Landgericht Potsdam Urteil vom 24.11.2017 – 6 O 36/17

1. a) Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug, VW Tiguan 2,0 L TDI, FIN: WVGZZZ5NZEW116905 zu liefern Zug um Zug gegen Rückgabe des genannten Fahrzeugs und Zahlung von 7.548 €.

b) Es wird festgestellt, dass die Beklagte mit der Rücknahme des in lit. a) näher bezeichneten Fahrzeugs in Verzug ist.

c) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger ein Viertel und die Beklagte drei Viertel zu tragen.

3. Das Urteil vorläufig vollstreckbar, für den Kläger aber nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 40.000 €. Der Kläger kann die Vollstreckung der Beklagten abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Der Streitwert wird abschließend auf 45.000,00 € festgesetzt.

Der Kläger begehrt im Zusammenhang mit dem so genannten VW-Abgas-Skandal die Nachlieferung eines mangelfreien Kfz.

Der Kläger kaufte am 4. März 2014 bei der Beklagten einen Neuwagen „5N225U/E6C/W6C 2 T2T50 Tiguan ‚CUP‘ 4MOTION BM Techn. 2,0 l TDI 130 kW (177 PS) 6-Gang, 130 kW Deep Black Perleffekt, Titanschwarz/Schwarz/Perlgrau“ für einen Gesamtbetrag von 37.050 € und Inzahlungnahme eines Gebrauchtwagens im Wert von 250 €.

Die Beklagte lieferte dem Kläger das am 27. Mai 2014 erstmals zugelassene Fahrzeug am 31. Mai 2014 ein Fahrzeug der genannten Art mit der Fahrgestellnummer WVGZZZ5NZEW116905 aus. Dieses war mit einem VW-Dieselmotor des Typs EA189 versehen.

Im Januar 2016 informierte der Hersteller den Kläger darüber, dass der in seinem Fahrzeug verbaute Motor „von einer Software betroffen ist, durch welche die Stickoxidwerte (NOx) im Vergleich zwischen Prüfstandlauf (NEFZ) und realem Fahrbetrieb verschlechtert werden.“ Vorangegangen war dem, dass das Kraftfahrtbundesamt im Oktober 2015 dem Hersteller auferlegt hatte, die genannte Software, die es als unzulässige Abschaltvorrichtung einstuft, zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen.

Mit Anwaltsschreiben vom 3. August 2016 setzte der Kläger der Beklagten eine Nachfrist zur Neulieferung eines mangelfreien und vertragsgemäßen Neuwagens bis zum 14. September 2016.

Der Kläger ist der Auffassung, das Fahrzeug sei mangelhaft. Es sei die Einhaltung der Euro-5-Norm vereinbart. Diese Eigenschaft habe der Hersteller in öffentlichen Aussagen immer wieder hervorgehoben und auch der Verkaufsberater der Beklagten. Daran fehle es. Zudem sei das Nichtvorhandensein der Abschaltvorrichtung eine übliche Beschaffenheit. Auch leide das Fahrzeug an einem nicht behebbaren Rechtsmangel, da seine Stilllegung drohe. In der Folge könne er die Neulieferung eines mangelfreien Fahrzeugs verlangen, die weder unmöglich sei noch absolut oder relativ unverhältnismäßig. Die Beklagte könne ihm schlicht ein neueres Modell liefern; dieses gehöre der gleichen Gattung an nicht zuletzt mit Blick auf Ziffer IV.6 der Hersteller-einheitlichen Neuwagen-Verkaufsbedingungen der Beklagten. Die Nachbesserung durch ein Softwareupdate sei nicht zur Problembehandlung ausreichend, zudem verbleibe zum einen das Risiko von Motorschäden und eines erhöhten Kraftstoffverbrauchs und zum anderen der Makel des manipulierten Fahrzeugs und der Verdacht eines weniger leistungsstarken Motors, was sich in einem merkantilen Minderwert niederschlage. Auch sei ihm weder das Zuwarten auf die Freigabe des angekündigten Updates zuzumuten gewesen noch der Rückgriff ausgerechnet auf eine Lösung des ihn täuschenden Hersteller. Das Fahrzeug weise einen Kilometerstand von ca. 51.000 km auf.

Der Kläger beantragt nach Klarstellung des Antrags zu 3 nunmehr,

1. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein mangelfreies fabrikneues typengleiches Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug, VW Tiguan 2,0 L TDI, FIN: WVGZZZ5NZEW116905 Zug um Zug gegen Rückgabe des genannten Fahrzeugs;

2. festzustellen, dass die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1 näher bezeichneten Fahrzeugs in Verzug ist;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.434,74 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, das gelieferte Fahrzeug sei bei Gefahrübergang nicht mangelbehaftet gewesen. Jedenfalls sei es dies aber jetzt nicht mehr, nachdem das Softwareupdate die angeführten Probleme nunmehr behebe ohne Nachteile für den Motor oder seine Verbrauchswerte zu Kosten von weniger als 100 Euro und einem Zeitaufwand von weniger als einer Stunde und ohne, dass ein merkantiler Minderwert verbleibe. Eine Beschaffenheitsvereinbarung sei nicht getroffen. Das Fahrzeug eigne sich auch für den vom Vertrag vorausgesetzten Zweck ebenso wie für die übliche Verwendung. Es erfülle alle Voraussetzungen der Typengenehmigung, die nur die Einhaltung von „Laborbedingungen“ voraussetze. Es sei auch technisch sicher und uneingeschränkt gebrauchstauglich und weiterhin steuervergünstigt. Zudem sei die Nachlieferung eines mangelfreien Fahrzeugs unmöglich; eines dieser Serie werde nicht mehr hergestellt, die aktuelle Serie unterscheide sich gravierend hiervon. Aus der genannten Klausel könne der Kläger nichts herleiten, da sie nur zugunsten des Verkäufers gelte und auf die „Lieferzeit“ beschränkt sei. Jedenfalls sei die Nachlieferung ihr als unverhältnismäßig nicht zuzumuten nicht zuletzt mit den gegenüber dem Neukaufpreis von etwa 45.000 € deutlich geringeren Kosten des Softwareupdates, was auch die Unerheblichkeit des Mangels indiziere. Angesichts des Nachlieferungsverlangens auf ein entsprechendes Fahrzeug desselben Herstellers könne der Kläger auch nicht geltend machen, er sei sonst auf die Nachbesserung durch genau diesen Hersteller verwiesen. Ein Schadensersatzanspruch bestehe schon mangels Prospekthaftung, zudem aber mangels Kausalität zwischen den Herstelleräußerungen und dem Kaufvertragsschluss nicht, zumal sie selbst die Motorenkonfiguration nicht zu vertreten habe und der Hersteller nicht ihr Erfüllungsgehilfe sei. Jedenfalls müsse der Kläger die von ihm gezogenen Nutzungen vergüten. Das Fahrzeug sei ihr nie in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten worden. Die Rechtsanwaltskosten seien nicht verzugsbedingt entstanden.

I.

Die Klage ist zulässig, auch soweit der Kläger die Feststellung begehrt, die Beklagte befinde sich im Annahmeverzug mit der Rücknahme des mangelbehafteten Fahrzeugs. Die Feststellung des Gläubigerverzugs wird allgemein aus Gründen der Prozessökonomie aufgrund der Vereinfachung der Zwangsvollstreckung einer Zug-um-Zug-Leistung gemäß §§ 756, 765 ZPO als zulässig angesehen (vgl. nur BGH, Urteil vom 19.04.2000, XII ZR 332/97, NJW 2000, 2280).

II.

Die Klage ist überwiegend begründet mit Ausnahme geschuldeter Nutzungen und im Hinblick auf die geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

1.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Nachlieferung eines im Tenor genannten Fahrzeuges im Wege kaufrechtlicher Gewährleistung gemäß §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1, 2. Alt., 434 Abs. 1, 433 BGB zu.

a)

Der dem Kläger am 31. Mai 2014 übergebene Neuwagen entsprach nicht dem Leistungsversprechen nach dem zwischen den Parteien auf die Bestellung des Klägers vom 4. März 2014 geschlossenen Kfz-Kaufvertrag. Das Fahrzeug war bei Gefahrübergang mangelhaft jedenfalls gemäß § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 und S. 3 BGB. Nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB ist der Kaufgegenstand nicht frei von Sachmängeln, wenn er sich nicht für die gewöhnliche Anwendung eignet oder nicht eine Beschaffenheit aufweist, welche bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Mangelhaft ist der Wagen unbeschadet der zwischen den Parteien streitigen Frage des tatsächlichen Schadstoffausstoßes des Fahrzeugs im Echtbetrieb schon deshalb, weil sich der Hersteller eines unzulässigen Abschaltmechanismus für die Messung der Stickoxid-Werte unter Prüfbedingungen bedient hat. Der Käufer eines Fahrzeugs kann im Rahmen der üblichen und zu erwartenden Beschaffenheit eines Neuwagenkaufs in jedem Fall davon ausgehen, dass die rechtlichen Voraussetzungen für eine Zulassungsfähigkeit seines Fahrzeugs auf rechtmäßigem Wege eingehalten werden, ohne die Verwendung einer manipulierenden Software, die im Rahmen eines Prüflaufstandes einen Modus aktiviert, der nicht dem üblichen Betriebsmodus entspricht und in dem der Stickoxidausstoß reduziert wird (hierzu wie zum Folgenden LG Neuruppin, Urteil vom 24. Mai 2017 – 1 O 170/16 – unter Verweis unter anderem auf LG Regensburg, Urteil vom 04.01.2017, 7 O 967/16; LG Münster, Urteil vom 14.03.2016, 11 O 341/15; LG Oldenburg, Urteil vom 01.09.2016, 16 O 790/16). Dass im Fahrzeug des Klägers wie in allen mit dem entsprechenden Aggregat EA189 ausgestatteten Fahrzeugen eine solche manipulierende Software installiert wurde, ist unstreitig. Dass diese auch unzulässig ist, steht zur Überzeugung des Gerichts ausweislich der zur Akte gereichten Dokumente des Kraftfahrt-Bundesamtes fest, das den Hersteller verpflichtet hat, diese unzulässige Abschalteinrichtung unter Einhaltung der entsprechenden Einzelrechtsakte der Richtlinie 2007/46/EG zu entfernen. Dieser Mangel lag als produktionsbedingter auch bei Gefahrübergang vor, hier der Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger im Mai 2014 (§§ 434 Abs. 1 S. 1, 446 BGB).

b)

Die von ihm im Rahmen seines Wahlrechts nach § 439 Abs. 1 BGB gewählte Lieferung einer mangelfreien Sache ist der Beklagten nicht gemäß § 275 Abs. 1 BGB unmöglich.

Allerdings wird eine exakt gleiche wie die ursprünglich bestellte, da zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses aktuelle Version des in Rede stehenden Fahrzeugs nicht mehr produziert. Die Klägerin muss sich auch nicht auf die Lieferung eines eigenschaftsgleichen gebrauchten Fahrzeugs dieser Art, das dem gekauften Modell entspricht, verweisen lassen, da sämtliche Fahrzeuge dieser Baureihe mit dem vertraglich vereinbarten Dieselmotor an dem festgestellten Sachmangel leiden und daher mangels Mängelbeseitigung kein taugliches Nacherfüllungsobjekt darstellen.

Der Nachlieferungsanspruch bezieht sich daher vorliegend auf die Lieferung eines Neuwagens aus der aktuellen Serienproduktion dieses Fahrzeugtyps. Der Nachlieferungsanspruch ist nämlich nach zutreffender Ansicht sogar bei Vereinbarung eines Stückkaufs nicht per se nur mit dem ursprünglich vereinbarten Gegenstand erfüllbar. Vielmehr ist nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss zu beurteilen, ob eine Ersatzlieferung in Betracht kommt (§§ 133, 157 BGB). Dies ist dann der Fall, wenn nach der Vorstellung der Parteien im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses die Kaufsache im Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann. Diese Grundsätze sind auch auf Gattungsschulden übertragbar, sodass ein Nachlieferungsgegenstand nicht zwingend exakt dieselben Eigenschaften wie der ursprünglich bestellte (Gattungs-)Gegenstand haben muss, sondern eine Auslegung des Parteiwillens zu erfolgen hat.

Die Voraussetzungen für die Möglichkeit der Nachlieferung eines gleichartigen und gleichwertigen Gegenstands durch ein Fahrzeug der aktuellen Modellserie sind vorliegend erfüllt. Die Parteien vereinbarten ursprünglich einen Gattungskauf (§ 243 BGB) durch die Bestellung eines nur den Eigenschaften nach konkretisierten Neufahrzeugs. Durch ein Fahrzeug derselben Gattung wäre daher eine Nachlieferung nach dem Parteiwillen unzweifelhaft möglich. Dies gilt ferner aufgrund der in die Auslegung des Parteiwillens gemäß §§ 133, 157 BGB einbezogenen Ziffer IV.6. der AGB des Beklagten auch für gleichartige und gleichwertige Fahrzeuge eines Nachfolgemodells, welche die aktuellen Modelle zur Überzeugung des Gerichts darstellen. Denn aufgrund der AGB verbleibt dem Beklagten innerhalb der Lieferzeit ein gewisser Spielraum an einseitigen Anpassungen aufgrund technischer Änderungen des Herstellers, nämlich unter anderem bezüglich Konstruktions- oder Formänderungen, sofern die Änderungen oder Abweichungen unter Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers für den Käufer zumutbar sind.

Die hier im Modellvergleich vorgenommenen technischen Veränderungen stellen nur leichte Veränderungen dar und sind nicht erheblich, sondern vielmehr beiden Parteien, insbesondere dem Beklagten im Rahmen der spiegelbildlich zur ursprünglichen Lieferung durchzuführenden Zumutbarkeitsprüfung der Nachlieferung eines technisch veränderten Nachfolgemodells zumutbar. Nach Ziffer VI.6. der AGB hätte sich der Kläger – die Wirksamkeit dieser Regelung unterstellt – diese innerhalb der Lieferzeit entgegenhalten lassen müssen. Eine AGB-rechtliche Wirksamkeitsprüfung kann vorliegend offen bleiben, da es dem Beklagten selbst im Fall ihrer Unwirksamkeit gemäß § 242 BGB als Verwender verwehrt wäre, sich auf eine Unwirksamkeit zu berufen. Soweit der Beklagte darauf verweist, das neue Modell basiere auf einem neuen modularen Querbaukastensystem, ist das unerheblich. Derartige technische Details sind in aller Regel für einen Verbraucher, der sich einen Pkw kauft, nicht von Bedeutung und ihm zumeist nicht einmal bekannt. Dass im neuen Modell eine überholte, technisch veränderte Version des Motors eingebaut ist, ist schon aufgrund der Mangelhaftigkeit des ursprünglichen Motors zwingend notwendig. Dass dieser zugleich etwas leistungsstärker als sein Vorgänger ist, ist in einer Gesamtschau im Hinblick auf den Hintergrund des ursprünglichen Mangels für die Beklagte zumutbar und kann sich nicht zulasten des Klägers auswirken. In Bezug auf den Einwand des Beklagten, das neue Modell sei auch deshalb höherwertig, weil damit die EU 6-Norm eingehalten werde, gilt Entsprechendes. Der Nacherfüllungsanspruch des Klägers besteht gerade aufgrund des Nichteinhaltens der Vorgängernorm EU 5; dass inzwischen für Diesel-Neuwagen die EU 6-Norm gilt und die Klägerin mit einem Neuwagen diese einzuhalten hat, beruht gerade auf der Mangelhaftigkeit der ursprünglichen Leistung des Beklagten. Die „Höherwertigkeit“ dieses Standards ist daher ebenfalls unerheblich.

Auch die Änderungen an der Karosserie einschließlich der Abmessungen, für die sich der Beklagte auf einen Vergleichsartikel in einer Publikumszeitschrift bezieht, sind unwesentlich und führen zu einer in zumutbarem Umfang für den Beklagten anzunehmenden Gleichartigkeit und Gleichwertigkeit des Nachfolgemodells. Die Vergrößerung des Innenraums wie der äußeren Abmessungen um wenige Zentimeter sind Veränderungen, die einem Käufer im Rahmen der Lieferzeit jedenfalls aufgrund der AGB-Klausel VI.6. des Beklagten zumutbar gewesen wären, was spiegelbildlich in der begehrten Nachlieferung für den Beklagten gilt.

c)

Der Beklagte kann die Einrede der Unverhältnismäßigkeit der Nachlieferung im Verhältnis zur Nachbesserung gemäß § 439 Abs. 3 BGB nicht mit Erfolg geltend machen. Denn auf das Aufspielen des nunmehr von VW bereitgestellten Software-Updates im Wege der Nachbesserung kann der Kläger nicht verwiesen werden, da auf diese nicht ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden kann (§ 439 Abs. 3 Satz 2, letzter Halbsatz BGB) und die gebotene Interessenabwägung im Rahmen des § 439 Abs. 3 BGB daher zugunsten des Klägers ausfällt.

Nach § 439 Abs. 3 BGB kann der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist, wobei insbesondere der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, die Bedeutung des Mangels und die Frage zu berücksichtigen ist, ob auf die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden kann.

Selbst unter der Annahme zugunsten des Beklagten, die Kosten der Entwicklung der Software seien – etwa als „sowieso“ aufgrund der Anforderungen des Kraftfahrt-Bundesamtes und der die Nachbesserung wünschenden Kunden anfallende Kosten – bei der Bemessung der Kosten, die für die Nachbesserung anfallen, nicht zu berücksichtigen und es stünden daher Nachbesserungskosten in Höhe von etwa 100 € den vielfachen Kosten für die Neulieferung eines Fahrzeugs gegenüber, fällt die Interessenabwägung zugunsten des Klägers aus.

Zunächst ist der Mangel von erheblicher Bedeutung. Selbst unter der Annahme, dass eine Verwendungseinschränkung des Fahrzeugs derzeit nicht besteht und die Mangelbeseitigung lediglich 100 € kosten würde, ist der Mangel erheblich. Denn im Rahmen dieser indiziellen Bedeutung müsste neben den Kosten für die Entwicklung auch der erhebliche für die Entwicklung und Zulassung des Software-Updates erforderliche zeitliche Aufwand von mehr als einem Jahr berücksichtigt werden, der schon für sich eine Unerheblichkeit ausschließt.

Es kommt im Ergebnis nicht auf die – wirtschaftlich und rechtlich teilweise abenteuerliche – Argumentation des Klägers an, die Nachlieferung sei im Verhältnis der Kosten der Nachbesserung schon rechnerisch nicht unverhältnismäßig. Zu meinen, die Nachlieferung koste den Beklagten aufgrund des kostenlosen Regresses bei VW überhaupt nichts, ist ersichtlich verfehlt. Es ist bei den zu vergleichenden Nachlieferungskosten der wirtschaftliche Aufwand für die jeweilige Methode anzusetzen, unabhängig davon, bei wem er letztendlich verbleibt. Ein Regress des Verkäufers einer Sache bei seinem Lieferanten gemäß §§ 437 Nr. 1, 439, 478 BGB ist sowohl im Falle der Nachbesserung als auch der Nachlieferung vorgesehen. Diese Regressmöglichkeit bei der Bewertung der Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung im Rahmen von § 439 Abs. 3 BGB zu berücksichtigen, widerspräche dem Zweck dieser Vorschrift. Im Rahmen des § 439 Abs. 3 BGB geht es vielmehr nur um das Verhältnis der jeweiligen Vertragsparteien. Ansonsten könnte unter Umständen der Letztkäufer eine völlig unwirtschaftliche Variante vom Letztverkäufer verlangen, da diesen die Nacherfüllung „nichts koste“. Dessen Verkäufer könnte ihm dann aber entgegenhalten, dass er wegen § 439 Abs. 3 BGB nur die andere Nacherfüllungsart zu ersetzen habe, sodass der Letztverkäufer auf den unwirtschaftlichen Kosten „sitzen bliebe“. Dass im vorliegenden Fall der Hersteller dem Beklagten vorab (vertraglich) Deckung erklärt haben soll, ändert an dieser rechtlichen Bewertung des Regressanspruchs nichts.

Im Rahmen der Unzumutbarkeit der Nachbesserung geht auch die Argumentation der Klägerin fehl, eine Nachbesserung in Form des Software-Updates sei ihr bereits deshalb nicht zumutbar, da der Hersteller arglistig gehandelt habe und die Beklagte sich zu dieser Nachbesserung der neuen Software des arglistig handelnden Herstellers bedienen müsste. Denn der Kläger sieht sich offenkundig in seinem Vertrauen in den Hersteller nicht derart erschüttert, dass er mit dem Hersteller nichts mehr zu tun haben möchte; vielmehr verlangt er mit der hiesigen Klage gerade einen Neuwagen dieses selben Herstellers. Eine Nachbesserung wegen Vertrauensverlustes in den einzuschaltenden Hersteller abzulehnen, eine Nachlieferung desselben Herstellers aber zu begehren, ist widersprüchlich.

Auch die mehrfach wiederkehrende Argumentation des Klägers, die überlange Dauer, die die Beklagte bzw. der Hersteller für sich bezüglich der Nachbesserung durch ein Software-Update beansprucht hätten, sei unzumutbar lang, ist für die vorliegende Nachlieferungskonstellation unerheblich und allenfalls im Falle eines erklärten Rücktritts relevant. Vorliegend zeigt der Kläger mit seinem fortdauernden Nachlieferungsverlangen aber, dass er am Vertrag trotz der verstrichenen Dauer der Durchsetzung der begehrten Nacherfüllung festhalten will.

Von wesentlicher Bedeutung ist jedoch im Rahmen der Interessenabwägung des § 439 Abs. 3 BGB, dass auf die Nachbesserung in Form des Software-Updates nicht ohne erhebliche Nachteile für den Kläger zurückgegriffen werden kann. Denn aufgrund der negativen öffentlichen Berichterstattung über den Zustand zahlreicher mit dem Software-Update versehener Fahrzeuge verbleiben ein Mangelverdacht und die naheliegende Möglichkeit eines fortbestehenden Minderwerts des Fahrzeugs. Über die Frage, ob eine folgenlose Nachbesserung, wie die Beklagte sie behauptet, der Kläger sie aber bestreitet, durch das nunmehr verfügbare Software-Update möglich ist, war der beidseits angebotene Sachverständigenbeweis nicht einzuholen. Denn bereits die kontroverse Diskussion in der Öffentlichkeit und daher bestehende Unsicherheit sowohl bezüglich des Erfolgs der Nachbesserung als auch eines naheliegenden verbleibenden Minderwerts des Fahrzeugs beim Weiterverkauf führt dazu, dass diese Form der Nacherfüllung für den Kläger als erheblich nachteilig anzusehen ist. Solche negativen Äußerungen, wie in der Presse und weiteren Öffentlichkeit diskutiert, können den Fahrzeugwert auch dann beeinflussen, wenn sie sich aus technischer Sicht als unzutreffend darstellen sollten. Die positive Überprüfung der Software durch das Kraftfahrtbundesamt ist daher auch nicht geeignet, diese Unsicherheit zu beseitigen. Bei lebensnaher Betrachtung kann auch der Vortrag der Beklagten, der ursprünglich vertraglich geschuldete Zustand könne durch eine lediglich 100 € kostende Maßnahme vollkommen und folgenlos behoben werden, nicht nachvollzogen werden. Denn es stellt sich die Frage, warum ursprünglich der Aufwand betrieben worden sein soll, eine (zusätzliche) Abschalteinrichtung zu konstruieren, wenn auf legalem und derart günstigem Wege ein mangelfreier Zustand hätte erreicht werden können.

Von wesentlicher Bedeutung ist schließlich das Angebot des Klägers auf Ersatz der von ihm bereits gezogenen Nutzungen. Denn hierzu ist er von Rechts wegen nicht verpflichtet. Denn der zwischen den Parteien geschlossene Neuwagen-Kaufvertrag ist aufgrund der unstreitigen Verbrauchereigenschaft des Klägers gemäß § 13 BGB und der Unternehmereigenschaft gemäß § 14 BGB der Beklagten ein Verbrauchsgüterkauf im Sinne von § 474 Abs. 1 S. 1 BGB mit der Folge, dass gemäß § 474 Abs. 5 S. 1 BGB ein Wertersatz von Nutzungen bei der Rückgabe des ursprünglich gelieferten Wagens gegen Lieferung eines neuen Wagens ausscheidet.

Allerdings kann die Tatsache, dass unter Umständen die mangelhafte Sache intensiv genutzt wurde und der Verbraucher für diese Nutzung im Falle der Nachlieferung keinen Ersatz schuldet, im Rahmen des Verweigerungsrechtes des Verkäufers nach § 439 Abs. 3 BGB Berücksichtigung finden (Lorenz, in: Münchner Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 474 BGB Rdnr. 32; EuGH NJW 2008, 1433 Rz. 42). Dieser kann in diesem Fall berechtigt sein, im Hinblick auf die Abnutzung des Gegenstandes, eine Nacherfüllung durch Neulieferung zu verweigern (Lorenz ebd.). Nach Auffassung des Gerichts ist dies angesichts einer Fahrleistung von ca. einem Fünftel der bei einem Auto dieser Art zu erwartenden Gesamtfahrleistung hier gegeben. Hierbei ist von Bedeutung, dass das Fahrzeug bis auf die erst jüngst bekannt gewordenen Manipulationen sicher und fehlerfrei war bzw. ist. Angesichts dessen kann sich der Kläger in dieser besonderen Situation das Recht auf Neulieferung nur dadurch erhalten, dass er sich seinerseits zum Nutzungsersatz bereit erklärt, den er im Falle des Rücktritts zu gewähren hätte (LG Arnsberg, Urteil vom 24. März 2017, 2 O 375/16). Den Nutzungsersatz hat das Gericht unter Berücksichtigung einer gemäß § 287 ZPO angenommenen Gesamtfahrleistung von 250.000 km und dem im Termin angegebenen Kilometerstand von 51.000 km berechnet. Für eine höhere Fahrleistung wäre die Beklagte vortrags- und beweispflichtig.

2.

Der Feststellungsantrag zu 2 ist begründet, da sich die Beklagte gemäß § 293 BGB mit der Rücknahme des Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet. Der Kläger hat der Beklagten mit Schreiben vom 3. August 2016 und erneut mit der Klage die Rückgabe des mangelbehafteten Fahrzeugs angeboten, und zwar auch hinreichend konkret gemäß § 295 BGB.

3.

Freistellung von den geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren kann der Kläger hingegen nicht beanspruchen. Ein diesbezüglicher Anspruch der Klägerin ergibt sich aus keiner in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage.

a)

Ein Ersatzanspruch besteht nicht gemäß § 439 Abs. 2 BGB. Nach dieser Vorschrift kann allein die Einschaltung eines Rechtsanwalts zur Ermittlung eines Mangels erfasst sein. Hier wurden die Prozessbevollmächtigten jedoch unmittelbar zur Geltendmachung des Nachlieferungsanspruchs eingeschaltet.

b)

Ein Anspruch aus §§ 437 Nr. 1, 439, 280 Abs. 1, 2, 286 BGB besteht nicht, da sich die Beklagte im Zeitpunkt der vorgerichtlichen Einschaltung der nunmehrigen klägerischen Prozessbevollmächtigten nicht gemäß § 286 BGB im Verzug mit der Nacherfüllung befand. Es fehlt daher jedenfalls an einer Kausalität der Pflichtverletzung für die eingetretene Gebührenbelastung des Klägers. Denn die Nacherfüllung, hier in Form der Nachlieferung, wurde erstmals durch die Prozessbevollmächtigten des Klägers verlangt. Mangels vorherigen Nacherfüllungsverlangens des Klägers gegenüber der Beklagten und deren daraus folgender Unkenntnis über das Nacherfüllungsbegehren des Klägers fehlte es zuvor am notwendigen Verschulden für eine Leistungsverzögerung gemäß § 286 Abs. 4 BGB. Daher hat frühestens die Aufforderung durch die klägerischen Prozessbevollmächtigten einen Verzug der Beklagten mit ihrer Nachlieferungspflicht begründet.

c)

Ein Anspruch besteht auch nicht gemäß §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB. Auf eine solche vorvertragliche Haftung wegen fahrlässiger Aufklärungspflichtverletzung über einen Mangel ist angesichts des erfolgten Gefahrübergangs nach richtiger Ansicht bereits neben dem anwendbaren Kaufgewährleistungsrecht nicht zurückzugreifen. Auch ist eine vorsätzliche arglistige Täuschung durch die Beklagte als Pflichtverletzung nicht ersichtlich. Dass sie von den Umständen vor Vertragsschluss Kenntnis hatte, ist nicht einmal vorgetragen. Eine Wissenszurechnung vom Hersteller ist nicht möglich, nachdem dieser kein Erfüllungsgehilfe der Beklagten ist. Ebenso wenig kommt eine „Prospekthaftung“ der Beklagten für Aussagen des Herstellers in seinen Prospekten in Betracht (ausführlich LG Neuruppin ebd. m w. N.).

III.

Die Nebenentscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1 und 2 sowie 711 ZPO. Die Zug-um-Zug zurückzugewährende Gegenleistung der Klägerin bleibt bei der Bemessung der Sicherheitsleistung außer Betracht (ebenso Zöller/Herget, 31. Auflage 2016, § 709 ZPO Rdnr. 6).

Als Streitwert wurde das Interesse des Klägers an der begehrten Belieferung mit einem Neuwagen angesetzt, dessen Wert die Beklagtenseite unwidersprochen mit 45.000 € angegeben hat. Der ursprüngliche Kaufpreis ist demgegenüber unerheblich.