Rechtsprechung / BPatG / 2023
BPatG Beschluss vom 14.12.2023 – 28 W (pat) 514/21
28. Senat · ECLI:DE:BPatG:2023:141223B28Wpat514.21.0
BUNDESPATENTGERICHT
28 W (pat) 514/21 ________________________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2020 111 540.3
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
14. Dezember 2023 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker
sowie der Richterinnen Kriener und Berner
beschlossen:
ECLI:DE:BPatG:2023:141223B28Wpat514.21.0
Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.
Gründe§
I.
Das am 21. August 2020 angemeldete Wortzeichen
LAMINAR AIRFLOW TECHNOLOGY
ist nach einer Einschränkung im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und
Markenamt (DPMA) als Marke für die nachfolgenden Waren beansprucht worden:
Klasse 5:
Atemerfrischungsmittel für medizinische Zwecke; Leitlack für zahnärztliche Zwecke;
Material für die Zahnreparatur; Materialien für die Zahnsanierung; Medizinische
Mundpflegegels; Medizinische Mundsprays; Medizinische Zahnputzmittel;
Medizinische Zahnspülungen; Mittel für die Zahnprophylaxe; Mundsprays für
medizinische Zwecke; Schleifflüssigkeiten für zahnärztliche Zwecke; Schleifmittel für
zahnärztliche Zwecke; Versiegelungsmittel für zahnärztliche Zwecke; Zahnlacke;
Zahnlacke zum Versiegeln der Zähne; Zahnmedizinische Präparate und Erzeugnisse;
Zahnspülungen; chemische Erzeugnisse für zahnärztliche und zahntechnische
Zwecke [soweit in Klasse 5 enthalten], insbesondere Pulver und Schleifmittel zur
Entfernung von Zahnstein und zur allgemeinen Prophylaxebehandlung von Zähnen;
Zahnmedizinisches Desensibilisierungsmittel;
Klasse 10:
Elektrische zahnärztliche Zahnpflegegeräte; Elektrische Mundpflegegeräte zur
Verwendung durch Zahnärzte [für medizinische Zwecke]; Elektromedizinische
Geräte, nämlich Pulverstrahlgeräte; Teile der vorgenannten Waren.
Mit Beschluss vom 5. Februar 2021 hat die mit einem Beamten des gehobenen
Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 10 des Deutschen Patent- und
Markenamts
die
Markenanmeldung
teilweise
wegen
fehlender
Unterscheidungskraft zurückgewiesen, und zwar für alle angemeldeten Waren mit
Ausnahme von „Atemerfrischungsmittel für medizinische Zwecke; Medizinische
Mundpflegegels“ in der Klasse 5 (oben kursiv wiedergegeben).
Die angemeldete Wortzusammensetzung „LAMINAR AIRFLOW TECHNOLOGY“
beinhalte eine sprachübliche und sprachregelgerecht gebildete, für die deutschen
Verkehrskreise unmittelbar verständliche technische Aussage zur Beschreibung
eines Verfahrens. Es setze sich aus „Laminar“, ein Begriff für eine Bewegung von
Flüssigkeiten und Gasen, bei der in einem Übergangsgebiet zwischen zwei
unterschiedlichen Strömungsgeschwindigkeiten (Hydrodynamische Grenzschicht)
keine sichtbaren Turbulenzen
(Verwirbelungen/Querströmungen) auftreten,
„Airflow“
für „Luftstrom“ und „Technology“
für Technologie zusammen. Die
Bedeutung
dieser Wortfolge
sei
für
die
vorliegend maßgebenden
Fachverkehrskreise, vorrangig Zahnärzte und zahnmedizinisches Personal,
unmittelbar erkennbar. Das angemeldete Zeichen
lasse kaum einen
Interpretationsspielraum zu, da der angesprochene Verkehr aus seiner beruflichen
Praxis mit Techniken vertraut sei, bei denen mittels Luftstrom pulverförmige,
flüssige oder gasförmige Medien eingebracht oder abgesaugt würden. Im
Zusammenhang mit den beanspruchten Waren „Elektrische zahnärztliche
Zahnpflegegeräte; Elektrische Mundpflegegeräte zur Verwendung durch Zahnärzte
[für medizinische Zwecke]; Elektromedizinische Geräte, nämlich Pulverstrahlgeräte;
Teile der vorgenannten Waren“ der Klasse 10 werde die angemeldete Wortfolge als
naheliegender Hinweis auf deren Funktionsweise verstanden. Denn diese Produkte
würden vor allem dem Einbringen oder Absaugen von festen, flüssigen oder
gasförmigen Stoffen mit Hilfe eines Luftstroms dienen; es könne sich auch um
Pulverstrahlgeräte oder Teile davon handeln. Die zurückgewiesenen Waren der
Klasse 5 könnten speziell für die Verwendung mit dem LAMINAR AIRFLOW
TECHNOLOGY-Verfahren geeignet und dafür bestimmt sein. Denn die Waren
„Leitlack für zahnärztliche Zwecke; Material für die Zahnreparatur; Materialien für
die Zahnsanierung; Medizinische Mundsprays; Medizinische Zahnputzmittel;
Medizinische Zahnspülungen; Mittel für die Zahnprophylaxe; Mundsprays für
medizinische Zwecke; Schleifflüssigkeiten für zahnärztliche Zwecke; Schleifmittel
für zahnärztliche Zwecke; Versiegelungsmittel
für zahnärztliche Zwecke;
Zahnlacke; Zahnlacke zum Versiegeln der Zähne; Zahnmedizinische Präparate und
Erzeugnisse; Zahnspülungen; chemische Erzeugnisse für zahnärztliche und
zahntechnische Zwecke [soweit in Klasse 5 enthalten], insbesondere Pulver und
Schleifmittel
zur Entfernung
von Zahnstein
und
zur
allgemeinen
Prophylaxebehandlung von Zähnen; Zahnmedizinisches Desensibilisierungsmittel“
könnten mittels eines Luftstroms auf Oberflächen (im Mundraum) aufgebracht
werden.
Soweit die Anmelderin auf die Bekanntheit der Bezeichnung „AIR-FLOW“ und auf
eine mögliche Verkehrsdurchsetzung verweise, ergäben sich aus den dazu
eingereichten Unterlagen keine Hinweise für die Frage, wie das angemeldete
Zeichen von den Verkehrskreisen gesehen werde. Diese Unterlagen seien daher
nicht geeignet, ein Verkehrsdurchsetzungsverfahren als zielführend anzusehen.
Gegen die teilweise Zurückweisung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit
der sie im Wesentlichen geltend macht, dem Anmeldezeichen könne nicht jegliche
Unterscheidungskraft abgesprochen werden, jedenfalls sei nach den mit Schriftsatz
vom 6. November 2023 vorgenommenen Einschränkungen des Warenverzeichnisses kein Schutzhindernis mehr gegeben.
Das von der Beschwerdeführerin eingereichte Verzeichnis, soweit beschwerdegegenständlich, lautet wie folgt:
Klasse 5:
Leitlack für zahnärztliche Zwecke; Material für Zahnreparatur; Materialien für die
Zahnsanierung; Medizinische Mundsprays; Medizinische
Zahnputzmittel;
Medizinische Zahnspülungen; Mittel für die Zahnprophylaxe; Mundsprays für
medizinische Zwecke; Versiegelungsmittel für zahnärztliche Zwecke; Zahnlacke;
Zahnlacke zum Versiegeln der Zähne; Zahnmedizinische Präparate und Erzeugnisse;
Zahnspülungen; chemische Erzeugnisse für zahnärztliche und zahntechnische
Zwecke [soweit in Klasse 5 enthalten], insbesondere Pulver und Schleifmittel zur
Entfernung von Zahnstein und zur allgemeinen Prophylaxebehandlung von Zähnen;
Zahnmedizinische Desensibilisierungsmittel;
alle
vorgenannten Waren
ausschließlich zu zahnärztlichen Zwecken
Klasse 10:
Elektrische zahnärztliche Zahnpflegegeräte ohne Verwendung eines Luftstroms;
Mundpflegegeräte zur Verwendung durch Zahnärzte [für medizinische Zwecke]
ohne Verwendung eines Luftstroms; Elektromedizinische Geräte, nämlich
Pulverstrahlgeräte; Teile der vorgenannten Waren; alle vorgenannten Waren
ausschließlich zu zahnärztlichen Zwecken.
Mit der Beschwerdebegründung verweist die Anmelderin zum einen darauf, dass
die Bezeichnung „AIRFLOW“ in Alleinstellung sowie mit Zusätzen zu ihren Gunsten
bereits mehrfach eingetragen worden sei (DE 398 27 139 AIR-FLOW;
DE 30 2008 059 328 AIR-FLOW MASTER PIEZON; DE 30 2013 001 699 AIR-
FLOW PLUS; DE 30 2020 103 107 AIRFLOW) sowie auf ihre Ausführungen im
Amtsverfahren. Darin hatte sie unter Vorlage zahlreicher Unterlagen zur
Verwendung sowie den Umfang der Benutzung geltend gemacht, dass es sich um
eine für sie in Deutschland bekannte Marke handele, insbesondere für die Produkte
„Pulverstrahlgeräte“ und „Pulver für die Zahnprophylaxe“.
Zum anderen macht die Anmelderin geltend, dass der angemeldeten Bezeichnung
ausreichende Unterscheidungskraft zukomme. Denn das Fehlen der erforderlichen
Unterscheidungskraft könne nur ausnahmsweise,
in seltenen und eindeutigen
Fallkonstellationen angenommen werden, zudem sei von einem großzügigen
Maßstab auszugehen. Bei der angemeldeten Bezeichnung handele es sich um eine
Wortneuschöpfung, der unterschiedliche Bedeutungen zukämen. Soweit die
Markenstelle für die Wortfolge ausschließlich von einer Technologie ausgehe, bei
der ein Luftstrom verwendet werde, bei dem besonders wenig Verwirbelungen
auftreten, würden
insoweit
die unterschiedlichen weiteren Bedeutungsmöglichkeiten, wie „Laminare Luftstromtechnik“,
„Laminare Luftbewegungsmethode“, „flächenförmige Luftströmungstechnologie“, „flächenförmige Fahrtwindtechnik“, „flächenhafte Luftmengenmethode“, „gleichmäßig schichtweise gleitende
Luftstromtechnologie“, „flächige Luftflussverfahrenstechnik“ außer Acht gelassen.
Eine Anwendung „laminarer Strömungen“
im medizinischen oder zahnmedizinischen Bereich, insbesondere für medizinische Geräte, könne weder
festgestellt werden, noch sei der Markenstelle dazu ein Nachweis gelungen. Bei
medizinischen Geräten, den Waren der Klasse 10, oder bei pharmazeutischen
Produkten, den Waren der Klasse 5, sei eine laminare Strömung höchst
ungewöhnlich und folglich eine Neuheit. Die angemeldete Bezeichnung werde in
erster Linie mit Geräten, die mit einem Luftstrom arbeiteten, etwa einem Gerät zur
Filterung der Luft, mit Lüftungsanlagen oder Ventilatoren, Föhnen oder Luftfiltern,
assoziiert. Ein Bezug der Marke zu medizinischen Geräten oder medizinischen
Erzeugnissen könne jedoch nicht unmittelbar festgestellt werden, daher sei die
Bezeichnung
„AIR-FLOW“
in Alleinstellung
für die Anmelderin
oder
konzernverbundene Unternehmen als Marke mehrfach eingetragen worden. Um zu
einer beschreibenden Bedeutung in Bezug auf die angemeldeten Waren zu
gelangen,
seien mehrere
gedankliche Schritte
erforderlich. Denn die
angesprochenen Verkehrskreise müssten sich zunächst der physikalischen
Bedeutung eines laminaren Luftstroms klarwerden und anschließend überlegen,
welcher Bezug der beanspruchten Waren der Klassen 5 und 10 zu einer laminaren
Luftstromtechnologie bestehen könnte. Ein Zusammenhang einer laminaren
Luftstromtechnologie mit Waren der Klasse 5 wie etwa Mundspülungen oder
Zahnputzmitteln sei aber nicht erkennbar, denn bei der Anwendung dieser Produkte
spiele kein Luftstrom und schon kein „laminarer Luftstrom“ eine Rolle. Mundsprays
arbeiteten mit Druckluft, Lacke würden mit Pinseln oder mittels Sprays,
Versiegelungsmaterialien mittels einer Tube oder Spritze aufgetragen werden. Auch
in Bezug auf die beanspruchten Geräte der Klasse 10 komme kein „laminarer
Luftstrom“ zur Anwendung, was den medizinischen Fachkreisen bekannt sei.
Elektrische Zahnbürsten oder Mundpflegegeräte erzeugten keinen Luftstrom.
Mit Schriftsatz vom 6. November 2023 hat die Beschwerdeführerin vor allem
herausgestellt,
dass
nach
der
vorgenommenen
Einschränkung
des
Warenverzeichnisses ausdrücklich nur die Fachkreise und damit ausschließlich
medizinisches und zahnmedizinisches Fachpersonal
von den Produkten
angesprochen werde, die den Waren mit einer erhöhten Aufmerksamkeit
begegneten. Das Fachpublikum kenne die Funktionsweise der jeweils verwendeten
Geräte und wisse genau, ob in einem Gerät ein Luftstrom verwendet werde oder
eben nicht. Zudem würden gerade die Fachleute in Deutschland die für die
Anmelderin bereits eingetragene Marke „AIR-FLOW“ kennen und entsprechend
auch „LAMINAR AIRFLOW TECHNOLOGY“ als Hinweis auf die Anmelderin
erkennen, da es sich um eine berühmte Marke handele. Die Anmelderin hebt weiter
hervor, dass die Bezeichnung für solche Waren, die keinen Luftstrom verwendeten,
unterscheidungskräftig sein müsse. Die Geräte der Anmelderin würden gerade
keinen Luftstrom,
sondern einen
kombinierten Luft-Wasser-Pulverstrom
verwenden, was durch die Einschränkung der Waren auf solche, die keinen
Luftstrom verwenden, nunmehr eindeutig zum Ausdruck komme.
Zudem würden sämtliche Produkte, die mit der berühmten Marke „Airflow“
bezeichnet würden, unmittelbar mit der Anmelderin in Verbindung gebracht werden.
Die Anmelderin beantragt sinngemäß,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 10 des Deutschen Patent- und
Markenamts vom 5. Februar 2021 aufzuheben, soweit die Anmeldung der
Marke LAMINAR AIRFLOW TECHNOLOGY zurückgewiesen worden ist.
Ebenso beantragt die Anmelderin die Rückzahlung der Beschwerdegebühr.
Der Senat hat mit Hinweis vom 15. September 2023 seine vorläufige
Rechtsauffassung, wonach die Anmeldung nicht schutzfähig sei, dargelegt,
Ergebnisse einer Internetrecherche übermittelt sowie darauf hingewiesen, dass
kein Anlass für die beantragte Rückzahlung der Beschwerdegebühr gegeben sein
dürfte.
Den Antrag auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr hat die Anmelderin auf den
Senatshinweis hin ebenso zurückgenommen wie den Antrag auf die Durchführung
einer mündlichen Verhandlung.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Beschwerde ist auch nach der Einschränkung des Warenverzeichnisses der
Anmelderin mit Schriftsatz vom 6. November 2023 in der Sache nicht begründet.
Der Eintragung der angemeldeten Marke „LAMINAR AIRFLOW TECHNOLOGY“
steht im Hinblick auf die beschwerdegegenständlichen Waren jedenfalls das
Schutzhindernis der
fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2
Nr. 1 MarkenG entgegen, so dass die Markenstelle des DPMA der angemeldeten
Bezeichnung insoweit zu Recht die Eintragung nach § 37 Abs. 1 und 5 MarkenG
teilweise versagt hat.
1. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schließt von der Eintragung als Marke Zeichen aus,
denen für die in der Anmeldung beanspruchten Waren oder Dienstleistungen
jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2
Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr
als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren
oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend
kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer
Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR 2015, 1198 Rn. 59 f. – Nestlé/Cadbury
[Kit Kat]; BGH GRUR 2018, 932 Rn. 7 – #darferdas? I; GRUR 2018, 301 Rn. 11 –
Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI). Denn die Hauptfunktion
der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder
Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi
AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. – #darferdas? I; a. a. O. – OUI).
Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis
begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so
geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden
(BGH a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-Marke). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der
Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen
Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden
Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel; BGH
a. a. O. Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke). Deshalb kann ein Bedeutungsgehalt,
der erst in mehreren gedanklichen Schritten ermittelt wird, die Annahme einer
fehlenden Unterscheidungskraft nicht tragen (vgl. BGH, GRUR 2012, 270 Rn. 12 =
WRP 2012, 337 – Link economy; GRUR 2012, 1143 Rn. 10 – Starsat; GRUR 2014,
565 Rn. 24 = WRP 2014, 576 – smartbook; GRUR 2014, 872 Rn. 50 = WRP 2014,
1062 – Gute Laune Drops; GRUR 2016, 934 Rn. 18 = WRP 2016, 1109 – OUI).
Maßgeblich
für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten
Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten)
sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits
die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die
Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen
aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren
oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen
Concord/Hukla; BGH GRUR 2014, 376 Rn. 11 – grill meister).
Keine Unterscheidungskraft besitzen
insbesondere Zeichen,
die einen
beschreibenden Begriffsinhalt aufweisen, der für die in Frage stehenden Waren
oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst
wird
(EuGH GRUR 2004, 674 Rn. 86 - Koninklijke KPN Nederland
NV/BeneluxMerkenbureau
[Postkantoor]; BGH GRUR 2018, 932 Rn. 8 -
#darferdas? I). Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder
die Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft,
wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten
Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme
gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen
ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein
Unterscheidungsmittel
für die Herkunft der angemeldeten Waren oder
Dienstleistungen sieht (BGH GRUR 2018, 301 Rn. 15 - Pippi-Langstrumpf-Marke;
GRUR 2014, 569 Rn. 10 - HOT; GRUR 2012, 1143 Rn. 9 - Starsat; GRUR 2009,
952 Rn. 10 - DeutschlandCard). Ferner kommt die Eignung, Waren oder
Dienstleistungen ihrer Herkunft nach zu unterscheiden, solchen Angaben nicht zu,
die aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen oder einer
bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr - etwa auch wegen einer
entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solche und nicht als
Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH GRUR 2020, 411 Rn. 11 -
#darferdas? II; GRUR 2018, 932 Rn. 8 - #darferdas? I; GRUR 2016, 934 Rn. 12 -
OUI; GRUR 2014, 872 Rn. 21 - Gute Laune Drops; GRUR 2014, 569 Rn. 26 - HOT;
GRUR 2012, 1143 Rn. 9 - Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 11 - Link economy; GRUR
2010, 640 Rn. 13 - hey!).
2. Von den vorgenannten Grundsätzen ausgehend fehlt dem Anmeldezeichen
„LAMINAR AIRFLOW TECHNOLOGY“ auch nach den vorgenommenen
Einschränkungen die erforderliche Unterscheidungskraft.
a. Ein Teil der
von der Anmelderin nicht hilfsweise vorgenommenen
Einschränkungen erweist sich bereits als nicht zulässig, sodass insoweit auf die
ursprüngliche Fassung der Warenbegriffe zurückzugehen ist. Dabei handelt es sich
um die Beschränkung der Begriffe der
„elektrischen
zahnärztlichen
Zahnpflegegeräte
ohne Verwendung
eines
Luftstroms“
sowie
der
„Mundpflegegeräte zur Verwendung durch Zahnärzte (für medizinische Zwecke)
ohne Verwendung eines Luftstroms“ in der Klasse 10.
aa. Nach § 39 Abs. 1 MarkenG kann die Anmelderin ihr Warenverzeichnis zwar
jederzeit einschränken. Die Einschränkung des Warenverzeichnisses muss
allerdings dem Gebot der Rechtssicherheit entsprechen (EuGH GRUR 2004, 674
Rn. 114 - 117 – Postkantoor; BGH GRUR 2009, 778 Rn. 9 – Willkommen im Leben).
Dieses gebietet, dass der Umfang des Markenschutzes für Dritte und insbesondere
Konkurrenten aus dem Warenverzeichnis klar und eindeutig hervorgehen muss
(EuGH GRUR 2012, 822 Rn. 46 ff. – IP TRANSLATOR). Dazu muss die
Einschränkung
die
allgemeinen
und
objektiven Eigenschaften
und
Zweckbestimmungen der Waren in einer wirtschaftlich nachvollziehbaren und damit
rechtlich abgrenzbaren Weise betreffen, wobei es auf dauerhafte charakteristische
Kriterien ankommt (BGH GRUR 2013, 725 Rn. 33 – Duff Beer). Daher ist es nicht
zulässig, sich dahingehend einzuschränken, dass die fraglichen Waren ein
bestimmtes Merkmal nicht aufweisen (EuGH a.a.O. Rn. 114 – Postkantoor; BGH
a.a.O. – Willkommen
im Leben). Eine solche Praxis würde zu einer
Rechtsunsicherheit in Bezug auf den Umfang des Markenschutzes führen. Zudem
sind Einschränkungen, die sich darauf beziehen, dass die Ware ein bestimmtes
Merkmal nicht aufweist, das durch die Marke aber ausdrücklich benannt wird, nicht
zulässig, weil die angesprochenen Verkehrskreise tatsächlich zu dem gegenteiligen
Schluss kommen können, die mit der betreffenden Marke gekennzeichnete Ware
enthalte gerade das fragliche Merkmal (vgl. EuGH a.a.O. Rn. 114 f. – Postkantoor).
bb. Um einen solchen unzulässigen negativen Disclaimer handelt es sich hier. Bei
der Formulierung „ohne Verwendung eines Luftstroms“ erfolgt eine Einschränkung
dergestalt, dass den Geräten eine bestimmte (technische) Anwendung oder
Funktion fehlt, nämlich die Verwendung eines Luftstroms. Diese Einschränkung ist
nicht geeignet, die für den Verkehr benötigte Rechtssicherheit in Bezug auf den
konkret beanspruchten Schutzumfang des Anmeldezeichens herzustellen, da sie
die Waren, für die weiterhin Schutz beansprucht wird, von den Waren, die nunmehr
vom Schutzumfang nicht mehr umfasst sein sollen, nicht nach objektiven
Merkmalen abgrenzen. Die Waren sollen ohne ein durch die Marke selbst
benanntes Merkmal, nämlich einen Airflow (=Luftstrom), funktionieren bzw. diesen
nicht verwenden („ohne Verwendung“). Durch den von der angemeldeten Marke
vermittelten Hinweis auf eine Airflow Technology, genauer eine Laminar Airflow
Technology, könnten die angesprochenen Verkehrskreise der Zahnärzte und des
zahnärztlichen Personals zu dem irrigen Schluss kommen, die
so
gekennzeichneten Waren funktionierten mit einer oder verwendeten eine „Luftstrom
Technologie/Airflow Technology“
bzw.
eine
„Laminare
Luftstrom/Airflow
Technologie/Technology“. Somit handelt es sich um eine Einschränkung in der Art
und Weise, dass die genannten Waren der Klasse 10 ein bestimmtes durch die
Marke beschriebenes Merkmal nicht aufweisen, nämlich keinen „Airflow“
verwendeten. Eine solche Einschränkung würde jedoch zu Rechtsunsicherheiten
bezüglich des Umfangs des Markenschutzes führen und im Übrigen auch ein neues
absolutes Schutzhindernis begründen, nämlich eine Täuschungsgefahr im Sinne
Der Vollständigkeit halber weist der Senat im Übrigen darauf hin, dass die
beanspruchten Waren der Klasse 10 der „Mundpflegegeräte“ bei der Anmeldung
lauteten: „Elektrische Mundpflegegeräte zur Verwendung durch Zahnärzte [für
medizinische Zwecke]“. Soweit nunmehr das Warenverzeichnis nach dem
Vorbringen der Beschwerdeführerin eingeschränkt lauten soll „Mundpflegegeräte
zur Verwendung durch Zahnärzte ohne Verwendung eines Luftstroms“ erweist sich
das Weglassen des Wortes „elektrische“ als eine nicht zulässige Erweiterung.
b. Die ebenso vorgenommene Einschränkung für alle beanspruchten Waren der
Klasse 5 und der Klasse 10 dahingehend, dass „alle vorgenannten Waren
ausschließlich zu zahnärztlichen Zwecken“ bestimmt sind, erweist sich hingegen als
zulässig. Anders als oben ausgeführt, bezieht sich die Einschränkung nicht auf ein
durch die Marke selbst beschriebenes Merkmal, sondern benennt einschränkend
und objektiv eine Bestimmung und Verwendung der Waren nur für zahnärztliche
Zwecke. Damit handelt es sich um eine für die Allgemeinheit ohne weiteres
nachvollziehbare und damit rechtlich relevante Reduzierung der Waren auf die
zahnärztlichen Zwecke. Bei dieser Beschränkung handelt es sich um ein taugliches
Abgrenzungsmerkmal, weil die Waren damit vornehmlich im Fachhandel angeboten
und vertrieben werden, da sie sich ausschließlich an den angesprochenen
Verkehrskreis der Zahnärzte bzw. des zahnärztlichen Personals richten.
c. Die angemeldete Wortmarke „LAMINAR AIRFLOW TECHNOLOGY“ besteht aus
den englischen Begriffen „laminar“, „airflow“ und „technology“.
aa. Bei der Wortzusammenstellung „Laminar Airflow“ bzw. der deutschen
Entsprechung „Laminare (Luft)Strömung“ handelt es sich um eine feststehende
Bezeichnung aus der Physik, mit der im Bereich der Fluiddynamik eine „schlichte
Strömung“ bezeichnet wird, die „… im Gegensatz zur turbulenten Strömung eine
Strömung ist, deren Verhalten durch die innere Reibung bestimmt wird. In laminaren
Strömungen gleiten die Flüssigkeitsschichten glatt übereinander. Beschleunigung
und Geschwindigkeit von Flüssigkeitsteilchen werden durch zwei Größen
vollständig beschrieben“ (vgl. insoweit die Definition aus verschiedenen Webseiten
zu „Laminare Strömung“: u.a. Physik-Schule Cosmos indirekt: https://www.cosmosindirekt.de; Wikipedia; Lexikon der Pharmatechnologie aus
Industrie
Prozesstechnik.de – Anlagen 1 zu dem Senatshinweis vom 15. September 2023).
Der Fachbegriff der „Laminaren Strömung“ (=laminar flow) wird dementsprechend
– auch bereits vor dem Anmeldetag der Marke im August 2020 – im Zusammenhang
mit zahlreichen Produkten bzw. deren Herstellungsverfahren verwendet,
hinsichtlich derer turbulenzarme, quasi laminare Räume erforderlich sind, also hohe
Anforderungen an partikelfreie Arbeitsumgebungen gestellt werden, beispielsweise
in der Reinraumtechnik oder bei Sicherheitswerkbänken. Auch findet sich eine
Benutzung dieses Fachbegriffs
im Zusammenhang mit Lackierkabinen,
Rohrsystemen und Wärmetauschern oder Filtersystemen
(vgl. die dem
Senatshinweis beigefügten Anlagen 2).
Die Merkmale der Sanftheit und Gleichmäßigkeit einer laminaren Strömung werden
auch dazu genutzt, um hohe Hygieneanforderungen einzuhalten und zu
gewährleisten. Insoweit ist von Bedingungen unter „laminar flow“ die Rede, wenn
es um die Sterilität von Operationsräumen oder sterile Bedingungen
im
Zusammenhang mit dem Herstellen/Abfüllen von Pharmazeutika oder Kosmetika
geht, weil durch die Anwendung einer Abfüllung beispielsweise von Natur-
Kosmetika unter „laminar flow“ Partikelfreiheit und Sterilität sicher gestellt ist und
eine Kontamination mit Keimen verhindert wird (vgl. dazu u.a. LAMSYSTEMS –
Laminar Flow Werkbänke – Pharmaindustrie; „Aseptische Operation beim Zahnarzt
- …werden über dem Operationstisch die Luftkeime durch einen keimfreien
Luftstrom, den so genannten laminar-air-flow verringert …“; „Virita – Hildegard –
Naturkosmetik: „… Hildegard-Kosmetika werden steril wie im Operationsaal unter
laminar flow abgefüllt …“ – vgl. die dem Senatshinweis beigefügten Anlagen 3).
Soweit zu dem angemeldeten und auch im Gesundheitsbereich gebräuchlichen
Fachbegriff „Laminar Airflow“ der englische Begriff für Technologie „Technology“
hinzugefügt wird, ergibt sich aus der Gesamtzusammenstellung „Laminar Airflow
Technology“ der problemlos verständliche Hinweis auf eine „Laminare Luft-
Strömungs Technologie“ also eine Technologie, die „Laminar Airflow“ zum
Gegenstand hat oder sich mit „Laminar Airflow“ beschäftigt.
bb. Anders als die Anmelderin meint, handelt es sich bei der angemeldeten
Bezeichnung um eine für die beanspruchten Waren auch mit der zulässigen
Einschränkung, wonach die Waren ausschließlich zahnärztlichen Zwecken dienen,
rein sachbezogene Warenangabe. Insoweit ist es für die markenrechtliche
Bewertung der Anmeldung im Übrigen nicht relevant, ob die konkret von der
Anmelderin hergestellte Waren tatsächlich das mit der Anmeldung benannte
Merkmal bzw. die mit der Anmeldung bezeichnete Technologie aufweisen.
Entscheidend ist lediglich, ob die in Rede stehenden Waren das Merkmal oder die
Eigenschaften aufweisen können (vgl. auch Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG,
13. Aufl., § 8 Rn. 553).
Davon ist auszugehen.
In Bezug auf die Waren der Klasse 5, Leitlack für
zahnärztliche Zwecke; Material
für Zahnreparatur; Materialien
für die
Zahnsanierung; Medizinische Mundsprays; Medizinische Zahnputzmittel;
Medizinische Zahnspülungen; Mittel für die Zahnprophylaxe; Mundsprays für
medizinische Zwecke; Versiegelungsmittel für zahnärztliche Zwecke; Zahnlacke;
Zahnlacke zum Versiegeln der Zähne; Zahnmedizinische Präparate und
Erzeugnisse; Zahnspülungen; chemische Erzeugnisse für zahnärztliche und
zahntechnische Zwecke [soweit in Klasse 5 enthalten], insbesondere Pulver und
Schleifmittel
zur Entfernung
von
Zahnstein
und
zur
allgemeinen
Prophylaxebehandlung von Zähnen; Zahnmedizinische Desensibilisierungsmittel,
und somit Materialien, Mittel, auch in Form von Sprays und Spülungen, Präparate
und Erzeugnisse für den Bereich der Zahnmedizin und eine zahnmedizinische
Behandlung, eignet sich die Bezeichnung „Laminar Airflow Technology“ (= laminare
Luft-Strömungstechnologie) zum einen als Hinweis darauf, dass diese unter den
Bedingungen der laminaren Luft-Strömungstechnologie hergestellt worden sind und
insofern den medizinisch-hygienisch erforderlichen erhöhten Ansprüchen und
Erfordernissen der Keimfreiheit und Sterilität genügen. Hygiene spielt gerade in der
zahnmedizinischen Versorgung eine wichtige Rolle. Hygienemaßnahmen helfen,
die Übertragung von Krankheitserregern zu verhindern und schützen vor
Infektionen. Gerade in solchen hochsensiblen Bereichen wie einer Zahnarztpraxis
müssen angesichts der dort durchgeführten Eingriffe und Operationen besonders
hohe Standards an Hygiene und Sicherheit gelten.
Insoweit ist der Hinweis der Beschwerdeführerin, wonach sich das medizinische
Fachpersonal eher nicht mit den Bedingungen, unter denen in der Zahnarztpraxis
eingesetzte Stoffe oder Materialien hergestellt worden sind, beschäftige, nicht
zutreffend. Gerade die in diesem Bereich tätigen Personen sind in ganz besonderer
Art und Weise mit den notwendigen erhöhten Hygieneanforderungen bestens
vertraut.
Damit eignet sich die angemeldete Bezeichnung im Zusammenhang mit diesen
Waren dazu, darauf hinzuweisen, dass sie mit Hilfe der
„Laminaren Luft-
Strömungstechnologie“ hergestellt wurden und somit als Hinweis auf die Art und
Bedingungen der Herstellung im Sinne einer besonderen Qualitätsangabe.
cc. Zum anderen eignet sich die angemeldete Bezeichnung „Laminar Airflow
Technology“ im Zusammenhang mit den zahnärztlichen Materialien, Leitlacken und
Zahnlacken, Sprays, zahnmedizinischen Präparaten und Erzeugnissen, dazu,
darauf hinzuweisen, dass diese Waren mit Hilfe der so bezeichneten Technologie
zweckentsprechend auf- oder angebracht werden können. Somit handelt es sich im
Zusammenhang mit diesen Waren auch um einen beschreibenden Hinweis
bezüglich der bestimmungsgemäßen Verwendung und damit um Merkmale und
Eigenschaften der Waren, die für die angesprochenen Verkehrskreise von
Bedeutung sein können.
dd. Weiter kann es sich bei der angemeldeten Bezeichnung im Zusammenhang mit
den beanspruchten Geräten der Klasse 10
„Elektrische zahnärztliche
Zahnpflegegeräte; Elektrische Mundpflegegeräte zur Verwendung durch Zahnärzte
[für medizinische Zwecke]; Elektromedizinische Geräte, nämlich Pulverstrahlgeräte;
Teile der vorgenannten Waren“ um solche Geräte handeln, die mit Hilfe der
„Laminar Airflow Technology“, also mit der laminaren (Luft)Strömungstechnologie
arbeiten, diese aufweisen oder beinhalten. Vor dem Hintergrund der oben
genannten Ausführungen und
insbesondere angesichts der vorliegenden
Rechercheergebnisse liegt ein solcher Zusammenhang für die angesprochenen
Fachverkehrskreise problemlos auf der Hand, weil insbesondere im Rahmen der
professionellen Zahnpflege und –Reinigung, der die Geräte dienen, Materialien mit
einem besonderen Druck und Luftstrom (= Airflow) aufgebracht werden, bei
welchem es sich aus Sicht des Verkehrs um den Einsatz eines „laminaren“
Strömungsverfahrens handeln kann. Eine entsprechende Verbindung und ein
entsprechendes Verständnis dürfte sich den angesprochenen Fachkreisen
aufdrängen,
nachdem
das Airflow-Verfahren
sowie
das
Laminare
Strömungsverfahren bereits vielfach Verwendung im Zusammenhang mit Luft und
Spritzverfahren findet. Auch wenn ein Teil der Fundstellen Bezug auf die Geräte der
Anmelderin nimmt, wird unabhängig davon und ganz allgemein im Zusammenhang
mit Zahnreinigung häufig Bezug genommen auf „Zahnreinigung mit Airflow-
Verfahren“,
„AirFlow-Methode“,
„Air-Flow-System
zur
prophylaktischen
Zahnreinigung (Pulverstrahltechnik)“ (vgl. hierzu die mit Senatshinweis übersandten
Anlagen 4).
Das Vorbringen der Anmelderin, wonach die konkreten Geräte nicht mit einer
laminaren Luft-Strömungstechnologie ausgestattet seien und keinen Luftstrom,
sondern einen kombinierten Luft-Wasser-Pulverstrom verwendeten, führt nicht aus
dem Schutzhindernis heraus. Aus markenrechtlicher Sicht ist maßgebend, ob die
angemeldete Bezeichnung im Zusammenhang mit den Geräten aus Sicht der
angesprochenen Verkehrskreise abstrakt einen Sinn ergibt. Das ist vorliegend der
Fall, nachdem sich insbesondere aus der Produktbroschüre der Anmelderin ergibt,
dass sich eine entsprechende (patentierte) Technologie in den Geräten der
Anmelderin befindet und die Technologie angepriesen wird als Möglichkeit, Luft und
Pulverstrahl besser kontrollierbar zu machen und eine präzisere und fokussierte
Anwendung zu ermöglichen (vgl. dazu die mit Senatshinweis übersandte Anlage 5
eines Auszugs aus der Produktbroschüre der Anmelderin).
Damit erschöpft sich der Aussagegehalt der Wortkombination aus Sicht der
angesprochenen Fachverkehrskreise in dem sinnfälligen Hinweis auf eine
Technologie, die für die beanspruchten Waren von Relevanz sein kann, und
vermittelt darüber hinaus keinen über die bloße Sachaussage hinausgehenden
herkunftshinweisenden Eindruck.
Vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen zur Gebräuchlichkeit des Begriffs
sowie der Technik zur „laminaren Strömung“ als Grundbegriff der Fluiddynamik und
der tatsächlichen Verwendung der Bezeichnung kann der Senat das Vorbringen der
Beschwerdeführerin, wonach die Bezeichnung mehrdeutig sei oder erst mehrere
gedanklichen Schritte zu einem beschreibenden Verständnis führten, nicht
nachvollziehen.
3. Der Verweis der Anmelderin auf die zu ihren Gunsten erfolgten Eintragungen von
„Airflow“ in Alleinstellung bzw. von „Airflow“ mit weiteren Bestandteilen als Marke
vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Denn selbst wenn unterstellt
wird, dass die Bezeichnung „Airflow“ zu Gunsten der Beschwerdeführerin
schutzfähig sei und auf diese verweist, verliert der Begriff durch die Einbettung in
die konkrete Wortkombination „Laminar Airflow Technology“ seine möglicherweise
schutzbegründende Bedeutung, nachdem er innerhalb dieser Kombination eine
nicht mehr herkunftshinweisende Wertigkeit erlangt, nicht zuletzt durch den Hinweis
auf die darauf bezogene „Technologie“.
Soweit die Anmelderin auf vermeintlich vergleichbare Eintragungen des britischen
Markenamts verweist, handelt es sich bereits um insoweit nicht vergleichbare
Fallgestaltungen, als den Wortteilen „AIR FLOW“ in Alleinstellung oder der
Kombination mit anderen Begriffen ein anderer Bedeutungsgehalt zukommen kann.
Zudem erweist sich der Hinweis auf den Umstand, dass in dem englischsprachigen
Raum kein Schutzhindernis für einschlägig gehalten wurde, insoweit nicht als
durchschlagend, weil für die Eintragung in Deutschland das Verständnis der
deutschsprachigen Verkehrskreise maßgebend ist, das von dem Verständnis in
englischsprachigen Ländern durchaus abweichen kann.
Zudem ist bezüglich des Hinweises auf angeblich vergleichbare Eintragungen auf
die dazu ergangene umfangreiche und gefestigte Rechtsprechung des EuGH (vgl.
GRUR 2009, 667 - Bild.T-Online u. ZVS unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen
EuGH GRUR 2008, 229 Rn. 47-51 - BioID; GRUR 2004, 674 Rn. 42-44 -
Postkantoor), des BGH (vgl. GRUR 2008, 1093 Rn. 18 - Marlene-Dietrich-Bildnis I)
und des BPatG (vgl. z.B. GRUR 2009, 1175 - Burg Lissingen; MarkenR 2010, 139
- VOLKSFLAT und MarkenR 2010, 145 - Linuxwerkstatt) zu verweisen, wonach
weder eine Bindungs- noch eine Indizwirkung gegeben
ist
(vgl. auch
Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rn. 76 ff mit zahlreichen weiteren
Rechtsprechungsnachweisen). Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit ist keine
Ermessensentscheidung, sondern eine (an das Gesetz) gebundene Entscheidung,
wobei selbst identische Voreintragungen nach ständiger Rechtsprechung nicht zu
einem Anspruch auf Eintragung führen. Insofern gibt es auch im Rahmen von
unbestimmten Rechtbegriffen keine Selbstbindung der Markenstellen des DPMA
und erst recht keine irgendwie geartete Bindung für das Gericht. Das Gericht und
auch das Patentamt haben in jedem Einzelfall eigenständig zu prüfen und danach
eine Entscheidung zu treffen.
Daher war die Beschwerde zurückzuweisen.
4. Eine Entscheidung konnte ohne mündliche Verhandlung ergehen, nachdem die
Beschwerdeführerin den ursprünglich gestellten Antrag auf Durchführung einer
mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 6. November 2023 zurückgenommen
(§ 69 Nr. 1 MarkenG) und der Senat eine solche nicht für sachdienlich erachtet hat
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht den Beteiligten das Rechtsmittel der
Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat,
ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt
worden sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
einzulegen.
Hacker
Kriener
Berner