Landgericht Potsdam Urteil vom 30.10.2020 – 51 O 38/19

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 204.209,68 € nebst Zinsen in Höhe von jährlich neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.03.2020 sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.395,00 € zu zahlen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird auf 204.209,68 € festgesetzt.

Die Klägerin begehrt die Rückzahlung von Nebenkostenvorauszahlungen, die sie aufgrund der Anmietung einer Ladenfläche in einem Einkaufszentrum in den Jahren 2014 bis 2017 an die Beklagte geleistet hat.

Unter dem 01.10./23.12.2009 schlossen die Klägerin und die Rechtsvorgängerin der Beklagten einen Mietvertrag über eine Ladenfläche mit einer Größe von 2.318 qm im Erdgeschoss des Einkaufszentrums Havelpark D... Die Allgemeinen Mietbedingungen (AMB) 2008 wurden Vertragsbestandteil. § 5 (1) der AMB 2008 lautet:

㤠5 Betriebs- und Nebenkosten sowie Heizkosten

(1) Die nachweislich entstandenen Betriebs- und sonstigen Nebenkosten des Objektes und aller seiner gemeinschaftlich genutzten Anlagen und Einrichtungen (einschließlich der Verkehrsflächen und Stellplätze) werden von allen Mietern anteilig getragen.

Die Umlage erfolgt vorrangig unter sachgerechter Aufteilung auf die einzelnen Nutzergruppen (z. B. Handel, Büro, Freizeit, Parken u. a.) des Objekts; die Nebenkosten der ausschließlich von bestimmten Nutzergruppen genutzten Anlagen und Einrichtungen werden lediglich auf diese Nutzergruppe umgelegt. Innerhalb der einzelnen Nutzergruppen erfolgt die Aufteilung im Verhältnis der jeweiligen Mietfläche zur gesamten vermietbaren Mietfläche der jeweiligen Nutzergruppe; insofern sind im Handelsbereich stets die Ladenflächen (ohne Lagerflächen und Nebenflächen) maßgeblich.

Soweit eine sachgerechte Aufteilung nach Nutzergruppen nicht möglich ist, erfolgt die Aufteilung im Verhältnis der vorstehenden genannten Mietflächen des Objektes oder nach Verbrauch.

Hinsichtlich der Umlage der Heizkosten für das Mietobjekt ist abweichend hiervon Ziffer (5) zu beachten.

Die Nebenkosten für das Gesamtobjekt selbst betreffen (ohne Beschränkung auf die in der Betriebskostenverordnung aufgeführten Kosten, aber diese gleichzeitig voll umfassend):

- Instandhaltung und Instandsetzung sowie Reinigung und Wartung aller nicht innerhalb des Mietobjektes gelegenen Flächen, Gemeinschaftsflächen, Anlagen und Sanitäranlagen einschließlich Reparatur und Reinigung der Fassadenflächen; Instandhaltung und Instandsetzung sowie Reinigung, Schneeräumung und -abtransport sowie Streuung von Parkflächen, Verkehrswegen und sonstigen Außenanlagen; Pflege und Erneuerung von Blumen, Sträuchern, Bäumen und sonstiger Bepflanzung einschließlich Dachbegrünung;

- …

- …

- die Vor-Ort-Betreuung des Objektes;

hierunter fallen insbesondere die Kosten für die Gestellung des erforderlichen Hauspersonals (übliche Personal-, Neben- und Zusatzkosten, einschließlich Einarbeitungs- und Personalbeschaffungskosten sowie - auch freiwilliger - sozialer Leistungen), wie z. B. des örtlichen Centermanagers (soweit dessen Kosten nicht durch eine für das Objekt gegründete Werbegemeinschaft übernommen werden), seines Assistenten, der Mitarbeiter (-innen) der Haustechnik, des Sekretariats und des Informationsstandes (jeweils einschließlich vorübergehender Aushilfen), die erforderlichen Kosten für die Unterbringung des Hauspersonals im Objekt, v. a. Miete sowie Heiz- und Nebenkosten (einschließlich der Kosten für Strom, Wasser/Abwasser und Reinigungskosten sowie Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten) für die notwendigen Büro- bzw. Werkstatt- und Lagerräume/-flächen sowie die für die Tätigkeit des Hauspersonals erforderlichen laufenden Sachaufwendungen und Ersatzbeschaffungen, insbesondere für die Büroausstattung (Mobiliar, Bürokommunikation und Bürotechnik, Büromaterial und sonstigen Bürobedarf, Blumenschmuck im üblichen Umfang etc.) und die Ausstattung der Werkstatt (technische Hilfsmittel, Werkzeuge etc.), einschließlich entsprechender Leasing- und Wartungskosten; die zusätzliche Zahlung der Verwaltungskostenpauschale gemäß § 5 Ziffer (8) AMB bleibt unberührt;

- Betrieb, Pflege, Wartung (evtl. Vollunterhaltswartung), Prüfung (einschließlich behördlicher Überprüfungen und Abnahmen), Reinigung, Instandhaltung und Instandsetzung sonstiger Gemeinschaftsanlagen und -einrichtungen (wie z. B. auch aller haustechnischer Anlagen und Vorrichtungen des Gesamtobjektes) sowie ggf. Eingangsanlagen, Telefonzentrale, Außenbeleuchtung, Rolltreppen, Aufzüge, Sprinkleranlage, Feuermeldeanlage, Handfeuerlöscher, Klimaanlage, Heizungsanlage bzw. Be- und Entlüftungsanlage;

- …

- …

- ...

An den Kosten für Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen gemäß dieser Ziffer (1) beteiligt sich der Mieter innerhalb der … Abrechnungsperiode nur bis zu einer Höhe von 10% seiner Nettojahresmindestmiete zuzüglich Umsatzsteuer. …“.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Mietvertrages und der AMB 2008 wird Bezug genommen auf Anlage K1.

Die Klägerin leistete Vorauszahlungen auf die Nebenkosten zum Mietvertrag.

Gegenstand der Klage sind folgende Nebenkostenabrechnungen (NKA) der Beklagten:

- Die NKA 2014 vom 28.07.2016 (Anlage K4). Die Abrechnung ergab ein Guthaben, das von der Beklagten erstattet wurde.

- Die NKA 2015 vom 10.07.2017 (Anlage K5). Das sich daraus ergebende Guthaben von 27.036,78 € wurde nicht erstattet.

- Die NKA 2016 vom 11.07.2018 (Anlage K6). Das sich daraus ergebende Guthaben von 26.250,16 € wurde nicht erstattet.

- Die NKA 2016 betreffend die „Korrektur Versicherung“ (Anlage K7). Der sich daraus ergebende Nachzahlungsbetrag von 644,00 € wurde von der Klägerin nicht bezahlt.

- Die NKA 2017 vom 27.02.2019 (Anlage K8). Das sich daraus ergebende Guthaben wurde von der Beklagten erstattet.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Umlage folgender Nebenkosten nicht wirksam vereinbart worden sei und deshalb die darauf gezahlten Beträge zu erstatten seien:

1. Technische Vor-Ort-Betreuung und kaufmännische Vor-Ort-Betreuung

Die Klägerin ist der Ansicht, die in § 5 (1) Absatz 5, 4. Spiegelstrich der AMB 2008 vereinbarte Umlage der Kosten für Vor-Ort-Betreuung sei wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Satz 2 BGB unwirksam. Die Klägerin hält deshalb folgende Kosten nicht für umlagefähig (jeweils netto):

NKA 2014

Technische Vor-Ort-Betreuung 16.857,94 €

Kaufmännische Vor-Ort-Betreuung 10.692,76 €

NKA 2015

Technische Vor-Ort-Betreuung 16.846,39 €

Kaufmännische Vor-Ort-Betreuung 10.238,82 €

NKA 2016

Technische Vor-Ort-Betreuung 15.777,26 €

Kaufmännische Vor-Ort-Betreuung 10.571,77 €

NKA 2017

Technische Vor-Ort-Betreuung HVP Retail 2 17.299,31 €

Kaufmännische Vor-Ort-Betreuung HVP Retail 2 10.366,67 €,

insgesamt für technische Vor-Ort-Betreuung 66.780,90 € netto und für kaufmännische Vor-Ort-Betreuung 41.870,02 € netto.

Unstreitig wurde der Centermanager von einer Werbegemeinschaft bezahlt.

2. Kosten der Wartung von Gemeinschaftseinrichtungen

Die Klägerin ist weiter der Ansicht, die in § 5 (1) Absatz 5, 1. und 5. Spiegelstrich AMB 2008 vereinbarte Umlage der Wartungskosten sei unwirksam, weil die Wartungskosten nicht in die Kostenobergrenze mit einbezogen seien, obwohl sie sich auf die Erhaltungslast bezögen. Damit verstoße die Klausel gegen § 307 BGB. Deshalb seien die abgerechneten Wartungskosten in folgender Höhe nicht umlagefähig (wegen der Berechnung der einzelnen Positionen wird auf Bl. 13 bis 15 der Akte Bezug genommen):

NKA 2014 1.359,57 €

NKA 2015 2.929,42 €

NKA 2016 3.015,35 €

NKA 2017 3.532,02 €,

insgesamt 10.836,36 € netto.

3. Unzulässiger Umlageschlüssel

Weiter meint die Klägerin, der in § 5 (1) Absatz 2 AMB 2008 festgelegte Umlageschlüssel sei intransparent und deshalb nach § 307 BGB unwirksam, weil sich aus ihm nicht entnehmen lasse, nach welchem Verteilungskriterium die Umlage der Kosten auf die verschiedenen Nutzergruppen des Einkaufszentrums erfolge.

Die Klägerin geht davon aus, dass die verbrauchsunabhängigen Kosten nach einem Flächenschlüssel und die verbrauchsabhängigen Kosten nach Verbrauch umzulegen seien. Nach ihrer in Anlage K15 dargestellten Berechnung habe sie auf dieser Grundlage folgende Nettobeträge überzahlt:

NKA 2014 1.810,39 €

NKA 2015 956,95 €

NKA 2016 1.376,23 €

NKA 2017 3.736,16 €,

insgesamt 7.879,73 € netto.

Aus den vorstehenden Kürzungen der Umlagen für die Vor-Ort-Betreuung, die Wartung der Gemeinschaftseinrichtungen und den Umlageschlüssel sowie aus den von der Beklagten errechneten Guthaben für 2015 und 2016 abzüglich der Nachberechnung für 2016 errechnet die Klägerin die Klageforderung wie folgt:

Technische Vor-Ort-Betreuung 66.780,90 €

Kaufmännische Vor-Ort-Betreuung 41.870,02 €

Wartung 10.836,36 €

Umlageschlüssel 7.879,73 €

Zwischensumme netto 127.367,01 €

19 % Umsatzsteuer 24.199,73 €

Zwischensumme brutto 151.566,73 €

Guthaben NKA 2016 27.036,78 €

Guthaben NKA 2017 26.250,16 €

Abzgl. Rechnerische Nachforderung NKA 2016 -644,00 €

Summe: 204.209,68 €

Nur hilfsweise macht die Klägerin Ansprüche auf Auszahlung eines Guthabens für die Reparatur und Reinigung von Fassadenflächen sowie auf Rückzahlung der auf Versicherungsbeiträge geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen geltend.

Zusätzlich zu der Rückzahlung der vorstehenden Beträge begehrt die Klägerin die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, die ihr aufgrund einer Vergütungsvereinbarung nur in Höhe von 1.395,00 € entstanden.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 204.209,68 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie vorgerichtliche Kosten in Höhe von 1.395,00 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der Nebenkostenvorauszahlungen in der geltend gemachten Höhe bestehe nicht.

Durch § 5 (1) Abs. 5, 4. Spiegelstrich der AMB 2008 seien die Kosten der kaufmännischen und technischen Vor-Ort-Betreuung wirksam auf die Klägerin umgelegt worden. Die von der genannten Klausel erfassten Kosten seien für die Klägerin als in der Anmietung von Gewerberäumen erfahrener Vertragspartnerin hinreichend transparent. Da das Einkaufszentrum unstreitig funktionsfähig betrieben wurde, könne die Klägerin das Entstehen von Kosten für den Betrieb im Übrigen nicht bestreiten und müsse jedenfalls einen umlagefähigen Anteil tragen, den das Gericht gegebenenfalls zu schätzen habe.

Auch die Wartungskosten seien wirksam auf die Klägerin umgelegt worden. Die Höhe der umzulegenden Wartungskosten habe nicht begrenzt werden müssen. Jedenfalls aber seien die Wartungskosten von der in § 5 (1) Abs. 6 AMB 2008 festgelegten Kostenobergrenze für die Instandhaltungskosten erfasst.

Sie ist auch der Ansicht, dass der in § 5 (1) Abs. 2 der AMB 2008 bestimmte Umlageschlüssel wirksam sei. Eine Abweichung vom Flächenmaßstab sei nicht stets unbillig, so verursachten Büromieter regelmäßig in geringerem Umfang Nebenkosten als Einzelhandelsmieter.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen.

Die Klageschrift vom 27.12.2019 ist der in den Niederlanden ansässigen Beklagten per Einschreiben mit Internationalem Rückschein übersandt worden. Mit Schriftsatz vom 26.03.2020 haben ihre Prozessbevollmächtigten die Verteidigungsbereitschaft angezeigt und mitgeteilt, dass die Klageschrift der Verwalterin der Beklagten am 25.03.2020 zugegangen war. Ein Rückschein für das Einschreiben ist nicht zur Akte gelangt.

I.

Die Klage ist zulässig. Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die gegen die in den Niederlanden ansässige Beklagte gerichtete Klage ist jedenfalls durch die rügelose Verhandlung gemäß § 39 Satz 1 ZPO begründet (vgl. Zöller-Schultzky, 33. Auflage 2020, § 39 Rn. 4). Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Potsdam ergibt sich aus § 29a Abs. 1 ZPO.

Die Klage ist auch wirksam erhoben im Sinne des § 253 Abs. 1 ZPO. Auch wenn kein Zustellnachweis zur Akte gelangt ist, ist durch den Vermerk der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 10.01.2020 belegt, dass die Klageschrift per Einschreiben mit internationalem Rückschein versandt wurde und damit in der nach Art. 14 EuZVO zulässigen Form. Dass die Klageschrift der Beklagten tatsächlich zugestellt wurde, ist durch die Verteidigungsanzeige ihrer Prozessbevollmächtigten vom 26.03.2020 belegt.

II.

Die Klage ist auch begründet.

1.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung von ihr gezahlter Nebenkosten in Höhe von 151.566,73 € aus §§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt., 818 Abs. 2 BGB.

Sie kann nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB die bereits gezahlten Nebenkosten zurückverlangen, soweit diese ohne Rechtsgrund geleistet wurden. Das ist hinsichtlich jener Abrechnungspositionen der Nebenkostenabrechnungen der Fall, die nicht wirksam auf die Klägerin umgelegt wurden, weil die entsprechenden Regelungen der AMB 2008 unwirksam sind.

a)

Bei den AMB 2008 handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB, denn sie sind für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert worden. Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.

b)

Die Klägerin hat Anspruch auf Rückzahlung der für „Kaufmännische Vor-Ort-Betreuung“ und „Technische Vor-Ort-Betreuung“ umgelegten Kosten, denn § 5 (1) Abs. 5, 4. Spiegelstrich der AMB 2008, wonach die Kosten der „Vor-Ort-Betreuung des Objekts“ umgelegt werden, verstößt gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und ist daher unwirksam.

aa)

Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB kann sich gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB auch daraus ergeben, dass eine Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Nach diesem Transparenzgebot sind Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen nach Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass AGB wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (vgl. BGH Versäumnisurteil vom 10.09.2014, Az. XII ZR 56/11, juris Rn. 18). Maßgeblich für die Beurteilung der Transparenz einer Vertragsklausel sind die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Dabei sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (vgl. BGH Urteil vom 23.02.2011, Az. XII ZR 101/09, juris Rn. 10).

bb)

Nach den vorstehend dargestellten Maßstäben ist der Begriff der „Vor-Ort-Betreuung“ nicht hinreichend bestimmt, weil sich nicht mit der erforderlichen Gewissheit eingrenzen lässt, welche Kosten davon erfasst werden. Der Begriff „Vor-Ort-Betreuung“ hat dem Wortsinn nach keine klare Bedeutung, denn es ist offen, welche Art von Betreuung der Begriff bezeichnet. Die mögliche Bandbreite, die der Begriff zulässt, reicht von der bloßen Stellung von Ansprechpartnern bei Problemen mit der Haustechnik über eine Unterstützung bei Werbemaßnahmen bis zu einer Betreuung bei der Finanzierung des Geschäftsbetriebs oder eine soziale Mitarbeiterbetreuung. Der Inhalt des Begriffs ist auch nicht in Vorschriften wie der Betriebskostenverordnung oder etwa durch eine gefestigte Handelspraxis oder Rechtsprechung definiert.

Auch der weitere Inhalt des § 5 (1) Abs. 5, 4. Spiegelstrich der AMB 2008 beschreibt den Umfang der von der „Vor-Ort-Betreuung“ umfassten Kosten nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit. Zwar führt die Klausel auf, welche Kosten „insbesondere“ zu den Kosten der „Vor-Ort-Betreuung“ zählen. Zum einen handelt es sich jedoch nach dem Wortlaut nur um eine beispielhafte Aufzählung, so dass offen bleibt, welche weiteren Kosten erfasst sein könnten. Darüber hinaus enthält die Aufzählung Begriffe, die ihrerseits nicht bestimmt genug sind. Das gilt insbesondere für die Kosten der Gestellung „des örtlichen Centermanagers“, seines Assistenten und des Sekretariats, denn es ist unklar, was die Tätigkeit eines „Centermanagers“ umfasst und damit, welche Kosten auf diese Weise umgelegt werden (vgl. BGH Versäumnisurteil vom 10.09.2014, Az. XII ZR 56/11, juris Rn. 24 Urteil vom 03.08.2011, Az. XII ZR 205/09, juris Rn. 15). Der Begriff erlaubt keine Eingrenzung der damit inhaltlich verbundenen Einzelpositionen, da etwa auch Aufwendungen für Marktanalysen, Ermittlung von Kundenwünschen, Werbe- und PR-Maßnahmen, Dekoration, Veranstaltungen sowie sonstige Profilierungsmaßnahmen erfasst sein könnten (vgl. BGH Versäumnisurteil vom 10.09.2014, Az. XII ZR 56/11, juris Rn. 25). Da der Umfang der durch den Centermanager zu ergreifenden Maßnahmen weder zwischen den Parteien vertraglich eingegrenzt ist noch auf andere Weise eine hinreichend klare Eingrenzung möglich ist, können die hierunter entstehenden Kosten auch nicht im Groben abgeschätzt werden und sind deshalb intransparent (vgl. BGH a. a. O. m. w. N.). Entsprechendes gilt für die Kosten des Assistenten des Centermanagers und des Sekretariats.

cc)

Unerheblich ist, ob es sich bei der Klägerin um einen „Profi im Immobiliengeschäft“ handelt, wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat, denn auch vom objektiven Empfängerhorizont eines mit Gewerbemietverträgen vertrauten Geschäftstreibenden lässt sich der Inhalt des Begriffs der „Vor-Ort-Betreuung“ nicht hinreichend eingrenzen. Auch die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass der Begriff von den an vergleichbaren Gewerbemietverträgen normalerweise beteiligten Kreisen einheitlich in einer bestimmten Weise verstanden werde.

Unerheblich ist auch, dass die Beklagte die Tätigkeiten des Centermanagers, des Deputy Centermanagers, des Marketing-Managers und der Centersekretärin nachträglich transparent gemacht hat, indem sie im Rechtsstreit die Stellenbeschreibungen für diese Mitarbeiter vorgelegt hat. Denn bei der Beurteilung, ob eine Klausel den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligt, ist auf die tatsächlichen Verhältnisse zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. BGH a. a. O. Rn. 26), nicht auf den Zeitpunkt einer nachträglichen Erläuterung.

dd)

Verstöße gegen das Transparenzgebot entsprechen nicht den Gebräuchen und Gepflogenheiten des Handelsverkehrs im Sinne des § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB und führen daher auch gegenüber einem Unternehmer zur Unwirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Das gilt auch dann, wenn der mit den Geschäftsbedingungen konfrontierte Unternehmer eine bedeutende Marktstellung innehat, aufgrund derer er von vornherein hätte versuchen können, andere Vertragsbedingungen auszuhandeln (vgl. BGH a. a. O. m. w. N.). Denn die Verantwortung für den Inhalt von Allgemeinen Geschäftsbedingungen liegt bei dem Klauselverwender – hier der Beklagten (vgl. BGH Urteil vom 26.09.2012, Az. XII ZR 112/10, juris Rn. 11).

ee)

Auch dass der Centermanager unstreitig von einer Werbegemeinschaft bezahlt wird, so dass der Klägerin insoweit keine Kosten entstehen, ändert an der Intransparenz der Begriffe „Vor-Ort-Betreuung“ und „Centermanager“ nichts.

ff)

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass das Einkaufszentrum unstreitig betrieben wurde und deshalb nicht bestritten werden kann, dass hierfür Kosten entstanden sind. Die Beklagte hat nur insoweit Anspruch auf Erstattung der entstandenen Kosten, als sie durch eine wirksame Vereinbarung auf die Klägerin umgelegt sind. Dass sich die Klägerin auf die Unwirksamkeit der Klausel beruft, verstößt nicht gegen die Grundsätze von Treu und Glauben, denn als Verwenderin der AMB 2008 trägt die Beklagte das Risiko, dass die von ihr vorformulierten Klauseln unwirksam sind (vgl. BGH a. a. O.). Ein mögliches Vertrauen der Beklagten darauf, dass ihre Vertragspartner entstandene Kosten auch dann tragen werden, wenn die von ihr formulierte Umlagevereinbarung wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam ist, ist jedenfalls nicht schützenswert.

gg)

Soweit § 5 (1) Absatz 5, 4. Spiegelstrich der AMB 2008 einzelne der umzulegenden Kostenarten hinreichend transparent bezeichnet, wie etwa die Kosten „des Personals des Informationsstandes“, kann die Klausel zwar als teilweise wirksam angesehen werden (vgl. BGH Versäumnisurteil vom 26.09.2012, Az. XII ZR 56/11, juris Rn. 19), so dass die Klägerin diese Kosten zu tragen hätte.

Voraussetzung ist jedoch, dass die Beklagte diese wirksam umgelegten Kosten nachvollziehbar aufschlüsselt und von den nicht wirksam umgelegten Kosten getrennt ausweist. Das ist hier nicht geschehen; die Beklagte hat die Kosten des Personals des Informationsstandes gegenüber der Klägerin nicht gesondert abgerechnet.

Aus demselben Grund kann dahinstehen, ob die in § 5 (1) Abs. 5, 4. Spiegelstrich der AMB 2008 aufgeführten „Kosten der Gestellung der Mitarbeiter der Haustechnik“ hinreichend bestimmt bezeichnet und diese Kosten deshalb wirksam umgelegt sind. Wenn man davon ausgeht, dass der Begriff „Mitarbeiter der Haustechnik“ im Sinne des hinreichend bestimmten Begriffs des „Hauswartes“ zu verstehen ist, dessen Kosten gemäß § 2 Nr. 14 BetrKV im Rahmen von Wohnungsmietverträgen umgelegt werden können, umfasst dieser Begriff doch jedenfalls nur die von der Beklagten auf Seite 36 der Klageerwiderung (Bl. 158 der Akte) beschriebenen technischen Tätigkeiten des „Haustechnikers“. Dagegen wären die Kosten für die Gestellung des „Technical Managers“ und des „Deputy Technical Managers“ nicht erfasst, denn deren Tätigkeiten entsprechen nach der Beschreibung der Beklagten nicht jenen eines Hauswartes. Wie die Beklagte auf Seite 35 der Klageerwiderung selbst vorträgt, handelt es sich bei der Tätigkeit dieser Mitarbeiter überwiegend um Maßnahmen der „technischen Verwaltung“, nicht um technische Arbeiten als solche. Es kann hier dahinstehen, ob es sich dabei um solche Kosten der technischen Verwaltung handelt, die nach der Rechtsprechung in Gewerbemietverträgen auf die Mieter umgelegt werden dürfen. Denn durch die Formulierung in § 5 (1) Absatz 5, 4. Spiegelstrich der AMB 2008 sind nicht die Kosten der „technischen Verwaltung“, sondern allenfalls die Kosten der „Gestellung der Mitarbeiter der Haustechnik“ umgelegt worden, die nach dem Wortsinn allenfalls die Kosten der Haustechniker umfassen.

Da die Beklagte die Kosten des Personals des Informationsstandes und der Haustechniker, die möglicherweise wirksam umgelegt worden sind, gegenüber der Klägerin nicht gesondert abgerechnet hat, sind die für die „kaufmännische und technische Vor-Ort-Betreuung“ geleisteten Vorauszahlungen der Klägerin insgesamt zurückzuerstatten.

hh)

Soweit die Beklagte in der Klageerwiderung geschätzt hat, dass die Centersekretärin im Umfang von 90 % und der Centermanager sowie der Deputy Centermanager zu jeweils 80 % „klassische Verwaltungstätigkeiten“ ausgeübt haben sollen, kann dahinstehen, ob dies die konkrete Darlegung der Kosten ersetzen kann. Auch diese Kosten der kaufmännischen Verwaltung wären nicht wirksam auf die Klägerin umgelegt worden, denn Kosten der „Verwaltung“ sind in § 5 (1) Absatz 5, 4. Spiegelstrich AMB 2008 in der streitgegenständlichen Fassung schon nicht als solche benannt, so dass die Klausel auch nicht insoweit als teilweise wirksam angesehen werden kann, als sich die Tätigkeit der genannten Mitarbeiter als „klassische Verwaltung“ darstellt.

c)

Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch Anspruch auf Rückzahlung der für die Wartung der Gemeinschaftsanlagen gezahlten Umlagen. § 5 (1) Absatz 5, 1. und 5. Spiegelstrich AMB 2008, wonach unter anderem die Kosten der Wartung von Gemeinschaftsanlagen und –einrichtungen umgelegt werden, benachteiligen die Klägerin gemäß § 307 Abs. 1 und 2 BGB unangemessen, soweit ihr damit anteilig die Wartung sämtlicher Anlagen und Einrichtungen des Einkaufszentrums auferlegt wird. Die Wartung von Anlagen und Einrichtungen des Einkaufszentrums ist Teil der Erhaltungslast, die nach dem gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages dem Vermieter obliegt (vgl. BbgOLG Urteil vom 22.12.2015, Az. 3 U 117/10, juris Rn. 28).

Die Verpflichtung zur Erhaltung der Mietsache kann bei der Gewerberaummiete formularmäßig auf den Mieter übertragen werden, soweit sie sich auf Schäden erstreckt, die dem Mietgebrauch oder der Risikosphäre des Mieters zuzuordnen sind. Die zulässige Abweichung vom gesetzlichen Leitbild findet aber dort ihre Grenze, wo dem Mieter die Erhaltungslast von gemeinsam mit anderen Mietern genutzten Flächen und Anlagen ohne Beschränkung der Höhe nach auferlegt wird. Damit werden dem Mieter auch Kosten übertragen, die nicht durch seinen Mietgebrauch veranlasst sind und die nicht in seinen Risikobereich fallen. Ihm werden dadurch, dass er die gemeinschaftlich genutzten Flächen und Anlagen in dem bei Mietbeginn bestehenden, in der Regel gebrauchten Zustand vorfindet, die Kosten für die Behebung anfänglicher Mängel bzw. bereits vorhandener Abnutzungen durch Reparatur oder Erneuerung überbürdet, deren Höhe für ihn nicht überschaubar ist. Darüber hinaus werden ihm Kosten für Schäden auferlegt, die von Dritten verursacht worden sind, für deren Handeln er keine Verantwortung trägt, so dass auch insoweit ihm nicht zurechenbare und der Höhe nach nicht vorhersehbare Kosten auf ihn übertragen werden. Diese Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild des Mietvertrages benachteiligen den Mieter unangemessen (vgl. BGH Versäumnisurteil vom 10.09.2014, Az. XII ZR 56/11, juris Rn. 22; Urteil vom 26.09.2012, Az. XII ZR 112/10, juris Rn. 16 f.). Die Wartungskosten für die Gemeinschaftsanlagen und -einrichtungen eines Einkaufszentrums können dem Mieter deshalb im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen so wie Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung nur unter angemessener Begrenzung der Höhe des umgelegten Anteils übertragen werden (vgl. BGH Versäumnisurteil vom 10.09.2014, Az. XII ZR 56/11, juris Rn. 23; BbgOLG a.a.O.). § 5 (1) Absatz 5, 1. und 5. Spiegelstrich AMB 2008 überbürden der Klägerin als Mieterin die Wartungskosten anteilig nach dem Verteilungsschlüssel ohne Begrenzung der Höhe und sind deshalb insoweit gemäß § 307 BGB unwirksam.

§ 5 (1) Absatz 6 AMB 2008, wonach sich der Mieter an den Kosten für Instandhaltungs- und Instandsetzungsmaßnahmen gemäß § 5 (1) AMB 2008 innerhalb der jährlichen Abrechnungsperiode nur bis zu einer Höhe von 10 % seiner Nettojahresmindestmiete zuzüglich Umsatzsteuer beteiligt, umfasst die Wartungskosten nicht (anders: LG Frankfurt (Oder) Urteil vom 13.08.2020, Az. 31 O 69/19), denn die Klausel bezieht sich nach ihrem Wortlaut nur auf die Kosten der „Instandhaltung und Instandsetzung“. Zwar dient die Wartung tatsächlich der Instandhaltung der Anlagen und Einrichtungen. Jedoch nennen die Klauseln in § 5 (1) Absatz 5, 1. und 5. Spiegelstrich AMB 2008 die Kosten der „Instandhaltung und Instandsetzung“ jeweils ausdrücklich gesondert neben den Kosten der „Wartung“ und weiteren. Dass § 5 (1) Absatz 6 AMB 2008 nur die Deckelung der Kosten der „Instandhaltung und Instandsetzung“ regelt, spricht vor diesem Hintergrund dafür, dass die Kosten der „Wartung“ nicht von der Kostenbegrenzung umfasst sind. Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders, so dass § 5 (1) Absatz 6 AMB 2008 dahin auszulegen ist, dass die Kosten der Wartung nicht umfasst sind.

d)

Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf Rückzahlung der aufgrund des in § 5 (1) Absatz 2 der AMB 2008 angewendeten Umlageschlüssels gezahlten Beträge. Auch diese Klausel ist unwirksam, weil sie gegen das Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt.

Gemessen am Maßstab der Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders im Zeitpunkt des Vertragsschlusses lässt die Formulierung, dass die Umlage „vorrangig unter sachgerechter Aufteilung auf die einzelnen Nutzergruppen (z. B. Handel, Büro, Freizeit, Parken u. a.) des Objekts“ erfolge, völlig offen, wie der Verteilungsschlüssel bestimmt wird. Es bleibt unklar, nach welchen Kriterien die Beklagte eine „sachgerechte“ Aufteilung im Sinne des § 5 (1) Absatz 2 AMB 2008 vornehmen würde. Das Wort „sachgerecht“ schließt allenfalls völlig willkürliche Verteilungsschlüssel aus, lässt im Übrigen jedoch jede Verteilung zu, die an einem oder mehreren sachlichen Kriterien orientiert ist. Da jeder Anhaltspunkt für den möglichen Verteilungsschlüssel fehlt, erlaubt es die Klausel dem Vertragspartner des Verwenders nicht, die daraus folgende mögliche wirtschaftliche Belastung auch nur annähernd abzuschätzen, wie es das Transparenzgebot erfordert.

Zwar sind die Darlegungen der Beklagten nachvollziehbar, dass es sachgerecht ist, zwischen Mietern von Einzelhandelsflächen und Mietern von Büroflächen zu differenzieren, weil Büromieter Nebenkosten in anderem Umfang verursachen als Mieter von Einzelhandelsflächen. Die Wirksamkeit der Klausel beurteilt sich jedoch nicht danach, ob der tatsächlich angewandte Verteilungsschlüssel noch als sachgerecht im Sinne der Klausel erscheint, sondern danach, ob zur Zeit des Vertragsschlusses aus der Perspektive des durchschnittlichen Vertragspartners hinreichend bestimmt war, welche möglichen Verteilungsschlüssel in Betracht kamen (vgl. oben unter b aa). Das war hier nicht der Fall.

Die Höhe der zurückzuzahlenden Vorauszahlungen bestimmt sich nach der Berechnung der Klägerin, deren Richtigkeit die Beklagte nicht bestritten hat.

e)

Die Klägerin kann daher von der Beklagten die Rückzahlung folgender Beträge beanspruchen:

Technische Vor-Ort-Betreuung 66.780,90 €

Kaufmännische Vor-Ort-Betreuung 41.870,02 €

Wartung 10.836,36 €

Umlageschlüssel 7.879,73 €

Zwischensumme netto 127.367,01 €

19 % Umsatzsteuer 24.199,73 €

Summe brutto 151.566,73 €

2.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte darüber hinaus einen unmittelbar aus dem Mietvertrag folgenden Anspruch auf Auszahlung der nach der Abrechnung der Nebenkostenvorauszahlungen für die Jahre 2016 und 2017 verbliebenen unstreitigen Guthaben abzüglich der ebenfalls unstreitigen rechnerischen Nachforderung für das Jahr 2016 in folgender Höhe:

Guthaben NKA 2016 27.036,78 €

Guthaben NKA 2017 26.250,16 €

Abzgl. Rechnerische Nachforderung NKA 2016 -644,00 €

Summe: 52.642,94 €

Insgesamt belaufen sich die Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte damit auf den Betrag der Klageforderung von 204.209,68 €.

3.

Über die nur hilfsweise geltend gemachten Ansprüche der Klägerin auf Auszahlung des Guthabens für die Reinigung und Reparatur der Fassadenflächen sowie auf Rückzahlung der Vorauszahlungen für Versicherungskosten war nicht zu entscheiden, weil die Hauptforderung bereits aus den vorstehenden Gründen in voller Höhe begründet ist.

4.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen aus der Klageforderung in Höhe von jährlich neun Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung der Klage gemäß §§ 291 Satz 1 und 2, 288 Abs. 2 BGB. Die Klage ist der Beklagten spätestens am 25.03.2020 zugestellt worden. Zwar ist ein Zustellnachweis nicht zur Akte gelangt. Jedoch hat der Beklagtenvertreter mit Schriftsatz vom 26.03.2020 mitgeteilt, dass die Verwalterin der Beklagten die Klage am Vortag erhalten hatte, so dass die Klage auch der Beklagten spätestens an diesem Tag bekannt geworden sein muss.

5.

Darüber hinaus hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten aus vorvertraglichem Verschulden gemäß §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3, 241 BGB, weil die Beklagte teilweise unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet hat (vgl. BGH Urteil vom 11.06.2010, Az. V ZR 85/09, juris Rn. 24). Das führte dazu, dass die Klägerin die mit der Klageforderung geltend gemachten Nebenkostenbeträge überzahlt hat. Angesichts der Komplexität der zu klärenden Rechtsfragen war die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Klärung der Ansprüche angemessen. Die Rechtsanwaltskosten sind als adäquate Rechtsverfolgungskosten ein auf die Verwendung der teilweise unwirksamen Vertragsbedingungen zurückzuführender und damit zu ersetzender Schaden.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

IV.

Der Gebührenstreitwert war gemäß § 48 Abs. 1 GKG i .V. m. §§ 3, 4 ZPO mit dem Wert der Hauptforderung festzusetzen.