Rechtsprechung / Europäischer Gerichtshof

Europäischer Gerichtshof Schlussanträge des Generalanwalts vom 03.12.1987 – C-427/85

Generalanwalt José Luís da Cruz Vilaça · ECLI:EU:C:1987:523

Ergebnis – Vorschlag an den Gerichtshof
Ich schlage Ihnen demgemäß vor festzustellen, daß die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus den Artikeln 59 und 60 EWG-Vertrag und aus der Richtlinie 77/249/EWG des Rates vom 22. März 1977 zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte verstößt, indem sie a) vorschreibt, daß der Rechtsanwalt eines anderen Mitgliedstaates, der in der Bundesrepublik Deutschland in der Form der Dienstleistung Tätigkeiten ausübt, die mit der Vertretung oder der Verteidigung eines Mandanten im Bereich der Rechtspflege verbunden sind, in Fällen, in denen nach deutschem Recht kein Anwaltszwang besteht, nur im Einvernehmen mit einem inländischen Rechtsanwalt handeln darf; b) verlangt, daß der deutsche Rechtsanwalt, mit dem der dienstleistende Rechtsanwalt im Einvernehmen handeln muß, selbst in dem Verfahren Bevollmächtigter oder Verteidiger sein muß; c) verbietet, daß der dienstleistende Rechtsanwalt in einer mündlichen Verhandlung oder einer Hauptverhandlung ohne Begleitung dieses deutschen Rechtsanwalts auftritt; d) verlangt, daß das erforderliche Einvernehmen bei Vornahme jeder einzelnen Handlung nachzuweisen ist, unter Androhung der Unwirksamkeit der Handlung; e) unter allen Umständen und nicht nur dann, wenn schwerwiegende Gründe des Allgemeininteresses dies rechtfertigen, verbietet, daß der dienstleistende Rechtsanwalt einen Gefangenen ohne Begleitung dieses deutschen Rechtsanwalts besucht und mit dem Gefangenen anders als über diesen Rechtsanwalt schriftlich verkehrt. Im übrigen ist die Klage abzuweisen. Da die Bundesrepublik Deutschland jedoch hinsichtlich der Mehrzahl der Rügen unterlegen ist, sollten ihr die gesamten Kosten des Verfahrens auferlegt werden.

Schlußanträge des Generalanwalts

José Luís da Cruz Vilaça

vom 3. Dezember 1987

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

1 Mit der vorliegenden Klage wegen Vertragsverletzung beantragt die Kommission festzustellen, daß die Bundesrepublik Deutschland im Bereich des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte gegen ihre Verpflichtungen aus dem EWG-Vertrag und der Richtlinie 77/249/EWG des Rates vom 22. März 1977 zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte (im weiteren: die Richtlinie) verstoßen hat.

I — Das anwendbare Gemeinschaftsrecht

2 Die auf die Artikel 57 und 66 EWG-Vertrag gestützte Richtlinie 77/249/EWG des Rates soll die tatsächliche Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte erleichtern.

3 Da sich die Freiheit des Dienstleistungsverkehrs direkt aus dem EWG-Vertrag, nämlich aus Artikel 59 ergibt, ist die Richtlinie im Lichte der Bestimmungen des EWG-Vertrages auszulegen, deren Durchführung sie erleichtern soll.

a) Die Bestimmungen des Vertrages

4 Gemäß Artikel 59 Absatz 1 EWG-Vertrag betrifft die Aufhebung der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft alle Dienstleistungen, die von Angehörigen der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, erbracht werden. Gemäß Artikel 60 Absatz 1 sind Dienstleistungen Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Warenund Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen.

5 Diese Definition umreißt den Anwendungsbereich des freien Dienstleistungsverkehrs, wenn auch unter Vorbehalt des Artikels 61 und der Artikel 55 und 56, auf die Artikel 66 verweist. Andererseits ist der Anwendungsbereich der Artikel 59 und 60 durch die Orte der Niederlassung oder des Wohnsitzes des Dienstleistenden und des Leistungsempfängers definiert.

6 Artikel 60 Absatz 3 bestimmt weiter: Unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit kann der Leistende zwecks Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeit vorübergehend in dem Staat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen, welche dieser Staat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt.

7 Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes sind die Artikel 59 und 60 EWG-Vertrag nach Ablauf der Übergangszeit unmittelbar anwendbar, ohne daß ihre Anwendung von der vorhergehenden Harmonisierung oder Koordinierung der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten abhängt. Diese Bestimmungen verlangen nicht nur die Beseitigung jeder Diskriminierung des Leistungserbringers aufgrund seiner Staatsangehörigkeit, sondern auch aller Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs aufgrund des Umstandes, daß der Leistungserbringer in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen ansässig ist, in dem die Dienstleistung erbracht werden soll.

8 Zu dem im Artikel 60 Absatz 3 niedergelegten Grundsatz der Inländerbehandlung hat der Gerichtshof festgestellt, diese Bestimmung solle es dem Leistungserbringer ermöglichen, seine Tätigkeit in dem Mitgliedstaat, in dem die Leistung erbracht wird, ohne Diskriminierung gegenüber den Staatsangehörigen dieses Staats auszuüben; hingegen impliziere sie nicht, daß jede für die Staatsangehörigen dieses Staats geltende nationale Regelung, die normalerweise eine Dauertätigkeit von in diesem Staat ansässigen Unternehmen zum Gegenstand hat, in vollem Umfang auf zeitlich begrenzte Tätigkeiten angewandt werden könnte, die von in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Unternehmen ausgeübt werden (Urteil Webb, a. a. O., Randnummer 16).

9 Wie der Gerichtshof in demselben Urteil (Randnummer 17 der Entscheidungsgründe) eingeräumt hat, sind in Anbetracht der Besonderheiten bestimmter Dienstleistungen solche an den Leistungserbringer gestellten besonderen Anforderungen nicht als mit dem Vertrag unvereinbar anzusehen, die sich aus der Anwendung von Regelungen für diese Art von Tätigkeiten ergeben (siehe auch Urteil Van Wesemael, Randnummer 28 der Entscheidungsgründe).

10 Weiter heißt es dort: Jedoch darf der freie Dienstleistungsverkehr als fundamentaler Grundsatz des Vertrags nur durch Regelungen beschränkt werden, die durch das Allgemeininteresse gerechtfertigt sind und die für alle im Hoheitsgebiet des genannten Staats tätigen Personen oder Unternehmen verbindlich sind, und zwar nur insoweit, als dem Allgemeininteresse nicht bereits durch die Rechtsvorschriften Rechnung getragen ist, denen der Leistungserbringer in dem Staat unterliegt, in dem er ansässig ist (Äquivalenzgrundsatz) (Urteil Webb, Randnummer 17 der Entscheidungsgründe; siehe auch Urteil Van Wesemael, Randnummern 28, 29 und 30).

11 Außerdem müssen die im innerstaatlichen Recht aufgestellten Anforderungen, wie der Gerichtshof in seinem Urteil vom 4. Dezember 1986 über den freien Dienstleistungsverkehr im Versicherungssektor ausgeführt hat, sachlich geboten sein, um die Einhaltung der Berufsregelungen und den Schutz der Interessen, den diese bezwecken, zu gewährleisten. Voraussetzung ist weiter, daß das gleiche Ergebnis nicht durch weniger einschränkende Bestimmungen erreicht werden kann (Randnummer 29 der Entscheidungsgründe).

12 Gemäß diesen Erfordernissen ist der Gerichtshof im letztgenannten Urteil in folgenden Schritten vorgegangen:

1) Prüfung, ob ein Interesse vorliegt, das bestimmte Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs bei den betreffenden Dienstleistungen rechtfertigt;

2) Beantwortung der Frage, ob das Allgemeininteresse nicht bereits durch die Vorschriften des Niederlassungsstaats gewahrt ist;

3) Untersuchung der einschränkenden Maßnahme daraufhin, ob sie sachlich geboten war und ob das gleiche Ergebnis nicht durch weniger einschränkende Bestimmungen erreicht werden könnte.

b) Die Richtlinie 77/249/EWG

13 In Artikel 63 EWG-Vertrag war die Aufstellung eines Allgemeinen Programms zur Aufhebung der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft während der Übergangszeit vorgesehen. Dieses Programm wurde durch Beschluß des Rates vom 18. Dezember 1961 erlassen; seine Verwirklichung sollte durch den Erlaß von Richtlinien gewährleistet werden.

14 Einige der erlassenen Richtlinien sind darauf gerichtet, während der Übergangszeit die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs aufzuheben; andere betreffen die Aufnahme von Bestimmungen in die Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, durch die die tatsächliche Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs, insbesondere durch die gegenseitige Anerkennung beruflicher Qualifikationen und die Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten, erleichtert werden soll (Artikel 57, 63 und 66).

15 Die Richtlinie 77/249/EWG zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte (im weiteren: die Richtlinie) fällt in diese letztere Kategorie.

16 Gemäß der Richtlinie (Artikel 2) setzt die tatsächliche Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs selbstverständlich voraus, daß jeder Mitgliedstaat alle Personen als Rechtsanwälte anerkennt, die diese berufliche Tätigkeit in den verschiedenen Mitgliedstaaten unter einer der in Artikel 1 Absatz 2 genannten Bezeichnungen ausüben. Die Voraussetzungen für diese gegenseitige Anerkennung und für die der Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs sind in den Artikeln 3 ff. der Richtlinie niedergelegt.

17 Was insbesondere die mit der Vertretung und der Verteidigung eines Mandanten im Bereich der Rechtspflege oder vor Behörden zusammenhängenden Tätigkeiten angeht, bestimmt Artikel 4 Absatz 1, daß diese Tätigkeiten im jeweiligen Aufnahmestaat unter den für die in diesem Staat niedergelassenen Rechtsanwälte vorgesehenen Bedingungen ausgeübt [werden], wobei jedoch das Erfordernis eines Wohnsitzes sowie das der Zugehörigkeit zu einer Berufsorganisation in diesem Staat ausgeschlossen sind. Nach Artikel 4 Absatz 2 hat der dienstleistende Rechtsanwalt dabei die Standesregeln des Aufnahmestaats neben den ihm im Herkunftsstaat obliegenden Verpflichtungen einzuhalten.

18 In dem vorliegenden Vertragsverletzungsverfahren geht es im wesentlichen um die Auslegung des Artikels 5 zweiter Gedankenstrich der Richtlinie, der folgendermaßen lautet:

Für die Ausübung der Tätigkeiten, die mit der Vertretung und der Verteidigung von Mandanten im Bereich der Rechtspflege verbunden sind, kann ein Mitgliedstaat den unter Artikel 1 fallenden Rechtsanwälten als Bedingung auferlegen,

...

daß sie im Einvernehmen... mit einem bei dem angerufenen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt, der gegebenenfalls diesem Gericht gegenüber die Verantwortung trägt, ... handeln.

19 Die Berufung der Kommission auf diese Bestimmung als Grundlage ihrer gegen die Bundesrepublik Deutschland erhobenen Rügen wirft, wie wir im folgenden genauer sehen werden, einige Auslegungsfragen auf: Zu bestimmen sind erstens der Bereich der Verpflichtung zum Handeln im Einvernehmen und zweitens die Arten oder die Ausgestaltung des einvernehmlichen Handelns, die der Mitgliedstaat, der eine solche Verpflichtung aufzuerlegen beschließt, festlegen darf.

II — Das innerstaatliche Recht

20 Die Bundesrepublik Deutschland führte die Richtlinie mit Gesetz vom 16. August 1980 (im folgenden Durchführungsgesetz) durch, das die Tätigkeiten der Rechtsanwälte, die Dienstleistungen erbringen, regelt.

21 Die Klage wegen Vertragsverletzung betrifft § 4 dieses Gesetzes (in Verbindung mit verschiedenen Bestimmungen der Prozeßordnungen sowie der Gesetze über die Ausübung des Rechtsanwaltsberufs und die Rechtsberatung).

22 Diese Bestimmung, die die Vertretung und die Verteidigung im Bereich der Rechtspflege durch Rechtsanwälte, die Dienstleistungen erbringen, regelt, lautet folgendermaßen:

1) Die in § 1 Absatz bezeichneten Personen dürfen in gerichtlichen Verfahren sowie in behördlichen Verfahren wegen Straftaten, Ordnungswidrigkeiten, Dienstvergehen oder Berufspflichtverletzungen als Vertreter und als Verteidiger eines Mandanten nur im Einvernehmen mit einem Rechtsanwalt handeln, der selbst in dem Verfahren Bevollmächtigter oder Verteidiger ist. Sie dürfen darüber hinaus in einer mündlichen Verhandlung oder einer Hauptverhandlung nur in Begleitung des Rechtsanwalts auftreten, als Verteidiger einen Gefangenen nur in Begleitung des Rechtsanwalts besuchen und als Verteidiger mit einem Gefangenen nur über den Rechtsanwalt schriftlich verkehren.

2) Das nach Absatz 1 erforderliche Einvernehmen ist bei Vornahme jeder einzelnen Handlung nachzuweisen. Handlungen der in § 1 Absatz 1 bezeichneten Personen, die entgegen Absatz 1 vorgenommen werden oder für die der Nachweis des Einvernehmens im Zeitpunkt ihrer Vornahme nicht vorliegt, sind unwirksam. In der mündlichen Verhandlung oder der Hauptverhandlung gilt das Einvernehmen als hergestellt, wenn die Handlung nicht von dem Rechtsanwalt sofort widerrufen oder abgeändert wird.

3) Soweit eine Vertretung durch Rechtsanwälte geboten ist, die bei dem angerufenen Gericht zugelassen sind, ist § 52 Absatz 2 der Bundesrechtsanwaltsordnung entsprechend anzuwenden.

23 § 52 Absätze 1 und 2 der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) bestimmt für die Fälle, in denen die Vertretung durch einen Rechtsanwalt geboten ist:

1) Insoweit eine Vertretung durch Anwälte geboten ist, kann der zum Prozeßbevollmächtigten bestellte Rechtsanwalt die Vertretung nur auf einen Rechtsanwalt übertragen, der selbst in dem Verfahren zum Prozeßbevollmächtigten bestellt werden kann.

2) Der bei dem Prozeßgericht zum Prozeßbevollmächtigten bestellte Rechtsanwalt darf in der mündlichen Verhandlung einem Rechtsanwalt, der nicht selbst zum Prozeßbevollmächtigten bestellt werden kann, die Ausführung der Parteirechte in seinem Beistand überlassen.

III — Der Gegenstand des Rechtsstreits

24 Die Kommission, die nach der vorgerichtlichen Phase des Rechtsstreits, die im Sitzungsbericht wiedergegeben ist, die von der Regierung der Bundesrepublik Deutschland gemachten Äußerungen für nicht zufriedenstellend hielt, hat alle dort formulierten Vorwürfe im wesentlichen aufrechterhalten.

25 Die Rügen der Kommission können in drei Gruppen zusammengefaßt werden:

1) Der Bereich der Verpflichtung zu einvernehmlichem Handeln

a) Das Durchführungsgesetz verpflichte die dienstleistenden Rechtsanwälte, auch in denjenigen gerichtlichen Verfahren im Einvernehmen mit einem deutschen Rechtsanwalt zu handeln, für die eine Vertretung durch Rechtsanwälte nach deutschem Recht nicht vorgeschrieben sei (§ 4 Absatz 1 des Durchführungsgesetzes).

b) Das Durchführungsgesetz erweitere den Geltungsbereich der Verpflichtung zu einvernehmlichem Handeln auf den Verkehr mit Gefangenen auch in den Fällen, in denen eine Vertretung durch Rechtsanwälte nicht vorgeschrieben sei.

2) Die Ausgestaltung der Verpflichtung zu einvernehmlichem Handeln (§ 4 Absätze 1 und 2)

a) Der deutsche Rechtsanwalt, mit dem der dienstleistende Rechtsanwalt im Einvernehmen zu handeln habe, müsse selbst in dem Verfahren Bevollmächtigter oder Verteidiger sein.

b) Der dienstleistende Rechtsanwalt

dürfe in einer mündlichen Verhandlung oder einer Hauptverhandlung nur in Begleitung des deutschen Rechtsanwalts auftreten und

dürfe als Verteidiger einen Gefangenen nur in Begleitung des deutschen Rechtsanwalts besuchen und als Verteidiger mit einem Gefangenen nur über diesen schriftlich verkehren.

c) Das Einvernehmen sei bei Vornahme jeder einzelnen Handlung nachzuweisen; die Handlungen des dienstleistenden Rechtsanwalts, die entgegen den Rechtsvorschriften hinsichtlich des Einvernehmens vorgenommen würden oder für die der Nachweis des Einvernehmens im Zeitpunkt ihrer Vornahme nicht vorliege, seien unwirksam; in der mündlichen Verhandlung oder der Hauptverhandlung gelte das Einvernehmen als hergestellt, wenn die Handlung von dem deutschen Rechtsanwalt nicht sofort widerrufen oder abgeändert werde.

3) Die in § 4 Absatz 3 des Durchführungsgesetzes vorgesehene entsprechende Anwendung des § 52 Absatz 2 BRAO

In den Fällen, in denen eine Vertretung durch Rechtsanwälte geboten sei, die bei dem angerufenen Gericht zugelassen sind, habe der dienstleistende Rechtsanwalt nur die Befugnis, im Beistand eines bei dem zuständigen Gericht zugelassenen deutschen Rechtsanwalts in der mündlichen Verhandlung Ausführungen zu machen.

26 Ich möchte nur darauf hinweisen, daß die Bundesregierung sich in ihrer Äußerung zu der mit Gründen versehenen Stellungnahme ungeachtet ihrer Auslegung der Richtlinie unter anderem bereit erklärt hat, sich dafür einzusetzen, daß das Einvernehmen gemäß Artikel 5 der Richtlinie nur für Verfahren verlangt werde, in denen die Vertretung oder Verteidigung durch einen Rechtsanwalt gesetzlich vorgeschrieben sei, und ihre Rechtsvorschriften in bestimmten, die Ausgestaltung dieses Einvernehmens betreffenden Punkten zu überprüfen.

IV — Untersuchung der Rügen der Kommission

A — Zum Geltungsbereich der Verpflichtimg zum Handeln im Einvernehmen mit einem inländischen Rechtsanwalt

a) Die Fälle, in denen eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt nicht vorgeschrieben ist

27 Die Kommission vertritt die Ansicht, § 4 Absatz 1 des Durchführungsgesetzes sei mit dem Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar, soweit er das Einvernehmen mit einem deutschen Rechtsanwalt auch für gerichtliche und behördliche Verfahren im Bereich der Rechtspflege verlange, für die eine Vertretung durch Rechtsanwälte nach innerstaatlichem Recht nicht vorgeschrieben sei.

28 Artikel 5 zweiter Gedankenstrich der Richtlinie sei zu entnehmen, daß diese Verpflichtung nur dann vorgeschrieben werden dürfe, wenn jemand seine Sache nicht selbst vertreten oder sich nicht selbst verteidigen könne. Nach Auffassung der Bundesregierung werden im Gegenteil von dieser Bestimmung alle Tätigkeiten erfaßt, die mit der anwaltlichen Vertretung und Verteidigung von Mandanten verbunden seien.

29 Ich erinnere daran, daß Artikel 5 zweiter Gedankenstrich der Richtlinie vorsieht, daß ein Mitgliedstaat den dienstleistenden Rechtsanwälten als Bedingung auferlegen kann, daß sie im Einvernehmen... mit einem bei dem angerufenen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt... handeln.

30 Das erste Argument, das die Bundesregierung zu ihrer Verteidigung vorbringt, ist dem Wortlaut eben dieser Bestimmung entnommen: Dort werde der Anwendungsbereich dieser Bestimmung durch eine allgemeine Bezugnahme auf die Ausübung der Tätigkeiten, die mit der Vertretung und der Verteidigung von Mandanten im Bereich der Rechtspflege verbunden sind, bestimmt, ohne daß er in irgendeiner Weise auf die Bereiche beschränkt werde, in denen eine anwaltliche Vertretung vorgeschrieben sei. Nach Ansicht der Bundesregierung liegt dem Wortlautargument, das die Kommission unter Hinweis auf das Einvernehmen mit einem bei dem angerufenen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt anführe, eine Verwechslung der Begriffe Zulassung des Rechtsanwalts und Anwaltszwang zugrunde. Der Umstand, daß ein Rechtsanwalt bei einem Gericht zugelassen sei, bedeute jedoch nicht, daß bei diesem Gericht Anwaltszwang herrsche. Während nämlich nach § 18 Absatz 1 BRAO jeder Rechtsanwalt bei einem bestimmten Gericht der örtlichen Gerichtsbarkeit zugelassen sein müsse, sei unabhängig von dieser berufsrechtlichen Frage in den Verfahrensordnungen geregelt, ob die Vertretung durch Anwälte geboten sei.

31 Die Kommission führt demgegenüber aus, da die Richtlinie im Einklang mit dem Vertrag auszulegen sei, stelle die für einen dienstleistenden Rechtsanwalt geltende Verpflichtung zu einvernehmlichem Handeln in Fällen, in denen das deutsche Verfahrensrecht keinen Anwaltszwang vorsehe, eine Einschränkung des wesentlichen Grundsatzes des freien Dienstleistungsverkehrs dar, die gemäß Artikel 59 abgestellt werden müsse; außerdem sei der in Artikel 60 Absatz 3 EWG-Vertrag verankerte Grundsatz der Inländergleichbehandlung verletzt. Wie sich aus der Zielsetzung der Bestimmungen des EWG-Vertrags und aus den Artikeln 2 und 4 Absatz 1 der Richtlinie ergebe, sei für diese Gleichbehandlung auf einen Vergleich mit inländischen Rechtsanwälten, nicht aber mit inländischen Laien abzustellen.

32 Weiter meint die Kommission, in allen Fällen, in denen sich jemand durch einen Dritten vor Gericht vertreten oder verteidigen lassen könne, sei es weder aus rechtlichen Gründen noch im allgemeinen Interesse gerechtfertigt, dem dienstleistenden Rechtsanwalt zu verbieten, allein die Vertretung oder Verteidigung seiner Mandanten wahrzunehmen.

33 Hierzu stellt die Kommission folgende Erwägungen an:

1) Ein Mandant werde nur dann die Dienste eines ausländischen Rechtsanwalts in Anspruch nehmen, wenn besondere Gründe dafür vorlägen und wenn ihm dies vorteilhaft erscheine. Da der ausländische Rechtsanwalt gemäß § 2 Absatz 1 Satz 1 des Durchführungsgesetzes (und Artikel 3 der Richtlinie) durch die Berufsbezeichnung in der Sprache seines Herkunftsstaats zu erkennen gebe, daß er nicht deutscher Rechtsanwalt sei, sei der Mandant auch als Laie uneingeschränkt in der Lage, die Qualifikation dieses Anwalts zu beurteilen.

2) Die Einschaltung eines ausländischen Rechtsanwalts erscheine für den reibungslosen Gang der Rechtspflege im Vergleich zu einer Selbstvertretung des Mandanten eher vorteilhaft; gegenüber der Einschaltung eines Laien rechtfertige sich die Einschaltung eines dienstleistenden Rechtsanwalts erst recht. Im übrigen handele es sich in der Regel um die Vertretung von Staatsangehörigen aus anderen Mitgliedstaaten oder um Rechtsfragen, die einen Bezug zu anderen Mitgliedstaaten aufwiesen.

3) In der Regel werde ein ausländischer Rechtsanwalt die Vertretung oder die Verteidigung eines Mandanten vor einem deutschen Gericht nur dann übernehmen, wenn er der deutschen Sprache hinreichend mächtig sei und sich mit der deutschen Rechtsordnung ausreichend vertraut fühle.

Anderenfalls wäre er nicht in der Lage, dem — insoweit in allen Mitgliedstaaten übereinstimmenden — Standesrecht zu genügen, das er gemäß Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie zu beachten habe.

4) Es sei nicht ersichtlich, wie von einer ihrer Natur nach nur gelegentlichen oder vorübergehenden Tätigkeit störende Einflüsse auf den Gang der deutschen Rechtspflege ausgehen könnten.

34 Was diese Aspekte des Problems betrifft, macht die Bundesregierung gegenüber der Rüge der Kommission insbesondere folgendes geltend:

1) Auch in den Verfahren ohne Anwaltszwang sei es angebracht, daß der Verkehr zwischen Partei und Gericht von einem Bevollmächtigten vermittelt werde, der nach seiner beruflichen Ausbildung und ständigen Praxis in besonderem Maße mit der deutschen Rechtsordnung, insbesondere dem Verfahrensrecht und den gerichtlichen Bräuchen, vertraut sei.

Aus diesem Grund sei im innerstaatlichen Recht das Auftreten von Laien im gerichtlichen Verfahren möglichst weit zurückgedrängt worden, so daß diese nur in Ausnahmefällen auftreten dürften, und zwar nur dann, wenn dies nicht zu einer ständigen Tätigkeit werde.

2) Es liege — auch in Verfahren ohne Anwaltszwang — im Interesse des Mandanten, wenn der Dienstleistungserbringer nur unter Mitwirkung eines deutschen Rechtsanwalts tätig werde. In den Verfahren vor Verwaltungs-, Finanz-, Arbeits- und Sozialgerichten, wo in den unteren Instanzen kein Anwaltszwang bestehe, müßten die Gerichte ihrer Hinweispflicht gegenüber einem Rechtsanwalt nicht im gleichen Umfang nachkommen wie gegenüber einem Beteiligtem, der nicht oder jedenfalls nicht anwaltlich vertreten sei.

3) Die Hauptbedeutung der Vorschriften des deutschen Verfahrensrechts, die die Vertretung durch prozeßfähige Personen erlaubten, bestehe darin, daß den Parteien die Möglichkeit eingeräumt werde, ihre Sache selbst zu vertreten.

Das Rechtsberatungsgesetz stelle die geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten unter ein generelles Verbot, soweit sie nicht durch nach den einschlägigen Berufsordnungen zugelassene Rechtsanwälte und gewisse andere Personen ausgeübt werde; deshalb sei der Kreis möglicher Bevollmächtigter in Verfahren ohne Anwaltszwang auf solche Bevollmächtigte beschränkt, die nicht geschäftsmäßig, sondern einmalig bei Gelegenheit eines Einzelfalls und ohne Wiederholungsabsicht aufträten.

Deshalb treffe es nicht zu, daß Rechtsanwälte aus anderen Mitgliedstaaten, die per definitionem gewerbsmäßig handelten, schlechter gestellt seien als in- oder ausländische Laien.

35 Die Argumentation der Bundesregierung zwingt uns zu einer Unterscheidung zwischen zwei verschiedenen, wenn auch ähnlichen und einander teilweise überschneidenden Rechtsfiguren.

36 Die Kommission hat nämlich zur Bestimmung der Grenzen der den Mitgliedstaaten durch Artikel 5 zweiter Gedankenstrich eröffneten Befugnis auf den Geltungsbereich des Anwaltszwangs abgestellt.

37 Hierunter ist die Verpflichtung der Parteien zu verstehen, in einen Rechtsstreit die Dienste eines Rechtsanwalts in Anspruch zu nehmen, sei es zur Einreichung der Schriftsätze im Laufe des Verfahrens, sei es zur mündlichen Vertretung des Falles vor einem Gericht. Das Gebot, sich von einem Rechtsanwalt vertreten zu lassen oder sich seines Beistands zu bedienen, bedeutet also, daß die Partei nicht selbst vor Gericht auftreten und keine andere Person, die nicht Rechtsanwalt ist, bevollmächtigen kann, sie dort zu vertreten.

38 In der Bundesrepublik Deutschland ist die Vertretung durch einen Rechtsanwalt im Zivil- und im Strafprozeß grundsätzlich vorgeschrieben, mit Ausnahme insbesondere der unteren Instanzen oder bei kleineren Rechtsverstößen; hingegen ist die Vertretung durch einen Rechtsanwalt in Verfahren vor Verwaltungs-, Finanz-, Arbeits- und Sozialgerichten grundsätzlich nur bei den Obergerichten vorgeschrieben.

39 In den Fällen, in denen Anwaltszwang herrscht, besteht naturgemäß auch ein gesetzliches Monopol der Rechtsanwälte zur Vertretung der Parteien vor Gericht: Nur Rechtsanwälte (in Strafverfahren auch Professoren der Rechtswissenschaften) sind berechtigt, die Parteien vor Gericht zu vertreten oder ihnen beizustehen.

40 Das Bestehen eines gesetzlichen Monopols allein schließt jedoch nicht das Recht der Partei aus, sich selbst zu vertreten; es schließt nur aus, daß die Vertretung, wenn die Partei sich vertreten läßt, durch einen Dritten erfolgt, der nicht Rechtsanwalt ist.

41 In Verfahren ohne Anwaltszwang gilt das gesetzliche Monopol des Rechtsanwalts in Deutschland, wenn es sich um eine geschäftsmäßige Besorgung handelt, im Zivilprozeß im mündlichen Verfahren; im Strafprozeß gilt grundsätzlich das Monopol der Rechtsanwälte und der Professoren der Rechtswissenschaften, ebenso im Verfassungsrechtsstreit; in den Verfahren vor Verwaltungs-, Finanz-, Arbeits- und Sozialgerichten ist das Monopol eingeschränkt, da im allgemeinen, je nach Lage des Falles, zur Vertretung der Parteien Personen wie Gewerkschaftsvertreter oder Arbeitgebervertreter, Vertreter der Bauernverbände und der Kriegsopfervereinigungen, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Beamte oder Rechtsberater der öffentlichen Verwaltungen zugelassen werden können.

42 Andererseits stellt das Rechtsberatungsgesetz ein grundsätzlich für jeden Dritten, der kein Rechtsanwalt ist, geltendes Verbot auf, geschäftsmäßig fremde Rechtsangelegenheiten zu besorgen; erlaubt ist hingegen die Einschaltung anderer Vertreter, etwa von Notaren, Wirtschaftsprüfern, Vermögensverwaltern usw., die im Rahmen ihrer Zuständigkeit handeln.

43 Auf der Grundlage des Vorangehenden kann ich Ihnen nun meine Auffassung zu der ersten von der Kommission gegen die deutsche Regelung vorgebrachten Rüge darlegen.

44 Meines Erachtens hält das Vorbringen der Bundesregierung einer Prüfung nicht stand.

45 Ich halte also das sich aus dem Durchführungsgesetz ergebende Erfordernis, daß der dienstleistende Rechtsanwalt bei der Vertretung und der Verteidigung eines Mandanten vor Gericht stets im Einvernehmen mit einem Rechtsanwalt handeln muß, für grundsätzlich unvereinbar mit dem EWG-Vertrag und mit der Richtlinie vom 22. März 1977.

46 Sicherlich enthält der Wortlaut der Richtlinie keine Unterscheidung, durch die der Bereich der den Mitgliedstaaten durch Artikel 5 übertragenen Befugnisse hätte eingeschränkt werden sollen.

47 Wie wir aber schon gesehen haben, muß die Richtlinie im Lichte der Bestimmungen des EWG-Vertrags über den freien Dienstleistungsverkehr und der diesen zugrundeliegenden Prinzipien ausgelegt werden.

48 Deren Anwendung auf den vorliegenden Fall ergibt, daß die deutschen Rechtsvorschriften in den Fällen, in denen kein Anwaltszwang besteht, nicht den Voraussetzungen entsprechen, unter denen der Gerichtshof Dienstleistungserbringern auferlegte besondere Anforderungen mit dem Vertrag für vereinbar hält. Um solche handelt es sich nämlich, wenn nach der Richtlinie von den Rechtsanwälten verlangt werden kann, daß sie im Einvernehmen mit einem inländischen Anwalt handeln.

49 In der Tat erlauben die deutschen Rechtsvorschriften in dem hier in Rede stehenden Bereich nicht nur, daß jemand sich vor Gericht selbst verteidigt, sondern sie lassen es auch zu, daß er sich durch einen Laien vertreten läßt, solange dieser nicht geschäftsmäßig handelt.

50 Der Bereich des gesetzlichen Monopols des Rechtsanwalts ist also auf geschäftsmäßiges Tätigwerden beschränkt.

51 Es liegt daher auf der Hand, daß die Erfordernisse des Allgemeininteresses an einer geordneten Rechtspflege (die erste vom Gerichtshof aufgestellte Voraussetzung) hier weit weniger schwer wiegen als im Fall der Verfahren mit Anwaltszwang — die zweifellos von größerer Bedeutung und größerem Gewicht sind —, so daß bei dieser Regelung Gesichtspunkte des Schutzes des Berufsstandes überwiegen.

52 Auf der anderen Seite tragen andere Normen wirksam dazu bei, in diesen Fällen das Allgemeininteresse zu sichern, indem sie die betreffende Beschränkung für die Erreichung des angestrebten Ziels objektiv überflüssig machen (zweite und dritte vom Gerichtshof aufgestellte Voraussetzung).

53 Wie sich nämlich aus Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie ergibt, hält der Rechtsanwalt bei der Ausübung dieser Tätigkeit... die Standesregeln des Aufnahmestaats neben den ihm im Herkunftsstaat obliegenden Verpflichtungen ein (siehe oben, Randnummer 10).

54 Außerdem bleibt er den geltenden zivil- und strafrechtlichen Haftungsbestimmungen unterworfen.

55 Statt dessen halte ich das oben unter Randnummer 33 wiedergegebene Vorbringen der Kommission für grundlegend richtig.

56 Nur diese Betrachtungsweise macht es möglich, nicht nur den Grundsätzen des Vertrags im Bereich des freien Dienstleistungsverkehrs gerecht zu werden, sondern auch zur Verwirklichung der Ziele der Richtlinie auf diesem Gebiet beizutragen.

57 Diese sieht nämlich vor, daß jeder Mitgliedstaat für die Ausübung der beruflichen Tätigkeiten des Rechtsanwalts alle Personen als Rechtsanwalt anerkennt, die in den anderen Mitgliedstaaten zur Ausübung dieser Tätigkeiten berechtigt sind (Artikel 2), und daß er dafür Sorge trägt, daß die mit der Vertretung oder der Verteidigung eines Mandanten im Bereich der Rechtspflege oder vor Behörden zusammenhängenden Tätigkeiten unter den für die in diesem Staat niedergelassenen Rechtsanwälte vorgesehenen Bedingungen ausgeübt werden können (Artikel 4 Absatz 1), unbeschadet der besonderen zulässigen Voraussetzungen.

58 Im übrigen — und damit möchte ich diesen Teil abschließen — ist die durch die deutschen Rechtsvorschriften aufgestellte Verpflichtung zu einvernehmlichem Handeln auf Tätigkeiten im Bereich der Rechtspflege beschränkt (Artikel 5 der Richtlinie), das heißt auf Verfahren im Bereich der Gerichtsbarkeit.

59 Und eben dies ergibt sich nach der Darlegung der Bundesregierung aus § 4 Absatz 1 des Durchführungsgesetzes, der von behördlichen Verfahren wegen Straftaten, Ordnungswidrigkeiten, Dienstvergehen oder Berufspflichtverletzungen spricht, was die Kommission in ihrer Klageschrift (Seite 14) anscheinend auch eingeräumt hat. Wenn die Kommission die Vereinbarkeit der in § 4 Absatz 1 enthaltenen Bezugnahme auf behördliche Verfahren mit der Richtlinie in Zweifel gezogen hat, so ist diese Rüge offensichtlich verspätet und damit nicht zu berücksichtigen.

b) Verkehr mit Gefangenen

60 Die Kommission wirft der Bundesrepublik Deutschland vor, daß sie in § 4 Absatz 1 Satz 2 die Verpflichtung, im Einvernehmen mit einem deutschen Rechtsanwalt zu handeln, auf den Besuch von Gefangenen und den Schriftverkehr mit ihnen auch auf die Fälle ausgedehnt habe, in denen diese von Vertrauenspersonen, die nicht deutsche Rechtsanwälte seien, verteidigt werden dürften.

61 Dieser Vorwurf geht meines Erachtens im wesentlichen fehl.

62 Der Besuch von Gefangenen und der Schriftverkehr mit ihnen gehören nämlich zweifellos in den Bereich der Tätigkeiten, die mit der Vertretung und der Verteidigung von Mandanten im Bereich der Rechtspflege verbunden sind, und fallen damit unter Artikel 5 der Richtlinie.

63 Die Verpflichtung, im Einvernehmen mit einem deutschen Rechtsanwalt zu handeln, gilt also grundsätzlich für sie.

64 Diese Verpflichtung muß sich aber auf den im vorstehenden Abschnitt umschriebenen Bereich beschränken; deshalb greift — unabhängig von der Ausgestaltung dieser Verpflichtung durch den deutschen Gesetzgeber — diese Rüge der Kommission meines Erachtens teilweise durch.

B — Die Ausgestaltung des Einvernehmens

65 Nach der Untersuchung der Frage des Geltungsbereichs der Verpflichtung zu einvernehmlichem Handeln im Sinne der deutschen Rechtsvorschriften werde ich nun auf die Rügen der Kommission hinsichtlich der in diesen Rechtsvorschriften geregelten Ausgestaltung des Einvernehmens eingehen.

66 Zur Lösung des Problems muß die Bedeutung des in Artikel 5 zweiter Gedankenstrich der Richtlinie enthaltenen, jedoch in dieser nicht im mindesten definierten Begriffs im Einvernehmen... handeln festgestellt werden.

67 Es handelt sich gleichwohl um einen Begriff des Gemeinschaftsrechts, dessen Konkretisierung nicht ausschließlich dem Ermessen der Mitgliedstaten überlassen werden kann und dessen Inhalt anhand derselben Auslegungskriterien bestimmt werden muß, wie sie bei der Feststellung des Geltungsbereichs der in dieser Bestimmung vorgesehenen Verpflichtung angewandt worden sind.

68 Dies bedeutet, daß der Ausdruck als ein Begriff des Gemeinschaftsrechts selbständig und in Übereinstimmung mit dem EWG-Vertrag sowie im Lichte der bereits angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofes auszulegen ist.

69 Da es um eine Beschränkung eines der wesentlichen Grundsätze des EWG-Vertrages geht, muß dieser Begriff natürlich nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofes eng ausgelegt werden.

70 Insbesondere steht eine besondere Anforderung, wie sie hier den dienstleistenden Rechtsanwälten aufgrund der besonderen Art der ausgeübten Tätigkeit auferlegt wird, nur dann in Übereinstimmung mit dem EWG-Vertrag,

wenn sie einem Allgemeininteresse entspricht, das nicht bereits durch die Vorschriften gewahrt ist, denen der Dienstleistende in seinem Herkunftsstaat unterworfen ist,

wenn sie sachlich geboten ist, um die Erfüllung der berufsständischen Regeln und den Schutz der ihnen zugrundeliegenden Interessen zu gewährleisten, und

wenn das gleiche Ergebnis nicht durch weniger einschränkende Bestimmungen erreicht werden kann.

71 Wie sind diese Grundsätze auf die allgemeine Definition des Begriffs im Einvernehmen... handeln anzuwenden?

72 Beginnen wir mit der Feststellung, daß die verschiedenen sprachlichen Fassungen der Richtlinie hinsichtlich dieses Begriffs voneinander abweichen: Nach einigen Fassungen scheint eine Vereinbarung zwischen den Rechtsanwälten erforderlich zu sein, während anderen nicht unbedingt dieser Gedanke zugrunde liegt.

73 Der Begriff ist indessen einheitlich auszulegen, und zwar unter Berücksichtigung der Zielsetzungen und des Aufbaus der Bestimmung.

74 Es ist nun aber klar ersichtlich, daß die Gründe für die in der Richtlinie vorgesehene Verpflichtung zum Handeln im Einvernehmen in dem Allgemeininteresse an einer geordneten Rechtspflege zu suchen sind, handelt es sich doch um das Tätigwerden von Rechtsanwälten, die in anderen Rechtssystemen ausgebildet wurden.

75 Die Verpflichtung zu einvernehmlichem Handeln ist dann als eine Art Unterstützung oder Orientierung des dienstleistenden Rechtsanwalts durch die Zusammenarbeit mit einem inländischen Rechtsanwalt zu verstehen, der in dem Land ausgebildet wurde und niedergelassen ist, in dem die Dienstleistung erbracht wird.

76 Das wesentliche Merkmal dieser Verpflichtung zu einvernehmlichem Handeln liegt also in der beruflichen Zusammenarbeit oder dem beruflichen Zusammenwirken der beiden Rechtsanwälte, durch die Lücken in den Kenntnissen der deutschen Rechtsordnung und die fehlende Erfahrung mit deren Verfahrensabläufen ausgefüllt werden sollen, um den ordnungsgemäßen Ablauf der gerichtlichen Vertretung zu gewährleisten.

77 Wenn dies so ist, ist es gerechtfertigt, daß die Festlegung der Formen, die dieses Einvernehmen anzunehmen hat, im wesentlichen der Vereinbarung zwischen den Rechtsanwälten vorbehalten bleibt. Beide sind verpflichtet, die Standesregeln des Aufnahmestaates einzuhalten, der dienstleistende Rechtsanwalt ist daneben auch verpflichtet, die ihm im Herkunftsstaat obliegenden Verpflichtungen einzuhalten; beide sind bei Beachtung ihres Standesrechts und in Wahrnehmung ihrer beruflichen Unabhängigkeit in der Lage, gemeinsam die angemessene Ausgestaltung des ihnen übertragenen Mandats zu bestimmen.

78 Denkbar ist sogar, daß der Richtliniengeber — indem er den Begriff im Einvernehmen nicht definierte — die Festlegung der Bedingungen des Einvernehmens der Absprache zwischen den Rechtsanwälten überlassen wollte. Diesen Weg scheinen die Rechtsordnungen der meisten Mitgliedstaaten gegangen zu sein.

79 Ich gehe jedoch nicht so weit zu sagen, daß die Mitgliedstaaten gehindert wären, durch Gesetz den Rahmen dieses Einvernehmens festzulegen, wenn sie dabei nur die schon angeführten Grundsätze beachten.

80 Ein Mitgliedstaat darf also nur solche Verpflichtungen auferlegen, die sachlich geboten sind, um diese berufliche Zusammenarbeit effektiv zu machen; insbesondere darf die eventuell vorgesehene Ausgestaltung des Einvernehmens den dienstleistenden Rechtsanwalt nicht zu einem bloßen Gehilfen des inländischen Rechtsanwalts machen oder ihn hinsichtlich der von ihm zu besorgenden Rechtsangelegenheit systematisch in eine untergeordnete Stellung versetzen.

81 Die gleichen Überlegungen gelten entsprechend für den Nachweis des Einvernehmens und die Feststellung einer möglichen Verantwortlichkeit des inländischen Rechtsanwalts gegenüber dem zuständigen Gericht.

82 Im übrigen sollte gesagt werden, daß ein Rechtsanwalt eines Mitgliedstaates in der Praxis unabhängig von der Verpflichtung zu einvernehmlichem Handeln dann, wenn er sich Problemen im Zusammenhang mit der Rechtsordnung des anderen Mitgliedstaates gegenübersieht, wohl freiwillig Kontakt mit einem in diesem Mitgliedstaat niedergelassenen Rechtsanwalt aufnehmen und mit ihm einen angemessenen Modus der Zusammenarbeit entwickeln wird.

83 Im Lichte dieser allgemeinen Überlegungen lassen sich die Probleme, die durch die Rügen der Kommission hinsichtlich der in den deutschen Rechtsvorschriften vorgeschriebenen Ausgestaltung des Einvernehmens aufgeworfen werden, ohne Schwierigkeit lösen.

84 Die Kommission beanstandet an der Ausgestaltung des Einvernehmens durch die deutschen Rechtsvorschriften im wesentlichen die folgenden vier Punkte:

1) Die Verpflichtung des dienstleistenden Rechtsanwalts, im Einvernehmen mit einem deutschen Rechtsanwalt zu handeln, der selbst in dem Verfahren Bevollmächtigter oder Verteidiger ist (§ 4 Absatz 1 Satz 1 des Durchführungsgesetzes);

2) die Bedingung, daß er in einer mündlichen Verhandlung oder einer Hauptverhandlung nur in Begleitung des deutschen Rechtsanwalts auftreten darf (§ 4 Absatz 1 Satz 2 des Durchführungsgesetzes) ;

3) das Erfordernis, daß das Einvernehmen bei Vornahme jeder einzelnen Handlung nachzuweisen ist, unter Androhung der Unwirksamkeit der Handlung, wobei indessen in der mündlichen Verhandlung oder der Hauptverhandlung... das Einvernehmen als hergestellt [gilt], wenn die Handlung nicht von dem Rechtsanwalt sofort widerrufen oder abgeändert wird (Artikel 4 Absatz 2 des Durchführungsgesetzes);

4) die Verpflichtung, sich bei Besuchen von Gefangenen von einem deutschen Rechtsanwalt begleiten zu lassen und das Verbot, mit diesen — außer über den Rechtsanwalt — schriftlich zu verkehren (Artikel 4 Absatz 1 Satz 2 letzter Halbsatz).

85 Insgesamt ist die Kommission der Auffassung, das Durchführungsgesetz überschreite durch diese Ausgestaltung des Einvernehmens die vom EWG-Vertrag und der Richtlinie gezogenen Grenzen, da es über das hinausgehe, was durch das Erfordernis des einvernehmlichen Handelns geboten sei.

86 Die Bundesregierung hingegen beruft sich auf die Tatsache, daß der deutsche Rechtsanwalt, wie es gemäß Artikel 5 zweiter Gedankenstrich der Richtlinie zulässig sei, die volle Verantwortung gegenüber den zuständigen Gerichten trage; die Ausgestaltung des Einvernehmens gemäß § 4 Absätze 1 und 2 des Durchführungsgesetzes sei notwendig, damit der deutsche Rechtsanwalt diese Verantwortung voll übernehmen könne.

87 Da insbesondere die Dynamik der gerichtlichen Verfahren häufig sofortige Reaktionen und angemessenes Handeln des Vertreters notwendig mache, bedürfe es in hohem Maße berufsmäßiger Prozeßbevollmächtigter oder Verteidiger, die über gründliche Kenntnisse des innerstaatlichen Rechts verfügten, was bei dem dienstleistenden Rechtsanwalt nicht der Fall sei.

88 Die fehlenden Kenntnisse des ausländischen Rechtsanwalts werden nach Auffassung der Bundesregierung durch die Aufklärungs- und Fragepflicht des Gerichts nicht ausgeglichen, da dieses zur Unparteilichkeit verpflichtet sei und da im deutschen Zivilprozeß der Grundsatz gelte, daß die Parteien Herren des Verfahrens seien.

89 Beständen diese Bestimmungen nicht, so wäre der deutsche Rechtsanwalt nach Auffassung der Bundesregierung letztendlich ein bloßer Berater oder Gehilfe des Dienstleistungserbringers ohne Mitwirkungsbefugnisse und könnte seine Verantwortung gegenüber dem zuständigen Gericht nicht tragen.

90 Zur Beurteilung dieses Vorbringens werde ich zunächst versuchen festzustellen, worin diese Verantwortung gegenüber dem angerufenen Gericht besteht, die zu tragen gemäß der Richtlinie gegebenenfalls von dem inländischen Rechtsanwalt verlangt werden kann.

91 Aus Wortlaut und Sinn des Artikels 5 zweiter Gedankenstrich der Richtlinie ergibt sich nun aber, daß sich diese Verantwortung auf das Einvernehmen selbst bezieht. Außerdem bezieht sich die Richtlinie auf die Verantwortung gegenüber dem angerufenen Gericht und nicht auf diejenige gegenüber den Parteien.

92 Ein Mitgliedstaat kann also wohl in diesem Zusammenhang in seinen Rechtsvorschriften insbesondere vorsehen, daß ein inländischer Rechtsanwalt die Verantwortung für den Nachweis trägt, daß der dienstleistende Rechtsanwalt über die erforderlichen Voraussetzungen und Befähigungen verfügt, um in seinem Land und auf dieser Ebene der Gerichtsbarkeit aufzutreten, und daß das erforderliche Einvernehmen vorliegt, sowie dafür, daß die Standesregeln gebührend beachtet werden.

93 Eine solche Verantwortung wäre im äußersten Falle eine disziplinarische.

94 Die Übernahme dieser Verantwortung verlangt aber wohl nicht die Auferlegung der Bedingungen, die insoweit Gegenstand der Klage der Kommission sind, zumindest was die ersten drei Rügen angeht.

95 Hinsichtlich der ersten muß nämlich mit der Kommission angenommen werden, daß die Verpflichtung des Mandanten, zwei Prozeßbevollmächtigte zu benennen, ihm höhere Kosten verursacht und sich als eine Behinderung des freien Dienstleistungsverkehrs auswirkt, die über das Erfordernis des einvernehmlichen Handelns hinausgeht. Die Entscheidung für eine solche Art der Zusammenarbeit zwischen den Rechtsanwälten darf also nicht vorgeschrieben werden, sondern muß dem übereinstimmenden Willen der verschiedenen Beteiligten (Mandant und Rechtsanwälte) überlassen bleiben. Aus dem Wortlaut der Richtlinie ergibt sich im übrigen kein Hinweis, der für die in der deutschen Regelung gewählte Lösung spräche; im Gegenteil deutet die Tatsache, daß in ihr einfach vom Handeln im Einvernehmen mit einem bei dem angerufenen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt die Rede ist, in die andere Richtung.

96 Auch das Erfordernis der ständigen physischen Anwesenheit des deutschen Rechtsanwalts steht völlig außer Verhältnis zu den Zielsetzungen der Verpflichtung zu einvernehmlichem Handeln und ist im übrigen in Artikel 4 Absatz 1 Satz 2 des Durchführungsgesetzes selbst klar als eine zusätzliche Voraussetzung gegenüber dem normalen Bereich des einvernehmlichen Handelns formuliert.

97 Schließlich stellt das Erfordernis, daß das Einvernehmen bei Vornahme jeder einzelnen Handlung nachzuweisen ist, für den dienstleistenden Rechtsanwalt eine Zwangsjacke dar: Es schaltet seine Selbständigkeit völlig aus, indem es ihn daran hindert, in den Grenzen des Einvernehmens selbständig gültige Handlungen vorzunehmen, beseitigt die Verantwortung, die ihm aufgrund der berufsständischen Regeln obliegt, und macht es unmöglich, daß der Nachweis des Einvernehmens vor Aufnahme seiner Tätigkeit erbracht werden und bis zu einem Widerruf fortgelten kann.

98 Mit einem Wort: Es ist klar, daß die gegebenenfalls vom deutschen Rechtsanwalt zu tragende Verantwortung für das Einvernehmen mit dem Dienstleistungserbringer durch weniger einschränkende Maßnahmen sichergestellt werden kann, als sie in der deutschen Regelung vorgesehen sind.

99 Aus dem gesamten Arsenal der Diskussion um die Unkenntnis des inländischen Rechts schließlich hat der deutsche Gesetzgeber die Atombombe gewählt, wo die Verwendung von mehr konventionellen Waffen genügt hätte.

100 Beim Verkehr mit Gefangenen scheint mir der Fall anders zu liegen.

101 Hier können schwerwiegende Gründe des Allgemeininteresses — insbesondere Gründe der öffentlichen Sicherheit — es rechtfertigen, daß für die Besuche von und den Schriftverkehr mit Gefangenen ein Einvernehmen der Art, wie es das Durchfuhrungsgesetz vorsieht, vorgeschrieben wird, das es dem deutschen Rechtsanwalt ermöglicht, diese Tätigkeiten aus der Nähe zu beaufsichtigen und die entsprechende Verantwortung zu übernehmen.

102 Gleichwohl geht die Rüge der Kommission hinsichtlich dieser Bestimmung meines Erachtens nicht völlig fehl. Die genannten Erfordernisse werden dort nämlich unterschiedslos aufgestellt, während sie auf die Fälle beschränkt sein müßten, in denen sie aus Gründen des Allgemeininteresses, insbesondere solchen der öffentlichen Sicherheit, geboten sind. Eine Abgrenzung dieser Fälle könnte zum Beispiel aufgrund der Art der Straftat erfolgen.

C — Die entsprechende Anwendung von § 52 Absatz 2 der Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) (Grundsatz der Zulassung bei einem Gericht eines bestimmten Bezirks)

103 Die Kommission trägt vor, § 4 Absatz 3 des Durchführungsgesetzes habe, indem er eine entsprechende Anwendung des § 52 Absatz 2 BRAO vorsehe, zur Folge, daß in den Fällen, in denen nach deutschem Recht die Vertretung durch einen Rechtsanwalt geboten sei, der dienstleistende Rechtsanwalt nur eine einzige Befugnis habe, nämlich im Beistand eines bei diesem Gericht zugelassenen deutschen Rechtsanwalts in der mündlichen Verhandlung Ausführungen zu machen.

104 Dies folge aus § 52 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2.

105 Diese Beschränkung, die sehr viel schwerwiegender sei, als der in § 4 Absätze 1 und 2 des Durchführungsgesetzes vorgesehene Mechanismus des Einvernehmens, betreffe gemäß § 78 Absatz 1 ZPO die weitaus überwiegende Zahl aller Zivilprozesse, nämlich diejenigen vor allen Landgerichten und den Gerichten des höheren Rechtszuges (den Oberlandesgerichten, dem Bayerischen Obersten Landesgericht und dem Bundesgerichtshof) sowie den Familiengerichten.

106 Die Kommission ist der Auffassung, gemäß Artikel 5 der Richtlinie dürfe der freie Dienstleistungsverkehr der Rechtsanwälte nicht auf Ausführungen in der mündlichen Verhandlung im Beistand des zugelassenen Rechtsanwalts beschränkt werden.

107 Die Kritik der Kommission scheint auf die Rechtsprechung des Gerichtshofes in dem Urteil Webb gestützt zu sein. Dort wird darauf hingewiesen, daß Artikel 60 Absatz 3 EWG-Vertrag in erster Linie dem Leistungserbringer ermöglichen soll, seine Tätigkeit in dem Mitgliedstaat, in dem die Leistung erbracht wird, ohne Diskriminierung gegenüber den Staatsangehörigen dieses Staates auszuüben; sodann wird festgestellt, daß dieses Diskriminierungsverbot hingegen nicht [impliziert], daß jede für die Staatsangehörigen dieses Staats geltende nationale Regelung, die normalerweise eine Dauertätigkeit von in diesem Staat ansässigen Unternehmen zum Gegenstand hat, in vollem Umfang auf zeitlich begrenzte Tätigkeiten angewandt werden könnte, die von in anderen Mitgliedstaaten ansässigen Unternehmen ausgeübt werden (Randnummer 16 der Entscheidungsgründe).

108 Im Hinblick hierauf ist die Kommission der Auffassung, die dienstleistenden Rechtsanwälte müßten, vorbehaltlich des in Artikel 5 der Richtlinie vorgesehenen Einvernehmens, den deutschen Rechtsanwälten gleichgestellt werden, die bei dem Gericht zugelassen seien, vor dem sie zur Erbringung einer Dienstleistung auftreten wollten.

109 Die Kommission versucht darzutun, daß die dienstleistenden Rechtsanwälte dadurch gegenüber ihren deutschen Kollegen nicht privilegiert würden.

110 Zunächst befinde sich der dienstleistende Rechtsanwalt nicht in der gleichen Situation wie der deutsche Rechtsanwalt.

111 Letzterer habe den Mittelpunkt seiner beruflichen Tätigkeit am Ort seiner Niederlassung in der Bundesrepublik Deutschland; seine Zulassung bei zumindest einem der Gerichte im örtlichen Bereich dieser Niederlassung entspreche in den meisten Fällen den Bedürfnissen seiner Berufspraxis und seiner Mandanten. Die Lage eines Rechtsanwalts, der eine Dienstleistung in der Bundesrepublik Deutschland erbringe, sei hingegen dadurch gekennzeichnet, daß er in diesem Staat keine Niederlassung besitze und bei keinem seiner Gerichte zugelassen sei.

112 Außerdem unterscheide sich die dienstleistende Tätigkeit ihrer Natur nach von der Tätigkeit eines Rechtsanwalts, der im eigenen Land von seiner Kanzlei aus tätig sei.

113 Die Kommission macht schließlich geltend, das Interesse an einer geordneten Rechtspflege könne die sich aus den deutschen Rechtsvorschriften ergebende Beschränkung nicht rechtfertigen. Sie verweist dabei auf die bisherige Erfahrung und die Erwartungen, die vernünftigerweise hinsichtlich des zukünftigen Umfangs der Dienstleistungen von Rechtsanwälten in anderen Mitgliedstaaten angestellt werden könnten. Sie führt weiter aus, die für die geordnete Abwicklung eines Rechtsstreits erforderliche Verbindung zwischen dem Gericht und dem Rechtsanwalt werde dadurch hinreichend gewährleistet, daß der dienstleistende Rechtsanwalt einen deutschen Rechtsanwalt als Zustellungsbevollmächtigten benennen müsse, sobald er in Verfahren vor Gerichten tätig werde. Zur Verstärkung dieser Gewährleistung könnte vorgeschrieben werden, daß der gewählte Zustellungsbevollmächtigte ein bei dem jeweiligen Gericht zugelassener deutscher Rechtsanwalt sein müsse.

114 Die Bundesregierung führt aus, das Lokalisationsprinzip für Rechtsanwälte sei im Interesse der geordneten Rechtspflege eingeführt worden und diene der Verbindung zwischen den Rechtsanwälten und den Gerichten sowie der Erleichterung der schnellen und ordnungsgemäßen Abwicklung der Prozesse. Aufgrund dieses Prinzips könne ein deutscher Rechtsanwalt, soweit § 78 Absatz 1 ZPO anwendbar sei, nicht Prozeßbevollmächtigter in einem Zivilrechtsstreit sein, wenn er nicht bei dem Gericht, bei dem der Rechtsstreit anhängig sei, zugelassen sei; wenn er sich gleichwohl an dem Verfahren beteiligen wolle, sei er auf die Befugnisse nach § 52 Absatz 2 BRAO verwiesen. Deshalb bedeute die Bestimmung des § 4 Absatz 3 des Durchführungsgesetzes nur, daß die dienstleistenden Rechtsanwälte genauso behandelt würden wie die deutschen Rechtsanwälte; sie verstoße demgemäß nicht gegen das Gemeinschaftsrecht. Müsse der dienstleistende Rechtsanwalt dem bei dem angerufenen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt gleichgestellt werden, so wäre dies im Gegenteil eine eindeutige Schlechterstellung der deutschen Rechtsanwälte gegenüber ihren Kollegen aus anderen Mitgliedstaaten. Hierzu führt die Bundesregierung als besonders einleuchtendes Beispiel den Bundesgerichtshof an, bei dem nur 22 spezialisierte deutsche Rechtsanwälte zugelassen seien, neben denen dann ganz einfach alle Rechtsanwälte aus den anderen Mitgliedstaaten als Prozeßbevollmächtigte auftreten dürften.

115 Unter Berücksichtigung des gegenwärtigen Stands des Gemeinschaftsrechts ist die Rüge der Kommission in diesem Punkt als unbegründet zu verwerfen.

116 Wie der Gerichtshof in dem Urteil Klopp vom 12. Juli 1984 festgestellt hat, steht es jedem Mitgliedstaat in Ermangelung besonderer gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften in diesem Bereich frei, die Ausübung des Rechtsanwaltsberufs für sein Hoheitsgebiet zu regeln.

117 In diesem Urteil (Randnummer 20 der Entscheidungsgründe) wird weiter eingeräumt: Angesichts der Besonderheiten des Rechtsanwaltsberufs ist... dem Aufnahmemitgliedstaat das Recht zuzubilligen, den in seinem Hoheitsgebiet zugelassenen Rechtsanwälten im Interesse einer geordneten Rechtspflege vorzuschreiben, ihre Tätigkeit so auszuüben, daß sie ausreichenden Kontakt zu ihren Mandanten und zu den Gerichten unterhalten und daß sie die Standesregeln beachten.

118 Es trifft zwar zu, daß sich die zitierten Feststellungen auf einen Fall des Niederlassungsrechts bezogen.

119 Die niedergelegten Prinzipien können jedoch auf den Bereich des freien Dienstleistungsverkehrs übertragen werden, für den der Artikel 52 Absatz 2 entsprechende Grundsatz der Inländerbehandlung bzw. des Diskriminierungsverbots in Artikel 60 Absatz 3 EWG-Vertrag verankert ist.

120 Entscheidend ist, daß die in den nationalen Rechtsvorschriften aufgestellten Bedingungen nicht dazu führen, daß die Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten an der tatsächlichen Ausübung ihres durch den Vertrag gewährleisteten Rechts gehindert werden (Urteil Klopp, Randnummer 20 der Entscheidungsgründe, letzter Satz).

121 Im vorliegenden Fall können nun aber die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Rechtsanwälte ihre Dienstleistungen unter den gleichen Voraussetzungen erbringen wie jeder nicht bei dem angerufenen Gericht zugelassene deutsche Rechtsanwalt.

122 Es handelt sich also im vorliegenden Fall um Rechtsvorschriften, die unterschiedslos für die deutschen Staatsangehörigen und die Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten gelten und deren Inhalt und Ziele nicht die Annahme gestatten, daß sie zu diskriminierenden Zwecken erlassen worden sind oder derartige Wirkungen entfalten.

123 Im übrigen können sich die Rechtsanwälte aus den anderen Mitgliedstaaten, wenn sie von ihrem Niederlassungsrecht in Deutschland Gebrauch machen, bei einem deutschen Gericht zulassen lassen; sie befinden sich dann in der gleichen Situation wie ihre deutschen Kollegen und sind denselben Beschränkungen unterworfen. Diesen Beschränkungen würden sie — folgte man dem Standpunkt der Kommission — entgehen, wenn sie sich, anstatt sich niederzulassen, auf eine gelegentliche Dienstleistung beschränkten. Wir kämen dann zu einer Situation wie derjenigen, die nach dem Urteil Van Binsbergen vom 3. Dezember 1974 dadurch vermieden werden darf, daß für alle Personen, die im Gebiet des Staates, in dem die Leistung erbracht wird, ansässig sind, verbindliche Regelungen angewandt werden.

124 Im übrigen würde — angenommen, in der Gemeinschaft bestünde schon ein einheitlicher Rechtsraum — die Verankerung eines Lokalisationsprinzips auf Gemeinschaftsebene die Rechtsanwälte nicht unbedingt in eine schlechtere Lage bringen, als sie jetzt für die dienstleistenden Rechtsanwälte besteht (auch wenn dann nicht mehr von Dienstleistungen im Sinne des Gemeinschaftsrechts gesprochen werden könnte).

125 Die Kommission hat von der Erwiderung an noch eingeräumt, es wäre denkbar, die beim Bundesgerichtshof bestehende Lage von ihrer Rüge auszunehmen. Ich sehe jedoch keinen hinreichend überzeugenden Grund für eine solche Anwendung unterschiedlicher Kriterien.

V — Antrag

126 Ich schlage Ihnen demgemäß vor festzustellen, daß die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus den Artikeln 59 und 60 EWG-Vertrag und aus der Richtlinie 77/249/EWG des Rates vom 22. März 1977 zur Erleichterung der tatsächlichen Ausübung des freien Dienstleistungsverkehrs der Rechtsanwälte verstößt, indem sie

a) vorschreibt, daß der Rechtsanwalt eines anderen Mitgliedstaates, der in der Bundesrepublik Deutschland in der Form der Dienstleistung Tätigkeiten ausübt, die mit der Vertretung oder der Verteidigung eines Mandanten im Bereich der Rechtspflege verbunden sind, in Fällen, in denen nach deutschem Recht kein Anwaltszwang besteht, nur im Einvernehmen mit einem inländischen Rechtsanwalt handeln darf;

b) verlangt, daß der deutsche Rechtsanwalt, mit dem der dienstleistende Rechtsanwalt im Einvernehmen handeln muß, selbst in dem Verfahren Bevollmächtigter oder Verteidiger sein muß;

c) verbietet, daß der dienstleistende Rechtsanwalt in einer mündlichen Verhandlung oder einer Hauptverhandlung ohne Begleitung dieses deutschen Rechtsanwalts auftritt;

d) verlangt, daß das erforderliche Einvernehmen bei Vornahme jeder einzelnen Handlung nachzuweisen ist, unter Androhung der Unwirksamkeit der Handlung;

e) unter allen Umständen und nicht nur dann, wenn schwerwiegende Gründe des Allgemeininteresses dies rechtfertigen, verbietet, daß der dienstleistende Rechtsanwalt einen Gefangenen ohne Begleitung dieses deutschen Rechtsanwalts besucht und mit dem Gefangenen anders als über diesen Rechtsanwalt schriftlich verkehrt.

127 Im übrigen ist die Klage abzuweisen.

128 Da die Bundesrepublik Deutschland jedoch hinsichtlich der Mehrzahl der Rügen unterlegen ist, sollten ihr die gesamten Kosten des Verfahrens auferlegt werden.