Rechtsprechung / BPatG / 2023
BPatG Beschluss vom 26.09.2023 – 36 W (pat) 1/22
36. Senat · ECLI:DE:BPatG:2023:260923B36Wpat1.22.0
BUNDESPATENTGERICHT
36 W (pat) 1/22 ________________________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
26. September 2023
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
ECLI:DE:BPatG:2023:260923B36Wpat1.22.0
wegen Erteilung des Sortenschutzes für die Apfelsorte „Burgred“ (APF 692)
(hier: Beschwerde gegen die Widerspruchsentscheidung)
hat der 36. Senat
(Beschwerdesenat
für Sortenschutzsachen) des
Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 26. September 2023
durch den Vorsitzenden Richter Metternich sowie die Richterin Dipl.-Chem. Univ.
Dr. Münzberg und die Richter Dipl.-Chem. Univ. Dr. Jäger und Dr. Nielsen
beschlossen:
Die Beschwerde der Widerspruchsführerin wird zurückgewiesen.
Gründe§
I.
Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin stellte am 14. Mai 2013 beim
Bundessortenamt gem. § 22 SortG den Antrag, der Apfelsorte „Burgred“ (APF 692)
Sortenschutz zu erteilen. Das Bundessortenamt begann auf diesen Antrag mit der
Anlage eines Prüfungsanbaus nach § 26 Abs. 1 Satz 1 SortG i. V. m. § 2 BSAVfV
(Registerprüfung). Hierzu lieferte die Antragstellerin gem. § 26 Abs. 3 SortG Bäume
der Kandidatensorte „Burgred“, die auf dem Gelände des Bundessortenamts in
Wurzen angepflanzt wurden. Weiterhin
forderte das Bundessortenamt die
Widerspruchs- und Beschwerdeführerin mit einfachem Brief vom 31. Mai 2013 auf,
Apfelbäume
der Vergleichssorte
„RoHo 3615“
zu
liefern. Da
die
Widerspruchsführerin, die vorträgt, das Schreiben nicht erhalten zu haben, in der
Folgezeit keine Pflanzen zur Verfügung stellte, beschafften die Mitarbeiter des
Bundessortenamts das Vergleichsmaterial der Sorte „RoHo 3615“ selbst. Hierzu
wurden von Bäumen, die bereits auf dem Gelände des Bundessortenamts
vorhandenen waren, Reiser abvermehrt und auf virusfreie Unterlagen „M 9“
veredelt. Die Bäume der Sorte „RoHo 3615“ waren seinerzeit zur Prüfung der
Schutzfähigkeit dieser Sorte in Wurzen angepflanzt worden. Der genannte
Prüfungsanbau war in den Jahren 2004 und 2005 durchgeführt worden. Die
abvermehrten Bäume der Sorte „RoHo 3615“ wurden auf derselben Parzelle
angepflanzt wie die Bäume der Sorte „Burgred“. Die Bäume der Vergleichssorte
stammten damit aus unterschiedlichen Vegetationsperioden. In der Folgezeit war
zu beobachten, dass die Bäume der Sorte „RoHo 3615“ kleiner blieben als die
Bäume der Kandidatensorte „Burgred“. Die Bäume der Sorte „RoHo 3615“ wurden
daher
von
den Mitarbeitern
des Bundessortenamts weniger
stark
zurückgeschnitten, als die Bäume der Kandidatensorte „Burgred“. Sie blieben
dennoch kleiner als die Bäume der Kandidatensorte.
Nach einer Anwachszeit von 2 Jahren erfolgte in den Jahren 2016 und 2017 die
Sortenprüfung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 BSAVfV. Mit Schriftsatz vom 16. Oktober
2017 erhob die Widerspruchsführerin gegenüber dem Bundessortenamt gem. § 25
Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 SortG Einwendungen gegen eine mögliche Erteilung des
Sortenschutzes. Mit Beschluss vom 6. April 2018 wies die erweiterte Prüfabteilung 5
des Bundessortenamts die Einwendungen zurück und erteilte der Kandidatensorte
„Burgred“ den beantragten Sortenschutz. Zur Begründung hat die
Prüfungsabteilung ausgeführt, dass sich die Sorten „Burgred“ und „RoHo 3615“ in
drei Merkmalen unterschieden („Merkmal 8: Einjähriger Trieb: Behaarung“,
„Merkmal 15: Blattspreite: Randeinschnitte“ und „Merkmal 39: Frucht: Verteilung der
Deckfarbe“). Im „Merkmal 39: Frucht: Verteilung der Deckfarbe“ sei die Sorte
„Burgred“ als „ganzflächig mit schwachen Streifen, Note 2“ zu beschreiben, die
Sorte „RoHo 3615“ hingegen als „flächig, gestreift und gepunktet, Note 7“.
Gegen diesen Beschluss legte die Widerspruchsführerin mit Schriftsatz vom
1. Juni 2018 Widerspruch ein. Zur Begründung
führte sie aus, dass die
Kandidatensorte „Burgred“ von der Sorte „RoHo 3615“ nicht unterscheidbar sei.
Zudem sei der Prüfungsanbau nicht sachgemäß durchgeführt worden. Die Herkunft
der Bäume der Vergleichssorte „RoHo 3615“, die Veredelungsunterlage und die
Veredelung selbst seien unklar. Das Vergleichsmaterial stamme aus jeweils
unterschiedlichen
Vegetationsperioden. Weiterhin
seien
die
Bäume
unterschiedlichen Bodenbedingungen sowie unterschiedlichen Schnittmaßnahmen
ausgesetzt gewesen.
Der Widerspruchsausschuss 9 des Bundessortenamts hob auf diesen Widerspruch
mit Beschluss vom 10. April 2019 den Beschluss der Prüfabteilung 5 vom
6. April 2018 auf. Ohne auf den Vortrag der Widerspruchsführerin zum vorgeblich
unsachgemäßen Prüfungsanbau einzugehen, wird
im Beschluss des
Widerspruchsausschuss 9 ausgeführt, dass die bislang vorliegenden Ergebnisse
des Prüfungsanbaus noch nicht ausreichten, um die Unterscheidbarkeit der
Kandidatensorte abschließend beurteilen zu können. Im Hinblick auf das „Merkmal
39: Frucht: Verteilung der Deckfarbe“ hätten in den Jahren 2016 und 2017 zwar für
beide Vergleichssorten
jeweils stabile und voneinander unterschiedliche
Ausprägungsstufen festgestellt werden können. Die Sorte „Burgred“ sei als
„ganzflächig mit schwachen Streifen“ beschrieben worden, die Sorte „RoHo 3615“
hingegen als „flächig, gesteift und gepunktet“. Allerdings sei im damaligen
Prüfungsanbau für die Sorte „RoHo 3615“ in den Jahren 2004 und 2005 auch die
Sorte „RoHo 3615“ im „Merkmal 39: Frucht: Verteilung der Deckfarbe“ noch als
„ganzflächig mit schwachen Streifen“ beschrieben worden. Damit bestünden
erhebliche Zweifel, ob der Unterschied zwischen den Vergleichssorten im
Merkmal 39 ausreichend deutlich und stabil sei. [Gemäß der in den Jahren 2004
und 2005 geltenden Fassung der Richtlinie der UPOV (Internationaler Verband zum
Schutz von Pflanzenzüchtungen) war das „Merkmal 39: Frucht: Verteilung der
Fruchtfarbe“ allerdings noch als „Merkmal 38: Frucht: Ausbreitungsform der
Deckfarbe der Schale“ bezeichnet worden. Auf diesen Umstand geht der Beschluss
vom 10. April 20019 nicht ein].
Auf diesen Widerspruchsbeschluss
setzte das Bundessortenamt den
Prüfungsanbau mit den bereits gepflanzten Bäumen fort. Mit Beschluss vom
2. April 2020 wies die erweiterte Prüfabteilung 5 des Bundessortenamts die
Einwendungen der Widerspruchsführerin erneut zurück und erteilte der
Kandidatensorte „Burgred“ den beantragten Sortenschutz. Zur Begründung ist
ausgeführt, dass die Kandidatensorte „Burgred“ von der Sorte „RoHo 3615“ [allein]
durch das „Merkmal 39: Frucht: Verteilung der Deckfarbe“ deutlich unterscheidbar
sei. Mit Schreiben vom 14. Mai 2020 legte die Widerspruchsführerin auch gegen
diesen Beschluss Widerspruch ein. Zur Begründung führte sie aus, dass die
Unterscheidbarkeit der Kandidatensorte „Burgred“ vom Bundessortenamt nicht
belegt worden sei. Weiterhin sei der Prüfungsanbau vom Bundessortenamt trotz der
bereits im ersten Widerspruchsverfahren geltend gemachten Mängel unverändert
und damit unsachgemäß fortgesetzt worden. Die Ergebnisse des Prüfungsanbaus
seien nicht geeignet, das Kriterium der Unterscheidbarkeit zuverlässig zu
bestimmen. Darüber hinaus sei die Zurückweisung des Antrags auf Erteilung des
Sortenschutzes bereits mit dem Beschluss des Widerspruchsausschusses 9 vom
10. April 2019 bestandskräftig geworden. Zumindest könnten die vor diesem
Beschluss erzielten Ergebnisse des Prüfungsanbaus nicht in die Beurteilung der
Schutzfähigkeit der Kandidatensorte mit einbezogen werden.
Mit Beschluss vom 16. Juni 2021 wies der Widerspruchsausschuss 9 des
Bundesortenamts den Widerspruch vom 14. Mai 2020 zurück. Zur Begründung ist
ausgeführt, dass die Kandidatensorte „Burgred“ die Voraussetzungen für die
Erteilung des Sortenschutzes erfülle. Insbesondere sei die Kandidatensorte durch
das „Merkmal 39: Frucht: Verteilung der Deckfarbe“ von anderen Sorten deutlich
unterscheidbar. Die nunmehr vorliegenden Ergebnisse des Prüfungsanbaus
reichten aus, um die Unterscheidbarkeit abschließend beurteilen zu können. Die
Unterschiede bei der Verteilung der Deckfarbe seien entgegen des Vorbringens der
Widerspruchsführerin auch nicht die Folge eines unsachgemäßen Prüfungsanbaus.
Der Anbau sei vielmehr entsprechend den Richtlinien der UPOV durchgeführt
worden. Die unterschiedliche Größe der Bäume habe auf das „Merkmal 39: Frucht:
Verteilung der Deckfarbe“ keinen Einfluss. Der Feststellung der Schutzfähigkeit
stehe auch der Beschluss vom 10. April 2019 nicht entgegen. Insbesondere sei das
Bundessortenamt nicht durch eine entgegenstehende Bestandskraft an der
Erteilung des Sortenschutzes gehindert. Mit dem Beschluss vom 10. April 2019 sei
lediglich das Widerspruchsverfahren, nicht aber das Verfahren wegen Erteilung des
Sortenschutzes beendet worden. Der Widerspruchsausschuss 9 habe
im
damaligen Bescheid insoweit gerade keine abschließende Regelung getroffen. Im
Übrigen seien vom Bundessortenamt nicht nur Früchte der Bäume der Sorte
„RoHo 3615“
in Augenschein genommen worden, die
für den aktuellen
Prüfungsanbau gepflanzt worden waren, sondern auch Früchte von anderen
Bäumen dieser Sorte, die auf anderen Parzellen in Wurzen wuchsen. Auch die
Früchte dieser Bäume seien im „Merkmal 39: Frucht: Verteilung der Deckfarbe“ mit
„flächig, gestreift und gepunktet“ zu bewerten. Weiterhin habe in den Jahren 2004
und 2005 noch eine andere Richtlinie der UPOV gegolten. Die Skalen der
damaligen und der nunmehr geltenden Richtlinien wichen so weit voneinander ab,
dass eine eindeutige Übertragung der Ausprägungsstufen nicht möglich sei.
Hiergegen wendet sich die Widerspruchsführerin mit ihrer Beschwerde vom
25. November 2021.
Zur
Begründung
führt
sie
aus,
dass
der
Widerspruchsausschuss 9 mit dem Beschluss vom 10. April 2019 bestandskräftig
festgestellt habe, dass der Bescheid der Prüfungsabteilung 5 vom 6. April 2018
rechtswidrig gewesen sei und der Prüfungsanbau keinen hinreichend deutlichen
und stabilen Unterschied zwischen den Vergleichssorten ergeben habe. Die
Prüfungsabteilung 5 sei wegen des Abweichungsverbots nach § 43 VwVfG nicht
befugt gewesen, vom Regelungsgehalt des Beschlusses vom 10. April 2019
abzuweichen und den Sortenschutz zu erteilen. Der Widerspruchsausschuss 9 sei
im angegriffenen Beschluss zu Unrecht der Auffassung, dass seine Entscheidung
vom 10. April 2019 nicht in Bestandskraft erwachsen sei. Im Übrigen sei der hier
angegriffene Beschluss überraschend, weil der Widerspruchsausschuss 9 die
Ergebnisse des Prüfungsanbaus in den Jahren 2016 und 2017 trotz der von ihm
zuvor geäußerten Zweifel
in seine Entscheidung einbezogen habe. Der
Widerspruchsausschuss 9 habe nicht dargelegt, warum der
fortgesetzte
Prüfungsanbau nunmehr doch geeignet sein solle, das Kriterium der
Unterscheidbarkeit nachzuweisen. Die bloße Verlängerung der Prüfung sei nicht
geeignet, bestehende Zweifel an der Unterscheidbarkeit auszuräumen. Der
Prüfungsanbau sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. So seien die Herkunft, die
Sortenidentität und die Veredelungsunterlage der Vergleichsbäume der Sorte
„RoHo 3615“ aus Sicht der Widersprechenden nicht nachvollziehbar. Der
Vergleichsanbau entspreche nicht den Richtlinien der UPOV, weil die betreffenden
Bäume aus unterschiedlichen Vegetationsperioden stammten. Die Abvermehrung
sei darüber hinaus unsachgemäß ausgeführt worden und habe bei der Sorte
„RoHo 3615“ zu sehr schwachem Baummaterial geführt. Weiterhin sei die
Kandidatensorte „Burgred“ nicht von der Sorte „RoHo 3615“ zu unterscheiden. Der
Unterschied im „Merkmal 39: Frucht: Verteilung der Deckfarbe“ bestehe tatsächlich
nicht. Die Feststellungen aus den Jahren 2004 und 2005 deckten sich nicht mit den
Feststellungen
des
aktuellen Prüfungsanbaus. Die Auffassung
der
Prüfungsabteilung, dass die Deckfarbe der Früchte nicht vom Alter der Bäume oder
vom physiologischen Stress, dem die Bäume ausgesetzt seien, beeinflusst werde,
treffe nicht zu. Die Deckfarbe der Früchte unterliege vielmehr unterschiedlichsten
Umweltfaktoren. Weiterhin sei unklar, welche Menge an Früchten im Jahr 2018 zum
Vergleich vorhanden gewesen sei. Im Jahr 2019 habe es zwischen den
verschiedenen Baumreihen erhebliche Unterschiede in Bezug auf das Wachstum
der Bäume, die Anzahl der Früchte und die Verteilung der Deckfarbe gegeben. Die
Referenzäpfel der Sorte „RoHo 3615“ aus dem Jahr 2019 seien - ebenso wie in den
Jahren 2004 und 2005 - als „ganzflächig mit schwachen Streifen“ und nicht als
„flächig, gestreift und gepunktet“ zu bewerten. Der Prüfungsanbau zeige damit
sprunghafte Ergebnisse und keine deutlichen, über Jahre hinweg gleichbleibenden
Unterschiede.
Die Widersprechende beantragt,
die Beschlüsse der erweiterten Prüfabteilung 5 des Bundessortenamts
vom 2. April 2020 und des Widerspruchsausschusses 9 des
Bundessortenamts vom 16. Juni 2021 aufzuheben und den Antrag auf
Erteilung des Sortenschutzes für die Sorte „Burgred“ (APF 692)
zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde der Widerspruchsführerin zurückzuweisen.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass das Bundessortenamt den Sortenschutz
zu Recht erteilt habe. Dem angegriffenen Beschluss stehe die Bestandskraft eines
anderen Verwaltungsaktes nicht entgegen. Der Widerspruchsausschuss 9 habe im
Beschluss vom 10. April 2019 lediglich festgestellt, dass die bis dahin vorliegenden
Ergebnisse des Prüfungsanbaus nicht ausreichten, um das Kriterium der
Unterscheidbarkeit
abschließend
zu
beurteilen.
Zugleich
habe
der
Widerspruchsausschuss im genannten Bescheid festgestellt, dass die bis dahin
gefundenen Ergebnisse im weiterlaufenden Prüfungsverfahren verwendet werden
dürften. Ein neuer Prüfungsanbau sei deswegen nicht erforderlich gewesen. Die
unterschiedlichen Feststellungen zum Merkmal 39 [bzw. Merkmal 38 gem. der in
den Jahren 2004 und 2005 geltenden UPOV-Richtlinien] der Sorte „RoHo 3615“ in
den Jahren 2004 und 2005 sowie im beschwerdegegenständlichen Prüfungsanbau
seien ohne Belang. Aus den UPOV-Richtlinien ergebe sich eindeutig, dass in
Zweifelsfällen der Prüfungsanbau gegenüber dokumentierten Beschreibungen
ausschlaggebend sei. Die 2004 und 2005 dokumentierte Sortenbeschreibung
könne unter Umständen durch damals vorherrschende Umwelteinflüsse
hervorgerufen worden sein. Weiterhin gebe es weder hinsichtlich der Herkunft der
Vergleichsbäume, noch der Veredelungsunterlage, noch der sachkundigen
Abvermehrung oder hinsichtlich der sachkundigen Kultivierung der Bäume durch
das Bundessortenamt begründete Zweifel. Der Feststellung eines sachgemäßen
Prüfungsanbaus sei die Widersprechende weder mit belastbaren sachlichen
Anhaltspunkten noch mit Beweismitteln entgegengetreten. Weder der
Widerspruchsausschuss 9 noch der mit dem Anbau betraute Fachmann des
Bundessortenamts hätten an der sortentypischen Ausprägung der Pflanzen und der
Unterscheidbarkeit der Sorten „Burgred“ und „RoHo 3615“ ernsthaften Zweifel
gehabt. Weiterhin habe zwischen der damaligen Kandidatensorte „RoHo 3615“ und
der damaligen Vergleichssorte „Pinova“ in den Jahren 2004 und 2005 im „Merkmal
39: Frucht: Verteilung der Deckfarbe“ [gemeint: gem. seinerzeit geltender Fassung
der UPOV-Richtlinien: „Merkmal 38: Frucht: Ausbreitungsform der Deckfarbe der
Schale“]
kein
deutlicher Unterschied bestanden. Damit werde
die
Unterscheidbarkeit der Kandidatensorte
„Burgred“ durch einen weiteren,
unabhängigen Sortenvergleich bestätigt. Im Übrigen habe der Leiter des Instituts
für Obst- und Weinanbau am Versuchszentrum Laimburg in Südtirol die Sorten
„Burgred“ und „RoHo 3615“ in einem Versuchsanbau verglichen und festgestellt,
dass die Sorte „RoHo 3615“ auf der Rückseite der Frucht einen deutlich höheren
Anteil an Deckfarbe aufweise als die Sorte „Burgred“. Damit seien die Sorten auch
im „Merkmal 36: Frucht: Anteil der Deckfarben“ deutlich unterscheidbar.
Der Präsident des Bundessortenamts hat mit Schreiben vom 18. Februar 2022 den
Beitritt zum Beschwerdeverfahren gemäß § 34 Abs. 4 SortG erklärt. Die Vertreterin
des Präsidenten des Bundessortenamts trug in der mündlichen Verhandlung vom
26. September 2023 vor, dass die Fortsetzung des Prüfungsanbaus nach dem
10. April 2019 dem Zweck gedient habe, weiteres Referenzmaterial zu gewinnen.
Dabei habe an der Sortenechtheit des Vergleichsmaterials der Sorte „RoHo 3615“
kein Zweifel bestanden. Weiterhin hätten weder die Prüfungsabteilung noch der
Widerspruchsausschuss Zweifel an der sachgemäßen Durchführung des
Vergleichsanbaus gehabt. Insbesondere sei die Abvermehrung der Reiser der Sorte
„RoHo 3615“ sachgemäß erfolgt. Gewisse Abweichungen beim Vergleichsmaterial
seien im Prüfungsanbau zulässig. Der Phänotyp einer Sorte sei zwar durch
Umwelteinflüsse beinflussbar. Die sortentypischen Merkmale, wie das Merkmal 39,
blieben jedoch weiterhin erkennbar. Der Prüfungsanbau sei sachgemäß, wenn die
betreffenden Merkmale sortentypisch ausgeprägt seien.
Die Vertreterin des Präsidenten des Bundessortenamts hat in der mündlichen
Verhandlung vom 26. September 2023 erklärt, keinen Antrag zu stellen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Widerspruchsführerin bleibt in der Sache ohne
Erfolg. Die Kandidatensorte „Burgred“ unterscheidet sich von allen anderen am
Anmeldetag bekannten Sorten und insbesondere von der Sorte „RoHo 3615“ durch
das „Merkmal 39: Frucht: Verteilung der Deckfarbe“, §§ 1 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 Satz
1 SortG. Das Bundessortenamt hat daher der Kandidatensorte „Burgred“ zu Recht
Sortenschutz erteilt.
Die Beschwerde ist form- und fristgerecht sowie unter Einzahlung der betreffenden
Gebühr erhoben worden, §§ 34 Abs. 1, 36 SortG i. V. m. § 73 Abs. 2 Satz 1 PatG
und § 34 Abs. 2, 1. HS SortG, Nr. 401 100 Nr. 5 Anlage zu § 2 Abs. 1 PatKostG.
Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet.
1.
Das
Bundessortenamt
war
durch
den
Beschluss§
des
Widerspruchsausschusses 9 vom 10. April 2019 weder gehindert, den
Prüfungsanbau unverändert fortzusetzen, noch den beantragten Sortenschutz zu
erteilen. Entgegen der Auffassung der Widersprechenden entfaltet der Beschluss
vom 10. April 2019 insoweit keine dem angegriffenen Beschluss entgegenstehende
Ein Verwaltungsakt (hier der Widerspruchsbescheid vom 10. April 2019) wird mit
dem Inhalt wirksam, mit dem er bekanntgegeben wird, § 43 Abs. 1 Satz 1 VwVfG.
Welchen Inhalt der Verwaltungsakt konkret besitzt, ist im Wege der Auslegung zu
ermitteln. Dabei ist die im Verhalten der Behörde nach außen zutage getretene
Willensbetätigung maßgebend, wie sie der Adressat verstehen durfte. Unklarheiten
gehen zu Lasten der Behörde. Neben der Entscheidungsformel nehmen an der
Bindungswirkung des Verwaltungsakts auch die tragenden, für die Bestimmung des
konkreten Regelungsgehalts maßgebenden Gründe teil, auf die sich die Behörde
erkennbar gestützt hat (Peucker in Knack/Henneke, VwVfG, 11. Aufl., § 43 Rn. 34).
Vorliegend hat der Widerspruchsausschuss 9 im genannten Beschluss im
Zusammenhang mit der Schutzfähigkeit der Kandidatensorte „Burgred“ keine
abschließende Entscheidung über die Erteilung oder die Zurückweisung des
beantragten
Sortenschutzes
getroffen.
Insbesondere
hat
der
Widerspruchsausschuss 9 den Antrag auf Erteilung des Sortenschutzes nicht
abschließend zurückgewiesen, sondern lediglich festgestellt, dass die Ergebnisse
des Prüfungsanbaus zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem
Widerspruchsausschuss noch nicht ausreichend gewesen seien, um die
Unterscheidbarkeit der Kandidatensorte „Burgred“ abschließend beurteilen zu
können. Weiterhin finden sich im Beschluss des Widerspruchsausschusses 9 vom
10. April 2019 keine Maßgaben oder Feststellungen, welche die Art und Weise des
Prüfungsanbaus betreffen. Der Widerspruchsausschuss 9 hat im genannten
Beschluss weder festgestellt, dass der Prüfungsanbau zu beanstanden sei, noch,
dass die bisher erzielten Ergebnisse im weiteren Verfahren nicht verwertbar seien.
Damit war die Verwertung der Prüfungsergebnisse der Jahre 2016 und 2017 im
angegriffenen Beschluss zulässig und für die Verfahrensbeteiligten in keiner Weise
überraschend.
Im Übrigen könnte mit dem Beschluss des Widerspruchsausschusses vom
10. April 2019 allenfalls die Feststellung bestandskräftig geworden sein, dass der
Prüfungsanbau der Jahre 2016 und 2017 sachgemäß erfolgt war. Wie sich aus der
Sachverhaltsdarstellung des Beschlusses vom 10. April 2019 ergibt, hatte die
Widerspruchsführerin entsprechende Einwände vorgebracht, wohingegen der
Beschluss in den Entscheidungsgründen insoweit gerade keine ausdrücklichen
Feststellungen trifft. Vielmehr wird ausgeführt, dass die Vergleichsbäume in den
Jahren 2016 und 2017 im Merkmal 39 sowohl stabile als auch unterschiedliche
Ausprägungsstufen aufgewiesen hätten. Diese Feststellung hätte nach den UPOV-
Richtlinien eigentlich bereits ausgereicht, um die Neuheit der Sorte „Burgred“ zu
bejahen. Der Sortenschutz wurde offensichtlich allein deswegen (noch) nicht erteilt,
weil der Widerspruchsausschuss wegen der unterschiedlichen der Bewertung der
Sorte „RoHo 3615“ in den Jahren 2016 und 2017 einerseits und in den Jahren 2004
und 2005 andererseits im Merkmal 39 bzw. Merkmal 38 Zweifel an der Deutlichkeit
und der Stabilität des Unterschieds hatte, ohne allerdings auf den Umstand
einzugehen, dass sich die UPOV-Richtlinien zwischenzeitlich geändert hatten. Die
Begründung des Beschlusses vom 10. April 2019 lässt damit ganz offensichtlich
erkennen, dass der Widerspruchsausschuss keine Zweifel an der Sachgemäßheit
des Prüfungsanbaus hatte. Die Frage, ob aus diesem Umstand ein konkludenter;
bereits bestandskräftig gewordener Regelungsgehalt dahingehend festzustellen ist,
dass der Prüfungsanbau in den Jahren 2016 und 2017 sachgemäß war, kann
dahingestellt bleiben. Denn unabhängig von einer insoweit möglicherweise
bestehenden formellen Bestandskraft war der Prüfungsanbau zur Überzeugung des
Senats im gesamten Prüfungszeitraum materiell nicht zu beanstanden (vgl.
nachfolgend Ziffer 2.).
2.
Der Widerspruchsausschuss 9 hat im angegriffenen Beschluss vom
16. Juni 2021 zutreffend festgestellt, dass der Prüfungsanbau ordnungsgemäß
erfolgt war. Aus Sicht des Senats liegen keine Umstände vor, die auf eine
unsachgemäße Durchführung des Prüfungsanbaus hindeuten könnten. Eine
weitere Sachverhaltsaufklärung durch den Senat ist auch unter Beachtung des hier
geltenden Grundsatzes der Amtsermittlung nicht veranlasst, § 36 SortG i. V. m. § 87
Abs. 1 PatG.
2.1. Die Einwendungen der Widerspruchsführerin gegen einen sachgemäßen
Prüfungsanbau erschöpfen sich zum Teil
in Vermutungen. Soweit die
Widerspruchsführerin vorträgt, dass sie nicht wisse, ob die vom Bundessortenamt
angepflanzten Vergleichsbäume tatsächlich solche der Sorte „RoHo 3615“ seien
bzw. welche Unterlagen bei der Veredelung Verwendung gefunden hätten, liegt
darin zunächst kein hinreichendes prozessuales Bestreiten i. S. v. § 138 Abs. 3 und
4 ZPO. Der Vortrag einer Verfahrensbeteiligten, von einem bestimmten,
entscheidungserheblichen Sachverhalt keine eigene Kenntnis zu haben, steht dem
Bestreiten mit Nichtwissen nicht gleich, sondern gibt lediglich Auskunft über das
Wissen der betreffenden Verfahrensbeteiligten. Ein entsprechender Vortrag führt
nicht dazu, dass der Sachverhalt insoweit im Streit steht. Darüber hinaus gibt der
Vortrag der Widerspruchsführerin dem Senat auch keinen Anlass, den Sachverhalt
von Amts wegen weiter aufzuklären. Die Widerspruchsführerin hat keine konkreten
Tatsachen vorgetragen, die darauf hinweisen könnten, dass die Mitarbeiter des
Bundessortenamts andere Reiser abvermehrt haben könnten, als solche der Sorte
„RoHo 3615“. Gleiches gilt für die Veredelung der Reiser auf die Unterlage „M 9“.
Auf entsprechende Fehler deutet nichts hin, zumal angepflanzte Bäume der Sorte
„RoHo 3615“ die zu erwartenden sortentypischen Ausprägungen aufwiesen, wie die
Vertreterin des Präsidenten des Bundessortenamts in der mündlichen Verhandlung
bestätigte. Der von der Widerspruchsführerin angeführte Rückschluss, dass die
Abvermehrung der Reiser unsachgemäß gewesen sein müsse, weil die Bäume der
Sorte „RoHo 3615“ kleiner geblieben seien, als die Bäume der Sorte „Burgred“,
erschöpft sich ebenso in Vermutungen. Gleiches gilt für den Vortrag der
Widerspruchsführerin, dass sie nicht wisse, wie viele Früchte im Jahr 2018 zum
Vergleich der Sorten herangezogen worden seien. Mangels jeglicher tatsächlichen
Anhaltspunkte veranlasst das Vorbringen der Widerspruchsführerin auch unter
Berücksichtigung des Grundsatzes der Amtsermittlung keine weiteren Ermittlungen
des Senats.
2.2. Soweit die Widerspruchsführerin
im Zusammenhang mit dem
beschwerdegegenständlichen Prüfungsanbau konkrete Tatsachen vorträgt,
insbesondere, dass die Bäume aus unterschiedlichen Vegetationsperioden
stammen und zu unterschiedlicher Größe herangewachsen seien, kann der Senat
auch
insoweit keinen Hinweis auf ein unsachgemäßes Handeln des
Bundessortenamts erkennen.
Prüfungsmaßstab sind die Grundsätze der Anbauprüfung nach § 6 Abs. 1 BSAVfV
und die Richtlinie der UPOV
für die Durchführung der Prüfung auf
Unterscheidbarkeit, Homogenität und Beständigkeit für Äpfel (Fruchtsorten)
TG/14/9 vom 6. April 2005. Nach Ziffer 3.1 der genannten Richtlinie soll die
Mindestprüfungsdauer
in der Regel zwei unabhängige Wachstums- bzw.
Vegetationsperioden betragen. Weiterhin werden nach Ziffer 3.2 der Richtlinien die
Prüfungen in der Regel an einem Ort durchgeführt. Diese Anforderungen an den
Prüfungsanbau wurden vorliegend ohne weiteres erfüllt. Soweit nach Ziffer 3.4.2
der Richtlinien die Prüfung bei Mutationen, wie sie hier vorliegen, mindestens 10
Bäume umfassen soll, ergibt sich die Zahl der tatsächlich gepflanzten Bäume zwar
nicht aus den Akten. Der Senat geht aber mangels anderer Hinweise davon aus,
dass diese Maßgabe nach Auffassung aller Verfahrensbeteiligten
im
streitgegenständlichen Prüfungsanbau eingehalten wurde. Auch für den Fall, dass
jeweils weniger als 10 Bäume gepflanzt worden sein sollten, bestünde kein Anlass,
die Ergebnisse des Prüfungsananbaus in Zweifel zu ziehen. Zum einen zeigen die
Fotografien in den Akten des Bundessortenamt, zumindest eine gewisse Vielzahl
von Bäumen, auch wenn sich die genaue Zahl nicht bestimmen lässt. Zum anderen
sieht die UPOV-Richtlinie insoweit nur eine Soll-Bestimmung vor.
a)
Der Einwand der Widerspruchsführerin, dass die Bäume der
Vergleichssorten in unterschiedlichen Vegetationsperioden abvermehrt wurden,
führt nicht zur Unverwertbarkeit der Ergebnisse des Prüfungsanbaus. Die Herkunft
des Vergleichsmaterials aus unterschiedlichen Vegetationsperioden erklärt sich aus
dem Umstand, dass die Widerspruchsführerin, die vorträgt, das entsprechende
Schreiben des Bundessortenamts nicht erhalten zu haben, kein Pflanzenmaterial
lieferte. Insoweit war die Verwendung des unterschiedlichen Materials keine
willkürliche Entscheidung des Bundessortenamts. Weiterhin widerspricht die
Verwendung von Pflanzenmaterial aus unterschiedlichen Vegetationsperioden nicht
den UPOV-Richtlinien. Für einen sachgemäßen Prüfungsanbau ist es nicht
erforderlich, dass dieser zu völlig identischen Bedingungen stattfindet. Eine solcher
Maßstab würde einen praxisgerechten Prüfungsanbau erkennbar überfordern.
Nachdem aus fachlicher Sicht nicht ersichtlich ist, dass die Abvermehrung in
unterschiedlichen Vegetationsperioden der Ausprägung der sortentypischen
Merkmale entgegenstehen könnte, und die sortentypischen Ausprägungen im
beschwerdegegenständlichen Prüfungsanbau auch tatsächlich festgestellt wurden,
wirkt sich dieser Umstand auf die Beurteilung der Schutzfähigkeit nicht aus. Insoweit
ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Mitarbeiter des Bundessortenamts
gem. § 17 Abs. 2 SortG sowohl mit den fachlichen als auch den rechtlichen
Erfordernissen eines Vergleichsanbaus hinreichend vertraut sind. Weiterhin verfolgt
das Bundessortenamt bei der Erfüllung seiner Aufgaben weder ein eigenes
verwaltungsmäßiges Ziel, noch steht ihm dabei ein für Verwaltungsbehörden
typischer Ermessenspielraum zu
(vgl. Leßmann/Würtenberger, Handbuch
Sortenschutzrecht, 2. Aufl., Seite 145). Hiervon ausgehend kommt dem
Bundessortenamt im Sortenschutzverfahrens eine Funktion zu, die im Wesentlichen
mit der Rolle eines gerichtlich bestellten Sachverständigen vergleichbar ist. Daher
ist nicht zuletzt der Umstand entscheidungserheblich, dass weder der
Prüfungsausschuss noch der Widerspruchsausschuss des Bundessortenamts zu
irgendeinem Zeitpunkt Zweifel an der sachgemäßen Durchführung des
beschwerdegegenständlichen Prüfungsanbaus hatten. Auch für den Senat ergeben
sich aus dem Vortrag der Verfahrensbeteiligten, den Akten des Bundessortenamts
und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung keine Zweifel am Sachverstand und
an der ordnungsgemäßen Vorgehensweise der insoweit
tätig gewordenen
Mitarbeiter des Bundessortenamts.
b)
Der Einwand der Widerspruchsführerin, dass die Bäume der Sorte
„RoHo 3615“ kleiner geblieben seien, als die Bäume der Sorte „Burgred“, ist vom
Bundessortenamt aus fachlicher Sicht vollumfänglich gewürdigt und als nicht
entscheidungsrelevant zurückgewiesen worden. Nachdem die sortentypische
Ausprägung auch bei den kleiner gebliebenen Bäumen festgestellt werden konnte,
sieht der Senat keinen Anlass, wegen der unterschiedlichen Größe der Bäume von
einem unsachgemäßen Prüfungsanbau auszugehen oder weitere Ermittlungen
anzustellen.
3.
Die Kandidatensorte „Burgred“ ist in wenigstens einem Merkmal von jeder
anderen am Antragstag (14. Mai 2013) allgemein bekannten Apfelsorte deutlich
unterscheidbar, § 3 Abs. 1 Satz 1 SortG und erfüllt auch die weiteren
Schutzvoraussetzungen nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 bis 5 SortG. Sie unterscheidet sich
insbesondere von der Vergleichssorte „RoHo 3615“ durch das „Merkmal 39: Frucht:
Verteilung der Deckfarbe“.
Eine Sorte ist unterscheidbar, wenn sie sich in der Ausprägung wenigstens eines
maßgebenden Merkmals von jeder anderen am Anmeldetag allgemein bekannten
Sorte deutlich unterscheiden lässt. Ein nur geringfügiger Unterschied genügt nicht,
weil sonst die Gefahr bestünde, dass die Unterschiede durch Umwelteinflüsse
nivelliert werden und die Pflanzen nicht mehr eindeutig einer Sorte zugeordnet
werden können. Dagegen genügt es, wenn der Fachmann die Unterschiede
feststellen kann (Sabellek in Metzger/Zech, Sortenschutzrecht, § 3 Rn. 49 f). Die
Vertreterin des Präsidenten des Bundessortenamts hat in der mündlichen
Verhandlung dargelegt, dass die Ausprägung der sortentypischen Merkmale auch
bei unterschiedlichen Umwelteinflüssen erkennbar bleiben muss.
3.1. Der angegriffene Beschluss des Widerspruchsausschusses 9 verweist auf
den Prüfbericht nach § 7 BSAVfV vom 12. Dezember 2019. In diesem wird die Sorte
„Burgred“ im Zusammenhang mit dem „Merkmal 39: Frucht: Verteilung der
Deckfarbe“ als „ganzflächig mit schwachen Streifen, Note 2“ beschrieben, während
die Sorte „RoHo 3615“ als „flächig, gestreift und gepunktet, Note 7“ beschrieben
wird. Dabei wurden für das „Merkmal 39“ im Versuchsanbau in den Jahren 2016,
2017, 2018 und 2019 jeweils stabile Ausprägungsstufen festgestellt. Hiervon
ausgehend hat das Bundessortenamt die Unterscheidbarkeit der Sorte „Burgred“
und damit deren Schutzfähigkeit zu Recht bejaht. Der Vortrag der
Widersprechenden, dass zwischen den Sorten „Burgred“ und „RoHo 3615“ im
„Merkmal 39: Frucht: Verteilung der Deckfarbe“ gerade kein Unterschied bestehe
bzw. dass der Prüfungsanbau insoweit sprunghafte Ergebnisse zeige, findet in den
Akten des vorliegenden Sortenschutzverfahrens keine Entsprechung. Dies gilt
insbesondere für den Vortrag der Widerspruchsführerin, dass die Früchte der Sorte
„RoHo 3615“ im Jahr 2019 im Merkmal 39 als „ganzflächig mit schwachen Streifen“
zu bewerten seien. Aus dem die Wachstumsperdioden der Jahre 2016 bis 2019
betreffenden Prüfbericht BF2 des Bundessortenamts ergibt sich eine solche
Feststellung für das Jahr 2019 gerade nicht (vgl. aaO S. 4 Kap. 16. Tab. le. Eintrag).
Dasselbe gilt im Übrigen auch schon für den die Wachstumsperioden der Jahre
2016 und 2017 betreffenden Prüfbericht BF1 (vgl. aaO S. 4 Kap. 16. Tab. le.
Eintrag).
3.2. Auch der Umstand, dass im Rahmen der Prüfung der Schutzfähigkeit der
Sorte „RoHo 3615“ in den Jahren 2004 und 2005 die Feststellung getroffen wurde,
dass die Sorte „RoHo 3615“ gem. den damals geltenden UPOV-Richtlinien im
„Merkmal 38: Frucht: Ausbreitungsform der Deckfarbe der Schale“ mit „ganzflächig
mit schwachen Streifen (Note 3)“ zu bewerten sei, gibt zu keiner anderen
Entscheidung Anlass. (vgl. BG1, S. 3, CPVO Nr. 38)
Zum einen hat der Widerspruchsausschuss 9 in der angegriffenen Entscheidung
zutreffend darauf hingewiesen, dass die Prüfung der Sorte „RoHo 3615“ unter der
Geltung einer anderen UPOV-Richtlinie erfolgte, so dass schon aus diesem Grund
in Frage
steht,
ob
die Bewertungen
der
damaligen
und
der
beschwerdegegenständlichen Prüfung überhaupt vergleichbar sind. Zum anderen
ist zu berücksichtigen, dass auch sortentypische Ausprägungen, selbst wenn sie für
den Fachmann erkennbar bleiben, durch Umwelteinflüsse in gewissem Umfang
schwanken können. So geht die Beschwerdekammer des Europäischen
Sortenamts davon aus, dass insbesondere bei Äpfeln die Farbe der Frucht
abhängig von Umwelteinflüssen variieren kann (vgl. CPVO, Entscheidung vom
15. Dezember 2015, Az. A001/2015 – Braeburn 78). Diesem Umstand trägt das
Sortenschutzrecht jedoch Rechnung. Zunächst genügen geringfügige Unterschiede
zwischen zwei Sorten nicht, um eine Unterscheidbarkeit im Sinne von § 3 SortG zu
bejahen. Bei deutlichen Unterschieden ist dagegen davon auszugehen, wie oben
dargelegt, dass diese unabhängig von Umwelteinflüssen für den Fachmann
erkennbar bleiben. Weiterhin hat die Antragstellerin zutreffend darauf hingewiesen,
dass dem zeitgleichen Prüfungsanbau am selben Ort, bei dem die Vergleichssorten
denselben Umweltbedingungen ausgesetzt sind, gegenüber dokumentierten
Feststellung die ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Dem folgend hat sich der
Widerspruchsausschuss 9 im angegriffenen Beschluss zu Recht auf die Ergebnisse
des beschwerdegegenständlichen Prüfungsanbaus gestützt, der überdies vier
Vegetationsperioden umfasste und damit die Vorgaben der UPOV-Richtlinien weit
übertraf. Von diesen Ergebnissen abweichende Feststellungen, die mehr als 10
Jahre zuvor unter Geltung einer anderen UPOV-Richtlinie mit kaum bzw. nicht
vergleichbaren Skalen im Rahmen eines anderen Prüfungsanbaus dokumentiert
wurden, sind auch nach Auffassung des Senats schon aus Rechtsgründen nicht
geeignet, die Schutzfähigkeit der angemeldeten Sorte in Frage zu stellen.
Im Übrigen ergeben sich auch aus den sonstigen ins Verfahren eingeführten
Unterlagen keine Anhaltspunkte, die einen deutlichen und stabilen Unterschied
zwischen den Vergleichssorten „Burgred“ und „RoHo 3615“ im „Merkmal 39: Frucht:
Verteilung der Deckfarbe“ in Frage stellen könnten.
3.3. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das Bundessortenamt außerhalb
des eigentlichen Prüfungsanbaus noch weitere Äpfel der Sorte „RoHo 3615“ in
Augenschein genommen hatte, die auf anderen Parzellen in Wurzen gepflanzt
worden waren. Diese Äpfel waren nach den Feststellungen des Bundessortenamts
in der Ausprägung des Merkmals 39 genauso zu bewerten wie die Früchte der
Bäume, die für den beschwerdegegenständlichen Prüfungsanbau gepflanzt worden
waren.
In der mündlichen Verhandlung bestätigte die Vertreterin des
Bundessortenamts, dass die Ausprägung des „Merkmals 39: Frucht: Verteilung der
Deckfarbe“ bei allen Früchten der Sorte „RoHo 3615“ gleich gewesen sei. Auch
wenn diese Feststellung außerhalb der eigentlichen Sortenschutzprüfung getroffen
wurde, ist sie nach Auffassung des Senats ein starkes Indiz für die Beständigkeit
der unterschiedlichen Ausprägung der Vergleichssorten im Merkmal 39.
3.4. Der Bejahung der Unterscheidbarkeit der Kandidatensorte steht zuletzt auch
der Umstand nicht entgegen, dass im ersten Beschluss des Prüfungsausschusses
5 noch drei Merkmale genannt worden waren, in denen sich die Sorten „Burgred“
und „RoHo 3615“ unterschieden. Auf die Frage, ob die zwei weiteren Unterschiede,
die im zweiten Prüfbericht nicht mehr bejaht wurden, bestehen oder nicht, kommt
es nicht entscheidungserheblich an. Für die Bejahung der Unterscheidbarkeit im
Sinne von § 3 SortG ist ein abweichendes Merkmal notwendig, aber auch
ausreichend. Aus dem gleichen Grund kann auch als nicht entscheidungserheblich
dahingestellt bleiben, ob sich die Sorten „Burgred“ und „RoHo 3615“ auch im
„Merkmal 36: Frucht: Anteil der Deckfarben“ unterscheiden. Die Ergebnisse des von
der Antragstellerin genannten Prüfungsanbaus in Südtirol bedürfen daher keiner
weiteren Feststellungen des Senats.
4. Für eine Auferlegung von Kosten gemäß § 36 SortG i.V.m. § 80 Abs. 1 und 2
PatG besteht kein Anlass.
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht
zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,
sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend
zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
einzulegen.
Metternich
Dr. Münzberg
Dr. Jäger
Dr. Nielsen