BPatG Urteil vom 24.10.2023 – 3 Ni 17/22 (EP)

BUNDESPATENTGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am 24. Oktober 2023 …

In der Patentnichtigkeitssache

3 Ni 17/22 (EP)

(Aktenzeichen)

…

ECLI:DE:BPatG:2023:241023U3Ni17.22EP.0

betreffend das europäische Patent 1 687 084

(DE 60 2004 048 575)

hat der 3. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts aufgrund der

mündlichen Verhandlung vom 24. Oktober 2023 durch den Vorsitzenden Richter

Schramm, die Richter Schwarz und Dipl.-Chem. Dr. Freudenreich sowie die

Richterinnen Dipl.-Chem. Dr. Wagner und Dr.-Ing. Philipps

f ü r R e c h t e r k a n n t :

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 %

des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des aufgrund der als WO 2005/046866

veröffentlichten internationalen Anmeldung vom 12. November 2004 unter

Inanspruchnahme der Prioritäten FR 0313370 vom 14. November 2003 und

US 539583 P vom 29. Januar 2004 auch mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der

Bundesrepublik Deutschland

in

englischer

Verfahrenssprache

erteilten

europäischen Patents 1 687 084 (Streitpatent) mit der Bezeichnung „CATALYST

AND GAS PHASE METHOD USING SUCH A CATALYST“ (in Deutsch laut

Streitpatentschrift: „KATALYSATOR UND GASPHASENVERFAHREN UNTER

VERWENDUNG EINES DERARTIGEN KATALYSATORS“).

Das beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen

DE 60 2004 048 575.6 geführte Streitpatent

ist allgemein auf kupferhaltige

Katalysatoren gerichtet und insbesondere auf deren Einsatz zur Oxidation von

Kohlenwasserstoffen in der Gasphase, etwa die Umsetzung von Ethylen mit

Chlorwasserstoff und Sauerstoff zu 1,2-Dichlorethan. Bei dieser Reaktion kommt

Kupfer als Standardkatalysator auf einem pulverförmigen Aluminiumoxidträger im

Wirbelschichtreaktor zum Einsatz.

Nach einem Einspruchs- und Beschwerdeverfahren vor dem Europäischen

Patentamt umfasst das Streitpatent

in der am 9. März 2022 veröffentlichten

beschränkten Fassung die unabhängigen Patentansprüche 1, 7 und 8 sowie die

auf die Patentansprüche 1 und 8 mittelbar oder unmittelbar zurückbezogenen

Patentansprüche 2 bis 6 und 9 bis 11. Die nebengeordneten Patentansprüche 1, 7

und 8 lauten danach in der Verfahrenssprache und in deutscher Übersetzung wie

folgt:

Mit ihrer Nichtigkeitsklage begehrt die Klägerin die vollständige Nichtigerklärung

des Streitpatents wegen fehlender Patentfähigkeit. Die Beklagte verteidigt ihr

Patent in der beschränkt aufrechterhaltenen Fassung.

Die Klägerin hat zur Stützung ihres Vortrags u.a. die folgenden Druckschriften

eingereicht (Nummerierung und Kurzzeichen von der Klägerin vergeben):

K1

K4

K8

K9

K10

EP 1 687 084 B2 (Streitpatent)

Entscheidung der Beschwerdekammer zu K1 vom 26. März 2021

Entscheidung im koreanischen Nichtigkeitsverfahren vom 22. Januar

US 2002/0007097 A1

Product Information “High purity activated aluminas PURALOX®,

CATALOX®” von Condea, 10/99, 2 Seiten

K11

Product Information “High Purity Aluminas PURALOX®, CATALOX®”

von Condea, 04/99

K12

Noweck, K., Lüdemann, T.,

“Developing Raw Materials for the

Catalyst

Industry”, Condea Chemie GmbH, bereitgestellt zur

Präsentation bei CatCon'96, 29. bis 30. Oktober 1996

K13

K14

WO 00/71253 A2

DE 1 443 703 A

K15

K16

K20

Broschüre zum B … -Katalysator O3-115, 03/2001, 2 Seiten

Rechnung vom 05. Juni 2003, 2 Seiten

Lieferbestätigung und Titan-Gehalt für von 2001 bis 2003 an die

Nichtigkeitsklägerin gelieferte Chargen an PURALOX® SCFa-230,

29. Juni 2022, 1 Seite

K24

Auszug aus dem Kapitel „Chlorinated Hydrocarbons“ aus „Ullmann’s

Encyclopedia of Industrial Chemistry“, VCH, Weinheim, Vol. A6,

1986, S. 264-270

K44

Deutschsprachige Übersetzung der EP 1 687 084 B2 (Streitpatent

K1)

K45

K46

DANKS, A.E. et al., Materials Horizons, 2016, 3, S. 91-112

Ullmann’s Encyclopedia of Industrial Chemistry, Sixth Completely

Revised Edition, Air Classifying to Ammonia, Vol. 2, Wiley-VCH,

S. 349-367

K47

Condea, High purity activated aluminas PURALOX® CATALOX®,

10.99 GB (S. 5 = K10), 6 Seiten

K50

Subat, N. et al., Abschlussbericht zur Untersuchung der Titan-

Verteilung von Titan-dotierten Aluminiumoxid-Matrices hergestellt

mittels Hydrolysereaktionen, 23. August 2023, S. 1-18, Anhang 1 mit

S. 1-202

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Gegenstände des Streitpatents

gegenüber der offenkundigen Vorbenutzung des Katalysators O3-115K65, die

mangels Existenz einer Geheimhaltungsabrede öffentlich zugänglich gewesen sei

und gegenüber der Offenbarung der K9 nicht neu seien. Darüber hinaus beruhten

sie ausgehend von K9, K10/K47, K11, K14 oder der Kombination K9 mit K14 auch

auf keiner erfinderischen Tätigkeit. Das dem Streitpatent äquivalente koreanische

Patent 1132588 sei ebenfalls, selbst unter Berücksichtigung von Änderungen

seitens der Patentinhaberin, für nichtig erklärt worden. (vgl. K8).

Die Klägerin beantragt,

das europäische Patent 1 687 084 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der

Bundesrepublik Deutschland für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält den Gegenstand des Streitpatents unter Bezugnahme auf u.a. die

Druckschrift

NiB2

Dokumentation der Reinheit von Puralox® SCCa im Jahr 2002,

20 Seiten

in der beschränkt aufrechterhaltenen Fassung für schutzfähig.

Keine der geltend gemachten Druckschriften nehme die Gegenstände des

Streitpatents neuheitsschädlich vorweg oder lege diese nahe. Zudem sei die

behauptete offenkundige Vorbenutzung mangels öffentlicher Zugänglichkeit kein

berücksichtigungsfähiger Stand der Technik, da – was in diesem Bereich üblich

sei – zwischen Lieferanten und Abnehmer Geheimhaltungsabreden bestünden.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Klage ist unbegründet, da der von der Klägerin geltend gemachte

Nichtigkeitsgrund fehlender Patentfähigkeit (Artikel II § 6 Absatz 1 Nr. 1 IntPatÜG,

Art. 138 Abs. 1 Buchst. a) EPÜ i.V.m. Art. 52, 54, 56 EPÜ) nicht besteht.

I.

1. Wie das Streitpatent K1 (mit deutschsprachiger Übersetzung K44) ausführt,

sind bei geläufigen Oxychlorierungs-Katalysatoren die aktiven Elemente

einschließlich Kupfer und Titan auf Aluminiumoxid abgeschieden (K1 [0003-

0005]); dabei kann ein konstanter Sauerstoffgehalt im Falle der Wiedergewinnung

der Gasphase günstig sein (K1 [0006] und [0007]).

2.

Das Streitpatent gibt selbst keine Aufgabe an. Aus seinen Ausführungen

ergibt sich als objektive Aufgabe die stets vom Fachmann angestrebte

Optimierung

der

Leistungsfähigkeit solcher Katalysatoren,

im Fall der

Oxychlorierung eine bei konstantem Zufluss der Reaktanden gleichmäßige

Reaktion ohne größere Schwankungen, insbesondere des Sauerstoffgehalts, in

der Abgas-Zusammensetzung. Soweit die Beklagte die Aufgabe auf das

Ermöglichen eines konstanten Sauerstoff-Gehalts in den Abgasen und recycelten

Gasen eines Oxychlorierungs-Verfahrens beschränkt sehen möchte, kann dies

nicht durchgreifen, da die Gegenstände der nebengeordneten Patentansprüche

kein solches Verfahren beanspruchen.

2.

Der Katalysator nach Patentanspruch 1 lässt sich wie folgt gliedern:

M1.1

Katalysator, der aktive Elemente einschließlich Kupfer enthält,

abgeschieden auf einem Aluminiumoxid,

M1.2 wobei das Aluminiumoxid wenigstens 0,2 g Titan, ausgedrückt in

Metallform, pro kg Aluminiumoxid enthält und

M1.3

das Aluminiumoxid einen mittleren Partikeldurchmesser zwischen 5 und

200 µm aufweist, dadurch gekennzeichnet, dass

M1.4

das Aluminiumoxid durch Kalzinierung eines Aluminiumhydrats erhalten

ist und dass

M1.5

das Titan bei einem der Schritte der Aluminiumhydratherstellung

eingeführt worden ist.

Der die Verwendung des in Patentanspruch 1 charakterisierten Aluminiumoxids

als Träger für Katalysatoren beanspruchende Patentanspruch 7 und der eine

durch den Katalysator nach Patentanspruch 1 katalysierte Gasphasenreaktion

beanspruchende Patentanspruch 8 bedürfen keiner gesonderten Gliederung.

3.

Der zuständige Fachmann. ein promovierter Chemiker mit Schwerpunkt

anorganischer Chemie, der mehrjährige Berufserfahrung auf dem Gebiet der

Herstellung von Katalysatormaterialien hat und zum Austesten des Katalysators

im Bedarfsfall einen Chemieingenieur hinzuzieht,

versteht

die

einzig

erläuterungsbedürftigen Verfahrensmerkmale M1.4 und M1.5 in Patentanspruch 1,

so, dass sie das Endprodukt strukturell kennzeichnen:

In diesem Zusammenhang unterscheidet das Streitpatent K1 beim Bestücken des

Katalysators mit den katalytisch wirksamen Substanzen Kupfer und Titan

zwischen der Imprägnierung des nach Merkmal M1.4 erhaltenen Aluminiumoxids

mit Kupfer (K1 [0036] und [0057]) und der Einbringung von Titan gemäß

Merkmal M1.5 in einem Schritt der Aluminiumhydratherstellung (K1 [0014]) deren

Endprodukt Aluminiumhydrat ist und das eine etwaige Nachbehandlung nicht mit

umfasst

(vgl. K1 Bsp. 1-3 unter Einsatz von kommerziell erhältlichem

Aluminiumhydrat PURAL SCC 30). Das Vorgehen nach Merkmal M1.5 geht der

Kalzinierung zeitlich voran. Was die

Imprägnierung betrifft, kann den

Erläuterungen der Klägerin gefolgt werden, dass bei diesem Vorgehen das

Matrixmaterial die metallhaltige Lösung „wie ein Schwamm“ aufsauge bzw. das

Metall über die Poren tief ins Innere der Teilchen transportiert und auf der inneren

Oberfläche abgelagert werde. Dies kann im Grenzfall dazu führen, dass ein Metall

wie Kupfer uniform an allen Porenoberflächen über das gesamte Katalysatorkorn

angereichert wird. Im Gegensatz zu der in K1 für die Metalle Titan, Alkalimetalle,

Silicium oder Eisen beschriebenen Vorgehensweise des Merkmals M1.5 bzw.

Absatz [0019] der K1 dringen die Metalle bei der Imprägnierung jedoch nicht in

das Matrixmaterial des Katalysators ein (vgl. M1.1 „abgeschieden auf einem

Aluminiumoxid“). Folglich sind die in K1 beschriebenen Metalle in Abhängigkeit

von der Art ihrer Zuführung entweder auf oder in der Katalysatormatrix verteilt.

Aufgrund dieses Unterschieds kann dahinstehen, ob das Titan bei der

Aluminiumhydratherstellung zielgerichtet eingeführt wird. Wie auch die Klägerin

nicht

bestreitet, muss

das

Titan

„schlichtweg

am

Ende

der

Aluminiumhydratherstellung vorhanden sein, ohne dass daraus eine bestimmte

Verteilung im Aluminiumoxid-Träger folgt“ (Unterstreichung hinzugefügt).

Ebenso spielt es keine Rolle, wenn die üblicherweise zur Darstellung von

Aluminiumhydrat zum Einsatz kommenden Sol-Gel-Prozesse wegen möglicher

Phasenentmischung nicht zwingend zu einer von den Parteien diskutierten

„homogenen“ Verteilung von Fremdionen

führen, wie die Klägerin unter

Bezugnahme auf den Review-Artikel K45 geltend macht (K45 S. 92 li. Sp. Abs. 2).

Ohne Relevanz ist auch die Möglichkeit, dass der Fachmann beim Studium des

Streitpatents K1 das Bayer-Verfahren zur Herstellung von Aluminiumhydroxid im

Blick haben

könnte, das die Schritte des Bauxit-Aufschlusses, der

Rückstandsabtrennung und des Ausrührens umfasst. Im letztgenannten Schritt

(„Precipitation“)

wird

Aluminiumhydrat

aus

einer

übersättigten

Natriumaluminatlösung auskristallisiert, was in einer Kaskade von bis zu

13 Kesseln

erfolgen kann

(K46 S. 359,

insb.

re. Sp.

le. Abs.). Die

Enzyklopädie K46 spricht von Titan lediglich als einer Verunreinigung, die nicht

entfernt zu werden braucht (K46 S. 362 li. Sp. Abs. 5). Der Einwand der Klägerin,

dass laut Druckschrift K13 die Dotierung von Boehmit mit Titan bevorzugt vor aber

auch nach begonnener Kristallisation erfolgen könne (K13 S. 8 Z. 1-2), was bspw.

gegen Ende der Kristallisation oder in den letzten Kessel der Kaskade zu einer

Anreicherung des Titans in äußeren Schichten führe, steht dem nicht entgegen.

Denn unabhängig davon, ob der Fachmann die Lehre der K13, die das Bayer-

Verfahren nicht zum Thema hat, mit der Lehre der K46 kombinieren würde, sind

auch die „äußeren Schichten“ Bereiche der Aluminiumhydroxid-Matrix

im

Gegensatz zu auf den Aluminiumoxid-Träger aufgebrachtem Titan.

Keine andere Sichtweise ergibt sich auch aus den von der Klägerin

durchgeführten Versuchen und Messungen K50 zu durch Sol-Gel-Verfahren

gewonnenen Trägermaterialien. Weder der

in der Abbildung 15 der K50 im

Vergleich

zur Primärkorngröße

der Puralox-Katalysatoren

erkennbar

unterdimensioniert

gewählte Ausschnitt

im Nanometerbereich

noch die

Kombination von STEM und EDX (Rastertransmissionselektronenmikroskopie und

Energiedispersive Röntgenspektroskopie) liefern brauchbare Informationen zur

Verteilung von Titan über den gesamten Partikelbereich oder gar dessen

Tiefenprofil, insbesondere in Gegenwart von überschüssigem imprägnierten

Kupfer, wie das bei der Vorbenutzung der Fall ist.

In Summe ist dem Schluss der Klägerin, dass die Verteilung des Titans sowohl bei

der Beurteilung der Neuheit als auch der erfinderischen Tätigkeit außer Betracht

bleiben müsse, nicht zu folgen.

II.

Der vom Streitpatent beanspruchte Katalysator und sein Träger sind gegenüber

dem geltend gemachten Stand der Technik neu und beruhen diesem gegenüber

auch auf einer erfinderischen Tätigkeit.

1.

Soweit die Klägerin eine offenkundige Vorbenutzung nach Art. 54 Abs. 2

EPÜ durch die Lieferung des Katalysators O3-115K65 (K15, K16) an die Firma S

… geltend macht, kommt es auf die Vorträge der Beklagten und der Klägerin und

das Zeugenangebot zu den Umständen der Vorbenutzung nicht an. Denn der

geltende Patentanspruch 1 unterscheidet sich, ungeachtet der streitigen Frage

einer möglichen Geheimhaltungsabrede zwischen Lieferanten und Abnehmer –

von dem Katalysator O3-115K65 schon durch Merkmal M1.3, also den mittleren

Partikeldurchmesser des Aluminiumoxids von 5 bis 200 µm. Die Klägerin führt zur

Dimensionierung ihrer „Katalysator-Vorbenutzung" den Wert mit 5 x 5 x 2,5 mm

Ringe an (K15 S. 1 „Form“), so dass weitere Unterschiede in den Merkmalen und

die Plausibilität der Beweiskette dahinstehen können.

2.

Die beanspruchten Gegenstände sind auch gegenüber der Druckschrift K9

neu.

2.1 Das Dokument K9 betrifft einen Katalysator für Oxychlorierungs-Reaktionen,

der ein Aluminiumoxid-Trägermaterial umfasst (K9 Anspr. 1 und 8) und als aktives

Material Kupfer enthält

(K9 Anspr. 3; M1.1). Angaben zu einem etwaigen

Titangehalt oder dessen Verteilung in den eingesetzten Katalysatoren, zum

mittleren Partikeldurchmesser des Aluminiumoxids und zur Herstellung der Träger

finden sich nicht (M1.2, M1.3, M1.5). Lediglich Eisen wird als Verunreinigung

beschrieben (K9 [0016]). In Beispiel 1 der K9 wird das Markenprodukt Puralox®

SCCa 5/150 als Träger verwendet und mit einem Kupfersalz imprägniert und

getrocknet

(K9 [0024]). Zu diesem Material führt K9 aus, dass es als d-

Aluminiumoxid kommerziell z.B. von Condea erhältlich ist (K9 [0023]) oder durch

Kalzinieren von Pseudoboehmit gewonnen werden kann (K9 [0009], [0016],

[0018]). Pseudoboehmit ist ein Aluminiumoxidhydroxid bzw. -monohydrat (K12,

S. 3 le. Abs., M1.4 ohne Bezug auf M1.5). In den Beispielen der K9 findet ein

Vergleich der Träger d-Aluminiumoxid Puralox® SCCa 5/150 und g-Aluminiumoxid

in Form von Puralox® SCCa 5/200 statt (K9 [0023]). Soweit die Klägerin die

Merkmale M1.2, M1.3 und M1.5 als erfüllt ansieht, kann dem nicht gefolgt werden.

Nach Auffassung

der Klägerin

sind

bei

den

Handelsprodukten

Puralox® SCCa 5/150 bzw. -5/200 der K9 die Merkmale M1.2 bis M1.5 erfüllt, weil

die Broschüren K10/K47 und K11 aus dem Jahr 1999

für den Typ

Puralox SCCa (90/210) eine Partikelgröße von 60-150 µm (K47 S. 5 Tab.) nach

Merkmal M1.3 belegten und für Verunreinigungen wie Titan typische Bereiche von

0,01-0,2 % TiO2 entsprechend 0,06 g bis 1,2 g Titan pro kg Aluminiumoxid, was

mit Merkmal M1.2 überlappe. Bei kommerziellem Aluminiumoxid resultierten die

Verunreinigungen aus der Herstellung und K9 beziehe sich mit dem Verweis auf

Puralox auf jegliches auf dem Markt verfügbare Puralox, da die nachgestellten

Zahlenangaben

lediglich die Oberfläche und Partikelgrößenverteilung der

Trägermaterialien beträfen (K10/K47 und K11 Legenden zur Tab.). Merkmal M1.5

sei ebenfalls erfüllt, weil Puralox-Aluminiumoxide von Condea durch Kalzinierung

von Pural-Aluminiumhydraten gewonnen würden (K47 S. 2 li. Sp. Satz 1 und S. 2

„Activation“). Gleiches sei

für die

Informationen aus der Broschüre K10

festzustellen.

Dieser Vortrag der Klägerin vermag allerdings nicht zu überzeugen. Für den

Fachmann ergeben sich gegenüber K9 aus den Angaben der K10/K47 und K11

keine produktspezifischen Angaben zum Titangehalt, anders als dies bei der

koreanischen Entscheidung K8 gesehen wurde. Vielmehr

ist dem Urteil der

Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts K4 zu folgen (K4 Begründung

Pkt. 4), dass K9 zwar

imprägnierte Puralox SCCa 5/150 und -5/200-Träger

offenbart, K10/K47 bzw. K11 zu diesen Trägern jedoch nicht beitragen. Denn

deren Erläuterungen zum Titangehalt unter den jeweiligen Tabellen gelten nicht

spezifisch für Puralox SCCa als nur eines von acht beschriebenen Produkten.

Eine

unmittelbare

und

eindeutige

Aussage

zum

Titangehalt

der

Produkttypen Puralox SCCa 5/150 und -5/200 in K9 (Merkmal M1.2) wird durch

K10/K47 und K11 also nicht ermöglicht. Hinzu kommt, dass die Puralox SCCa-

Produktreihe als Marke über den Zeitraum der Dokumente K10/K47, K11 bis K9 in

der Zusammensetzung unverändert bleiben müsste, was aufgrund der Angaben in

K47 (a.a.O. S. 2 „Activation“, 2. Satz: „… predominantly based on …“) und der

Angaben in K13 zu einem Schwankungsbereich des Titangehalts von 0 bis

3000 ppm (K13 S. 7 Z. 19-23 und S. 9 Z. 2-4) gerade nicht mit der erforderlichen

Sicherheit zu schließen ist. Dasselbe Ergebnis ergibt sich unter Berücksichtigung

auch weiterer von den Parteien genannter Dokumente zum Titangehalt von

Puralox-Katalysatoren mit wiederum anderen Werten zur spezifischen Oberfläche

und Partikelgrößenverteilung (NiB2 Puralox SCCa 30/180; K20 Puralox SCFa-

230).

2.2 Da die Klägerin keine Spezifikationen zu den

in K9 verwendeten

Trägermaterialien Puralox SCCa 5/150 und -5/200 vorgelegt hat, kann ihr darüber

hinaus geltend gemachter Neuheitseinwand, wonach die Verwendung der

Puralox-Typen im Rahmen ihrer Spezifikation bei der Umsetzung der Lehre von

K9 zu einem neuheitsschädlichen Sachverhalt führe, aus den genannten Gründen

ebenfalls nicht durchgreifen.

3.

Die Gegenstände des Streitpatents beruhen entgegen der Auffassung der

Klägerin auch auf einer erfinderischen Tätigkeit. Für deren Beurteilung kommt es

nur darauf an, ob sich aus dem Stand der Technik Anregungen oder Hinweise für

die räumlich-körperlichen und die Zusammensetzung betreffenden Charakteristika

des beanspruchten Katalysators ergeben. Keine Rolle spielt demgegenüber, ob

dem

streitpatentgemäß

beanspruchten

Katalysator

auf

Basis

der

Versuchsbeispiele auf industrieller Skala ein technischer Effekt abzusprechen sein

könnte, was die Klägerin durch Vorlage von Versuchen im „Pilotmaßstab“

nachzuweisen versucht.

3.1 Die

bereits zur Neuheit näher beschriebene K9

liegt auf dem

erfindungsgemäßen Gebiet der Oxychlorierung und findet damit die Beachtung

des Fachmanns. Wie auch die Klägerin nicht bestreitet, spricht K9 den Titangehalt

der dort genannten Katalysatoren weder an noch liegen Datenblätter zu den in K9

eingesetzten Katalysatoren vor. Auch die Zusammenschau der K9 mit den

Dokumenten K10/K47 und K11 bietet

für den Fachmann keinen Anlass, sich

dieser Frage zu widmen. Denn die Legenden zu den jeweiligen Tabellen

behandeln die Komponenten C, SiO2, Fe2O3 und TiO2 unterschiedslos als

Verunreinigungen und weisen Titan, anders als es die Klägerin sieht, gerade keine

besondere Bedeutung zu. Gleiches gilt für die der Druckschrift K13 gutachtlich zu

entnehmenden

Informationen. Die dort vermittelten Angaben, wonach die

Obergrenze bei Pural-Aluminiumoxiden bei bis zu 0,6 g Ti/kg liegen könne und bei

anderen Katalysatoren zwischen 0 und 3 g Ti/kg Aluminiumoxid schwanke (K13

S. 7 Z. 19-23), veranlassen den Fachmann weder, den Titangehalt in den Blick zu

nehmen und die in die Trägermatrix inkorporierte Titanmenge oder gar ihre

Verteilung auf eine Wirkung hin zu untersuchen, noch leisten sie einen Beitrag zur

Charakterisierung der in K9 eingesetzten Katalysatoren. Übereinstimmend mit

K10/K47 und K11 bewertet K13 Titan als harmlose Verunreinigung (K13 S. 8

Z. 25-26). Selbst wenn Merkmal M1.3 dem Fachwissen zuzurechnen sein mag,

weil die beanspruchten Teilchendurchmesser einen üblichen Bereich

für

Katalysatoren im Wirbelschichtreaktor abbilden könnten (K24 S. 267 re. Sp. Abs. 3

„ca. 10-200 μm“),

bietet K9 keine Anregung

in Richtung der übrigen

Ausgestaltungen.

3.2 Das Dokument K14 betrifft wie das Dokument K9 die heteroge Kupferkatalysierte Oxychlorierung (K14 Titel und zweite Seite 3. Abs.) und wird vom

Fachmann angesichts der objektiven Aufgabe ebenfalls in Betracht gezogen. Die

Lehre der K14 stellt ausdrücklich auf das Imprägnieren eines Trägermaterials z.B.

mit Titan ab, um die Aktivität des Katalysators zu steigern und den Kupferverlust

zu verringern (K14 vierte Seite 2. Abs.). Informationen dahingehend, Titan bei

einem der Schritte der Aluminiumhydratherstellung einzuführen, finden sich in K14

dagegen nicht. Sowohl nach der Beschreibung (K14 vierte Seite 2. Abs.) als auch

nach den Beispielen der K14 wird der feste Oxidträger mit Metallsalzlösungen

imprägniert. Zwar geht K14 knapp auf alternative Herstellungsvorschriften ein, wie

die Zugabe eines Titansalzes zu einem Hydrogel oder das Mischen z.B. eines

Titansalzes in Pulverform mit dem pulverförmigen Träger (K14 Abs. S. 4 auf S. 5).

Jedoch folgen auch diese Vorgehensweisen dem Imprägnierungskonzept der K14

und

führen zu einer Anreicherung des Metalls an der Oberfläche des

Aluminiumoxidhydrats oder des pulverförmigen Trägers. Denn K14 sieht bei den

alternativen Methoden keine gelösten Metallsalze vor, deren etwaige Diffusion

ohnehin marginal bliebe, da Gele die freie lonenwanderung behindern. Die mit

Merkmal M1.2 geforderte Titanmenge ist mit der Vorgehensweise der K14

ersichtlich weder angedacht noch ohne zusätzlichen Aufwand zu verwirklichen.

Hinzu kommt, dass der genannte Zusatz von Metallsalzen entgegen der

gebotenen Auslegung

von Merkmal M1.5

einer Nachbehandlung

von

Aluminiumhydrat entspricht.

3.3 Nach diesen Ausführungen zeigt K14 keinen Weg zu Merkmal M1.5 auf und

K9 befasst sich nicht mit dem Thema des Titangehalts oder dessen Verteilung

nach den Merkmalen M1.2 und M1.5. In der Folge kann auch die wechselseitige

Kombination von K9 mit K14 unter Berücksichtigung von K10/K47 und K11, die

Titan als Verunreinigung disqualifizieren, die Katalysatoren nach Streitpatent nicht

nahe legen, so dass eine erfinderische Tätigkeit der streitpatentgemäßen

Erfindung vorliegt.

Mit Patentanspruch 1 haben die Lehren der nebengeordneten Patentansprüche 7

und 8 gleichermaßen Bestand.

3.4 Auch aus den übrigen im Verfahren befindlichen Druckschriften, soweit es

sich nicht um nachveröffentlichten Stand der Technik handelt, ergibt sich die

streitpatentgemäße Lehre nicht in naheliegender Weise. Denn sie lehren nichts,

was über die oben behandelten Dokumente oder die allgemeinen Kenntnisse des

Fachmanns hinausgeht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 91 Abs. 1 ZPO, die

Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 99 Abs. 1 PatG i. V. m.

§ 709 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung gegeben.

Die Berufungsschrift, die auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe der

Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesgerichtshof und

Bundespatentgericht (BGH/BPatGERVV) vom 24. August 2007 (BGBl. I S. 2130)

eingereicht werden kann, muss von einer in der Bundesrepublik Deutschland

zugelassenen Rechtsanwältin oder Patentanwältin oder von einem in der

Bundesrepublik Deutschland zugelassenen Rechtsanwalt oder Patentanwalt

unterzeichnet oder im Fall der elektronischen Einreichung mit einer qualifizierten

elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz oder mit einer fortgeschrittenen

elektronischen Signatur versehen sein, die von einer internationalen Organisation

auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes herausgegeben wird und sich

zur Bearbeitung durch das jeweilige Gericht eignet. Die Berufungsschrift muss die

Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die

Erklärung enthalten, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde. Mit der

Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des

angefochtenen Urteils vorgelegt werden.

Die Berufungsschrift muss

innerhalb eines Monats

schriftlich

beim

Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe eingereicht oder als

elektronisches Dokument in die elektronische Poststelle des Bundesgerichtshofes

(www.bundesgerichtshof.de/erv.html) übertragen werden. Die Berufungsfrist

beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,

spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Die Frist

ist nur gewahrt, wenn die Berufung vor Fristablauf beim Bundesgerichtshof

eingeht.

Schramm

Schwarz

Freudenreich

Wagner

Philipps