Landgericht Potsdam Urteil vom 22.11.2017 – 2 O 241/17

I.

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Potsdam vom 01.09.2017 – Az. 2 O 241/17 - wird bestätigt.

II.

Die Verfügungsbeklagte trägt die weiteren Kosten des Verfahrens.

Der Verfügungskläger, ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung auf das Einhalten der Regeln eines lauteren Wettbewerbs gehört, (im folgenden: Kläger) nimmt die Verfügungsbeklagte (im folgenden: Beklagte) auf Unterlassen eines Wettbewerbsverstoßes in Anspruch.

Die Beklagte warb im Mai 2017 im Internet u. a. für „Body Detox Tee“. Auf die Abmahnung des Klägers vom 22.05.2017 hin gab sie, anwaltlich auch bereits damals durch ihre jetzigen Verfahrensbevollmächtigten vertreten, am 31.05.2017 eine Unterlassungserklärung ab, mit der sie sich u. a. verpflichtete, es bei Vermeidung einer vom Kläger zu beziffernden angemessenen Vertragsstrafe zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu werben „Beim Kauf eines DetoxTeas/Set auf www....de gibt’s mit dem Code „spring“ den True Happiness Tea geschenkt“. Dem Schreiben der Beklagtenbevollmächtigten war eine von der Beklagten am 29.05.2017 unterzeichnete, auf die jetzigen Beklagtenvertreter ausgestellte Vollmacht beigefügt. Wegen ihres weiteren Inhaltes wird auf die genannte Unterlassungserklärung der Beklagten sowie die Vollmacht vom 29.05.2017 verwiesen

Der Kläger hat die Unterlassungserklärung mit Schreiben vom 06.07.2017 angenommen.

Die Beklagte hat die verfahrensgegenständliche Werbung in der Folgezeit weiter vorgenommen.

Mit anwaltlichen Schreiben vom 07.08.2017 an die Beklagte persönlich rügte der Kläger die Verletzung der Unterlassungserklärung vom 31.05.2017, forderte zur Zahlung einer angemessenen Vertragsstrafe sowie zur Abgabe eines höheren Vertragsstrafeversprechens als bisher auf. Die Beklagte reagierte hierauf nicht.

Der Kläger behauptet, er habe die Fortsetzung der verfahrensgegenständlichen Werbung durch die Beklagte am 03.08.2017 festgestellt. Die Beklagte verstoße durch diese Werbung gegen §§ 4 Nr. 11, 5 I, 3 UWG, 11 I Nr. 1 LFGB i.V.m. Art. 7 I b) LMIV. Bei der Bezeichnung “Detox” handele es sich um eine gesundheitsbezogene Angabe. Diese wettbewerbswidrige Handlung der Beklagten sei geeignet, den Wettbewerb auf dem Markt spürbar zu beeinträchtigen. Durch den erneuten Wettbewerbsverstoß sei trotz der abgegebenen Unterlassungserklärung ein neuer gesetzlicher Anspruch des Klägers auf Unterlassung entstanden, daneben bestehe auch der Unterlassungsanspruch aus dem Unterlassungsvertrag vom 31.05.2017.

Dem am 21.08.2017 eingegangenen Antrag des Klägers entsprechend ist der Beklagten mit Beschlußverfügung vom 01.09.2017 untersagt worden, im geschäftlichen Verkehr für Tee unter Verwendung der Bezeichnung „Detox“, insbesondere mit folgender Aussage „Beim Kauf eines Detox Teas/Set auf www.....de gibt`s mit dem Code „spring“ den True Happiness Tea geschenkt“, zu werben. Dieser Beschluß wurde dem Klägervertreter am 05.09.29017 zugestellt.

Dieser hat die einstweilige Verfügung der Beklagten selbst am 12.09.2017 durch die Gerichtsvollzieherin zustellen lassen. Darüber hinaus hat er die Beschlußverfügung den jetzigen Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten am 07.09.2017 von Anwalt zu Anwalt und vorab per Fax übermittelt. Das beigefügte Empfangsbekenntnis haben die jetzigen Verfahrensbevollmächtigten der Beklagten nicht zurückgeschickt.

Stattdessen ließ sie mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 11.10.2017 und 17.10.2017 den Kläger zum Verzicht auf seine Rechte aus der einstweiligen Verfügung und Herausgabe des Titels auffordern, da der Kläger die Vollziehungsfrist nicht eingehalten habe.

Der Kläger ist der Ansicht, die Zustellung der Beschlußverfügung an die Beklagte sei ordnungsgemäß, da die angezeigte Bevollmächtigung ihrer Vertreter mit Abgabe der Unterlassungserklärung vom 31.05.2017 ihre Erledigung gefunden habe. Die Feststellung des zweiten Verstoßes stelle einen neuen Vorgang dar, kein Wiederaufleben des bisherigen.

Der Kläger beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 01.09.2017 zu bestätigen.

Die Beklagte beantragt,

1.

die durch Beschluß des Landgerichts Potsdam vom 01.09.2017 verkündete einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlaß zurückzuweisen,

2.

der Beklagten sämtliche vollstreckbaren Ausfertigungen des Beschlusses des Landgerichts Potsdam vom 01.09.2017 herauszugeben.

Sie meint, die einstweilige Verfügung sei aufzuheben, da der Kläger die Vollziehungsfrist des § 929 II ZPO nicht eingehalten habe. Die Zustellung hätte zwingend an die Bevollmächtigten der Beklagten erfolgen müssen, da die mit Schreiben der anwaltlichen Vertreter der Beklagten vom 31.05.2017 übermittelte Vollmacht fortbestanden habe. Außerdem fehle dem Unterlassungsantrag angesichts der bereits von der Beklagten abgegebenen Unterlassungserklärung das Rechtsschutzbedürfnis. Letztlich liege der Beklagten auch kein Wettbewerbsverstoß zur Last, da sie lediglich den vom Hersteller gewählten Produktnamen „Detox Tea/Set“ nenne, aber ersichtlich nicht für eine mit dem Produkt einhergehende Wirkung werbe. Dies tue allenfalls der Hersteller des Produkts. Nur diesen treffe die Verantwortung für eine ordnungs- und wettbewerbsgemäße Beschreibung seines Produkts.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die beiderseits eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 15.11.2017 Bezug genommen.

I.

Die Beschlußverfügung war nicht nach §§ 927, 929 II, 936 ZPO wegen nicht eingehaltener Vollziehungsfrist aufzuheben.

Die einmonatige Vollziehungsfrist des § 929 II ZPO begann mit der Zustellung des Beschlusses vom 01.09.2017 an den Klägerbevollmächtigten zu laufen.

Für die Entscheidung kann es dahinstehen, ob die auf die Beklagtenvertreter ausgestellte Vollmacht der Beklagten, die dem Kläger mit anwaltlichem Schreiben vom 31.05.2017 übermittelt wurde, auch nach Abgabe der Unterlassungserklärung durch die Beklagte fortdauerte, so daß eine Zustellung der Beschlußverfügung statt an die Beklagte direkt an ihre Bevollmächtigten zu erfolgen hatte.

Unstreitig hat der Kläger die einstweilige Verfügung nicht nur der Beklagten persönlich am 12.09.2017 durch die Gerichtsvollzieherin zustellen lassen, sondern sie am 07.09.2017 auch den jetzigen Beklagtenvertretern übermittelt. Der Beklagtenvertreter hat den Erhalt in der mündlichen Verhandlung auf Nachfrage des Gerichts bestätigt. Selbst wenn der Auffassung der Beklagten zu folgen wäre, daß die einmal erteilte Vollmacht fortbestehe und damit eine nicht ordnungsgemäße Zustellung der Beschlußverfügung an die Beklagte persönlich erfolgt wäre, weil die Zustellung an ihre Bevollmächtigten zu bewirken gewesen wäre, wäre dieser Verstoß gegen die Zustellungsvorschriften nach § 189 ZPO geheilt. § 189 ZPO bestimmt, daß ein Dokument, daß unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen ist, in dem Zeitpunkt als zugestellt gilt, in dem das Dokument der Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß gerichtet werden konnte tatsächlich zugegangen ist. Entgegen der Ansicht des Beklagtenvertreters ist im Rahmen des § 189 ZPO nicht erforderlich, daß das zuzustellende Schriftstück durch den Gerichtsvollzieher zugestellt wird, um die Heilung eines Zustellungsmangels herbeizuführen. Entscheidend ist, daß der Adressat das Dokument „in die Hand bekommen“ und dadurch die Möglichkeit erhalten hat, von seinem Inhalt Kenntnis zu nehmen (vgl. Zöller, ZPO, 31. Auflage 2016, Anm. 4 zu § 189 ZPO m.w.N.). Diese Situation hat der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung eingeräumt. Die vom Beklagtenvertreter für seine Auffassung herangezogene Entscheidung des OLG Köln zum Az. 6 U 131/00 datiert vom 20.12.2000; die seit dem 21.10.2005 geltende Fassung des § 189 ZPO sieht eine Heilung im Gegensatz zur vorherigen Rechtslage vor.

II.

Auch der Widerspruch der Beklagten gegen die Beschlußverfügung hat keinen Erfolg, da der Beklagten die verfahrensgegenständliche Werbung zu Recht untersagt wurde.

Obwohl die Beklagte wegen eines bereits vorher begangenen mit dem verfahrensgegenständlichen identischen Wettbewerbsverstoßes unter dem 31.05.2017 eine vertragsstrafenbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat, fehlt dem Verfügungsantrag nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Es entsteht vielmehr durch den erneuten Verstoß ein neuer gesetzlicher Unterlassungsanspruch, der durch das fortbestehende Vertragsstrafeversprechen nicht berührt wird (vgl. hierzu Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 35. Auflage 2017, Anm. 1.213 zu § 12 UWG). Daneben besteht auch der vertragliche Unterlassungsanspruch aus dem Vertragsstrafeversprechen.

Abgesehen davon, daß die Beklagte gegenüber diesem vom Kläger auch geltend gemachten vertraglichen Unterlassungsanspruch ohnehin nicht erfolgreich einwenden kann, es liege kein wettbewerbswidriges Verhalten vor, da der Unterwerfungsvertrag diesen Einwand nach seinem Zweck gerade ausschließen soll (vgl. Köhler/Bornkamm, a. a. O., Anm. 1.214 zu § 12 UWG), hat die Beklagte durch die verfahrensgegenständliche Werbung gegen § 5 II Nr. 1 UWG verstoßen.

Die durch die Beklagte vorgenommene Werbung für „Detox Tea“ stellt eine irreführende geschäftliche Handlung im Sinne der §§ 2 I Nr. 1, 5 I UWG dar, denn die Beklagte täuscht über ein wesentliches Merkmal der beworbenen Ware.

Mit dem Begriff „Detox“ verbinden die von der Werbung für den Tee angesprochenen Verkehrskreise eine entgiftende Wirkung, die dem von der Beklagten beworbenen Produkt unstreitig nicht zukommt.

Daß der Kläger von dem weiter anhaltenden Wettbewerbsverstoß der Beklagten erst am 03.08.2017 Kenntnis erlangt hat – und damit zur Zeit des Antrags auf Erlaß der einstweiligen Verfügung der erforderliche Verfügungsgrund vorlag -, hat er mit der eidesstattlichen Versicherung seines Mitarbeiters P. K. vom 10.11.2017 glaubhaft gemacht.

Der Einwand der Beklagten, aus dieser eidesstattlichen Versicherung ergebe sich nicht, ob der Auftrag zur Nachforschung seitens des Klägers nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt erteilt worden sei, ist unerheblich, denn entscheidend ist nicht die Erteilung eines solchen Überprüfungsauftrags, sondern der Zeitpunkt, zu dem diese Überprüfung tatsächlich stattgefunden hat. Das – noch dazu mit Nichtwissen erfolgte – Bestreiten der Beklagten, daß nicht bereits ein anderer Mitarbeiter des Klägers bereits zu einem Zeitpunkt vor dem 03.08.2017 eine Überprüfung der Fortdauer des Wettbewerbsverstoßes der Beklagten vorgenommen habe, ist ersichtlich ins Blaue hinein vorgenommen worden und deshalb prozessual unerheblich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 I ZPO.