftliche Verfahren übergegangen worden ist. Dies hat zur Folge, dass der Akteninhalt Grundlage der

Entscheidung ist (vgl. BGH GRUR 1974, 294, 295 - Richterwechsel II). Die beschwerdegegenständlichen Anträge der Löschungsantragstellerin befinden sich

ebenso wie ihre weiteren Ausführungen, insbesondere zur angemeldeten Markenform, in schriftlicher Form in den Akten. Demzufolge kommt ihnen die von ihr begehrte Beweiskraft bereits zu. Einer Ergänzung des Tatbestands des Beschlusses

vom 6. Mai 2009 bedarf es dementsprechend nicht.

Inwieweit sich das Fehlen von Ausführungen des Senats zur Zurückzahlung der

Löschungsantragsgebühr auswirkt, bleibt der Prüfung durch die Rechtsbeschwerdeinstanz vorbehalten. Im Übrigen ist der unter Ziffer 1.) des Schriftsatzes vom

20. Januar 2005 gestellte Antrag vom Senat als Antrag auf Löschung nach § 50

Abs. 1 Nr. 1 MarkenG a. F. behandelt worden. Dementsprechend ist er sinngemäß

im Tatbestand wiedergegeben worden.

Eine Ergänzung des Tatbestands um weitere Ausführungen der Beschwerdeführerin ist zudem im Wege der Tatbestandsberichtigung grundsätzlich nicht möglich (vgl. Fezer/Grabrucker, Handbuch der Markenpraxis, Band 1 Markenverfahrensrecht, Rdnr. 66; Ströbele/Hacker, a. a. O., § 80, Rdnr. 7 a. E.).

Von der Anberaumung einer mündlichen Verhandlung konnte in entsprechender

Anwendung des § 70 Abs. 2 MarkenG abgesehen werden. Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst.

Grabrucker

Dr. Kortbein

Hu