Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 09.07.2010 – 9 WF 292/08

Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird der Beschluss des Amtsgerichts Oranienburg vom 28. Juli 2008 – Az. 36 F 77/08 – aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung über das Prozesskostenhilfegesuch des Klägers an das Amtsgericht zurückverwiesen.

Das Gericht erster Instanz wird angewiesen, den Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe nicht wegen fehlender Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung zu versagen, soweit dieser einen Zahlungsanspruch von 5.827,57 EUR gegen die Beklagte geltend macht.

1.

Mit Beschluss vom 28. Juli 2008 hat das Amtsgericht den Antrag des Klägers vom 2. August 2007, ihm für den Zahlungsantrag über 52.663,06 EUR nebst Rechtshängigkeitszinsen im Rahmen des Stufenverfahrens zum Zugewinnausgleich Prozesskostenhilfe zu gewähren, wegen fehlender hinreichender Erfolgsaussichten zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, die Klage sei mit Blick insbesondere auf den angenommenen Wert der Zahnarztpraxis der Beklagten schon unschlüssig. Darüber hinaus sei ein etwa tatsächlich bestehender Ausgleichsanspruch des Klägers voraussichtlich verwirkt, wenn sich die Behauptungen der Beklagten zu den Verfehlungen des Klägers im Ergebnis einer durchzuführenden Beweisaufnahme bestätigen sollten.

Gegen diesen ihm am 13. August 2008 zugestellten Beschluss hat der Kläger mit einem am 5. September 2008 eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt, der das Amtsgericht mit Beschluss vom 9. Oktober 2008 nicht abgeholfen hat.

2.

Die sofortige Beschwerde des Klägers ist nach § 127 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit §§ 567 ff. ZPO zulässig und hat in der Sache vorläufig Erfolg dahin, dass der angefochtene Beschluss aufzuheben war. Das Prozesskostenhilfegesuch des Klägers kann nach Auffassung des erkennenden Senates nicht bereits wegen fehlender Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung insgesamt zurückgewiesen werden. Tatsächlich kann dem hier streitbefangenen Ausgleichsanspruch des Klägers nach § 1378 Abs. 1 BGB – trotz der dem Grunde nach in jeder Hinsicht berechtigten Bedenken des Amtsgerichts gegen die Schlüssigkeit des Ansatzes des Klägers für die Zahnarztpraxis der Beklagten - hinreichende Erfolgsaussicht nicht gänzlich abgesprochen werden. Nach Auffassung des Senates ist dem Zahlungsverlangen des Klägers nach derzeitigem Sachstand in Höhe von 5.827,57 EUR hinreichende Erfolgsaussicht beizumessen . Im Einzelnen:

a) Einrede der Verjährung

Die Beklagte kann mit der im Schriftsatz vom 24. Februar 2005 erhobenen Einrede der Verjährung jedenfalls bisher nicht durchdringen.

Der Ausgleichsanspruch nach § 1378 Abs. 1 BGB verjährte nach § 1378 Abs. 4 BGB in der bis zum 31. Dezember 2009 geltenden Fassung in drei Jahren ab Kenntnis von der Beendigung des Güterstandes.

Die – zur Beendigung des Güterstandes führende - formelle Rechtskraft des Scheidungsurteils der Parteien trat unstreitig am 18. Juni 1996 ein. Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass beide Parteien im Scheidungstermin vor dem Amtsgericht am 18. Juni 1996 (Anschluss-)Rechtsmittelverzicht erklärt haben, so dass davon auszugehen ist, dass der Kläger an diesem Tage Kenntnis von der Beendigung des Güterstandes erlangt hat, die dreijährige Verjährungsfrist des § 1378 Abs. 4 BGB a.F. also an diesem Tage zu laufen begann. Danach wären die Zugewinnausgleichsansprüche am 19. Juni 1999 verjährt gewesen.

Allerdings hatte der Kläger bereits im November 1996 die hiesige Stufenklage anhängig gemacht und damit den Lauf der Verjährung nach § 209 Abs. 1 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung unterbrochen. Diese Unterbrechung dauerte an bis zum 8. Februar 1999. An diesem Tage wurde dem Kläger die – gemäß Anerkenntnisurteil des Senates vom 24. September 1998, Az. 9 UF 97/98, (ergänzte bzw. wiederholte) Auskunft der Beklagten mit Schriftsatz vom 12. Januar 1999 zugestellt. Darauf hat der Kläger zunächst nicht reagiert. Es trat damit faktisch ein Verfahrensstillstand im Sinne von § 211 Abs. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung mit der Folge der Beendigung der Unterbrechung ein. Die dreijährige Verjährungsfrist begann demnach am 8. Februar 1999 erneut zu laufen.

Allerdings hat der Kläger mit Schriftsatz vom 20. Januar 2001 und damit rechtzeitig vor dem Ablauf der Verjährung das Verfahren fortgesetzt und auf Versicherung der Richtigkeit der Auskunft an Eides statt angetragen und dadurch gemäß § 211 Abs. 2 Satz 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung den Lauf der Verjährungsfrist erneut unterbrochen. Diese Unterbrechung dauerte über die übereinstimmende Erledigungserklärung der Parteien in der 2. Stufe im Termin am 10. Juli 2001 hinaus an, da der Kläger zeitnah, nämlich mit Schriftsatz vom 27. November 2001 schließlich seinen Leistungsantrag erstmals beziffert hat und das Verfahren in der Folgezeit (zunächst) fortgesetzt wurde.

Mit Rücksicht auf die Änderung des Verjährungsrechts durch das zum 1. Januar 2002 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138), das auf die am 1. Januar 2002 bestehenden und noch nicht verjährten Ansprüche, also auch auf den hier streitigen Zugewinnausgleichsanspruch des Klägers anzuwenden war/ist (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB), galt die am 31. Dezember 2001 noch anhaltende Unterbrechung der Verjährung ab dem 1. Januar 2002 als Hemmung der Verjährungsfrist fort (Art. 229 § 6 Abs. 2 EGBGB).

Allerdings geriet das Verfahren neuerlich faktisch zum Stillstand, als dem Kläger im Termin am 5. November 2002 Gelegenheit zur Nachbesserung seines Prozesskostenhilfegesuchs und zur Überprüfung seines prozessualen Vorgehens gegeben worden ist und das Verfahren mit der Anordnung der Neubestimmung eines Termins nur auf Antrag einer der Parteien faktisch zum Ruhen gebracht worden ist. Der Kläger ist darauf zunächst nicht zurückgekommen. Nach § 204 Abs. 2 Sätze 1 und 2 BGB endet die Hemmung der Verjährung im Falle eines solchen Verfahrensstillstandes sechs Monate nach der letzten maßgeblichen Verfahrenshandlung, hier die Verkündung über die Fortsetzung des Verfahrens nur auf Antrag einer der Parteien, also sechs Monate nach dem 5. November 2002, also am 5. Mai 2003. Seit dem 6. Mai 2003 lief damit die dreijährige Verjährungsfrist neu an.

Mit der ersten darauf folgenden Verfahrenshandlung einer der Parteien konnte allerdings wiederum eine Hemmung der Verjährung erreicht werden (§ 204 Abs. 2 Satz 3 BGB). Der Kläger hat in der Folgezeit sodann mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2004, eingegangen am 23. Dezember 2004 und der Beklagten nach dem Erwiderungsschriftsatz von diesem Tage spätestens zugegangen am 24. Februar 2005 die Fortsetzung des Verfahrens mit dem bisherigen Klageantrag eingeleitet und damit den weiteren Lauf der – bis dato noch nicht vollständig abgelaufenen - Verjährungsfrist gehemmt. Es braucht an dieser Stelle nicht taggenau festgestellt zu werden, wann die neuerliche Hemmung einsetzte. Bis Ende des Jahres 2004 waren seit Beendigung der vorangegangenen Hemmung am 6. Mai 2003 jedenfalls nur gut 1 ½ Jahre der dreijährigen Verjährungsfrist abgelaufen. Seither ist trotz der - ganz maßgeblich allerdings durch die Bearbeitungsdauer der Gerichte, insbesondere auch des erkennenden Senates – sehr langen Verfahrendauer kein weiterer Verfahrensstillstand im Sinne von § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB oder sonst ein Tatbestand, der zur Beendigung der um den Jahreswechsel 2004/2005 einsetzenden Hemmung der Verjährung geführt haben könnte, festzustellen.

Die neuerliche Änderung des Verjährungsrechts zum 1. Januar 2010 durch das Gesetz zur Änderung des Erb- und Verjährungsrechts vom 24. September 2009 (BGBl. I S. 3142) führt letztlich zu keinem anderen Ergebnis.

Mit der Aufhebung des § 1378 Abs. 4 BGB wurde die Verjährung auch des Ausgleichsanspruchs nach § 1378 Abs. 1 BGB an die – auch dreijährige - Regelverjährung des § 195 BGB angepasst, die allerdings nach § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres beginnt, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen. Nach Art. 229 § 23 Abs. 1 und 3 EGBGB bleiben für den Beginn der Verjährung und die Verjährungsfrist sowie für die Hemmung der Verjährung für die – wie hier - am 1. Januar 2010 bestehenden und nicht verjährten Ansprüche die Vorschriften des BGB in der bis zum 31. Dezember 2009 geltenden Fassung anzuwenden.

Danach bleibt es dabei, dass die dreijährige Verjährungsfrist erst etwa zur Hälfte abgelaufen und seit dem Jahreswechsel 2004/2005 und fortlaufend bis heute neuerlich gehemmt ist.

b) Schlüssigkeit der Klageforderung der Höhe nach

Zur Höhe stellt sich die Sach- und Rechtslage nach derzeitigem Aktenstand – ausgehend von der der Klageforderung erkennbar immer noch zugrunde liegenden Berechnung im Schriftsatz vom 27. November 2001 (Band II Bl. 125 f. GA) unter Berücksichtigung der (z.T. handschriftlich richtig gestellten) Auskunft und Einwendungen der Beklagten mit Schriftsätzen vom 12. Januar 1999 (Band II Bl. 1 ff.) und 22. Januar 2002 (Band II Bl. 144 ff. GA) und der Erklärungen der Parteien im Verhandlungstermin vor dem Amtsgericht am 12. Juni 2007 (Bl. 393 ff. GA) vorläufig wie folgt dar:

(1) Anfangsvermögen des Klägers

Zum Anfangsvermögen des Klägers haben die Parteien im Termin am 12. Juni 2007 übereinstimmend erklärt, dass solches nicht vorhanden war. Davon ist auch hier auszugehen, wenngleich die Parteien wohl rechtsirrig den Stichtag für das Anfangsvermögen mit dem Tag der Eheschließung am 26. Mai 1984 gleichsetzen, was sich aus den Ausführungen der Parteien zum Anfangsvermögen der Beklagten ableiten lässt. Deshalb soll hier vorsorglich darauf hingewiesen werden, dass bei der hier offenbar vorliegenden Eheschließung auf dem Gebiet der ehemaligen DDR gemäß Art. 234 § 4 Abs. 1 EGBGB in Verbindung mit § 1374 BGB der Stichtag für das Anfangsvermögen der 3. Oktober 1990 ist. Ausgleichsansprüche nach § 40 FGB/DDR werden nach Aktenlage nicht geltend gemacht.

(2) Endvermögen des Klägers

Der Stichtag für das Endvermögen ist – davon gehen die Parteien übereinstimmend aus – der 12. Februar 1995.

Das Aktivvermögen des Klägers im Umfang von insgesamt 16.879,09 DM ist im Ergebnis des Termins am 12. Juni 2007 unstreitig.

Bei den Passiva im Endvermögen des Klägers sind bisher nur 3.979,35 DM (Kredit bei der …bank) unstreitig. Für die behaupteten Verbindlichkeiten aus dem Girokonto bei der MBS … in Höhe von 2.096,02 DM fehlt nach dem Bestreiten der Beklagten ein geeigneter Beweisantritt. Der Ankündigung im Termin am 12. Juni 2007, den Beleg umgehend nachzureichen, ist der Kläger nicht nachgekommen.

Hinsichtlich der weiteren in die Berechnung der Klageforderung eingestellten Passiva (Unterhaltsrückstand, Einkommensteuernachzahlungen 1991 und 1992) haben die Parteien übereinstimmend bzw. der Kläger einseitig im Termin am 12. Juni 2007 erklärt, dass diese Positionen keine Berücksichtigung finden sollen.

Bei Aktiva von 16.879,09 DM und Passiva von 3.979,35 DM hat der Kläger einen Zugewinn von 12.899,74 DM erzielt .

(3) Anfangsvermögen der Beklagten

Das insoweit unstreitige Anfangsvermögen der Beklagten aus der Schenkung des Herrn P… K… im Jahre 1992 beträgt indexiert 2.161,29 DM (= 2.000 x 87,1 : 80,6 – Basisjahr 2005).

Die von der Beklagten behauptete und durch schriftliche Vereinbarung vom 30. August 1989 (Bd. II Bl. 165 GA) mindestens glaubhaft gemachte Schenkung durch ihre Mutter über 10.000 Mark/DDR kann keine Berücksichtigung finden, weil über den Bestand dieses Betrages am hier tatsächlich relevanten Stichtag 3. Oktober 1990 nichts bekannt ist.

(4) Endvermögen der Beklagten

Beim Endvermögen der Beklagten stellt sich insbesondere die Frage nach dem Wert der von dieser im Rahmen einer Praxisgemeinschaft betriebenen Zahnarztpraxis, den der Kläger – das allerdings ist ganz eindeutig – viel zu hoch ansetzt.

Das Amtsgericht hat eine Reihe wiederholt vorgebrachter Einwände der Beklagten, denen der Kläger sachlich nie näher entgegnet hat, aufgreifend mit Recht ganz erhebliche Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Klage zu dieser – für den errechneten Zugewinn ganz entscheidenden – Vermögensposition erhoben, auf die der Kläger auch im Beschwerdeverfahren nicht dezidiert eingegangen ist. Er belässt es vielmehr bei dem – insoweit allerdings nicht von der Hand zu weisenden – Hinweis darauf, dass ihm als Laien auf dem Gebiet der Unternehmens- und insbesondere Arztpraxisbewertung mehr als die Bezugnahme auf eine privat beauftragte sachverständige Einschätzung nicht abverlangt werden könne und Klarheit erst im Wege einer dann durchzuführenden Beweisaufnahme durch Einholung eines gerichtsseitig zu beauftragenden Sachverständigengutachtens geschaffen werden könne.

Der Senat verweist zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen zunächst auf die in der Sache zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts zur Bewertungsmethode, wobei zur Vervollständigung auch auf die Entscheidung des OLG Hamm zu einer – bewusst von der Methode der Bundesärztekammer abweichenden und gleichwohl als sachgerecht erachteten – Bewertung des immateriellen Werts im Wege einer „modifizierten“ Ertragswertmethode (Urteil vom 15. Januar 2009, Az. 1 UF 119/07 – zitiert nach juris) hingewiesen werden soll (vgl. dazu ferner Staudinger/Ulrich Haas [2006], § 2311 Rdnr. 84 mit weiteren Nachweisen für vermehrte Literaturstimmen, die auch bei Freiberuflern ein modifiziertes Ertragswertverfahren anwenden wollen).

Wenn der Kläger zur Darlegung seiner Klageforderung im Zusammenhang mit der Praxisbewertung dann auf ein privat eingeholtes Kurzgutachten zurückgreift, das – freilich im Wege der für eine Arztpraxis zumindest zweifelhaften reinen – Ertragswertermittlung zu einem Unternehmenswert von 79.175 DM gelangt, dann kann und muss das genügen, weil von einem durchschnittlichen Rechtssuchenden ein Mehr an Darlegungen in diesem Zusammenhang nicht verlangt werden kann, auch wenn das Ergebnis nicht nur wegen der Methodik zweifelhaft erscheint.

Richtig ist nämlich, dass – auf der Basis der hier angewandten Ertragswertmethode – das „Unternehmen“ Zahnarztpraxis Dr. D… (F…) in V… von dem Gutachter Dipl.-Betrw. M. M… am 13. Januar 2000 abschließend bewertet worden ist. Danach ist dem so ermittelten Unternehmenswert schon grundsätzlich kein weiterer good will hinzuzusetzen. Ferner sind dann die Aktiva auf den Geschäftskonten ebenso in die Bewertung eingeflossen wie auf der anderen Seite allerdings auch die Unternehmensverbindlichkeiten. Bei Zugrundelegung des Ertragswertverfahrens (das die Fortführung der Unternehmenstätigkeit unterstellt/voraussetzt) stellt der Sach- oder Substanzwert nämlich (nur) einen Teil des Ertragswertes dar, der sich – vereinfacht – wie folgt ermittelt:

Buchwert

+/- stille Reserven/stille Lasten

= Substanzwert

+ Geschäfts- oder Firmenwert („good will“)

Ungeachtet der Irrelevanz der Anschaffungs- und Herstellungskosten bei Aufnahme der Praxistätigkeit lange vor dem hier interessierenden Stichtag kommt dem Sachwert also von vornherein nur die Bedeutung eines Rechnungspostens bei der Ermittlung des Ertragswertes zu. Er ist diesem keineswegs noch hinzuzurechnen.

Als Zwischenergebnis bleibt festzuhalten, dass als Unternehmenswert jedenfalls nicht mehr als die von dem Privatsachverständigen ermittelten 79.175 DM berücksichtigt werden können.

Nicht berücksichtigt – weil insoweit mutmaßlich nicht informiert - hat der Privatgutachter allerdings ganz offensichtlich den nach Aktenlage unstreitigen Umstand, dass im Planungsbereich der Praxis der Beklagten Zulassungsbeschränkungen angeordnet worden sind (vgl. Auflistung unbekannter Herkunft über „Gesperrte zahnärztliche Planungsbereiche …“, Bd. II Bl. 173 GA). Da Gegenstand eines Kauf- oder Übertragungsvertrages nur die Praxis als solche, nicht aber die Zulassung sein kann, kommt einer solchen Zulassungsbeschränkung durchaus erhebliche Bedeutung für die Bewertung von Arztpraxen in einem für Neuzulassungen gesperrten Gebiet zu (vgl. dazu Staudinger/Ulrich Haas, a.a.O., Rdnr. 86 mit weiteren Nachweisen). Der Kreis potenzieller Erwerber dürfte sich danach deutlich reduzieren.

Im Streitfall ist – auch das hat das Amtsgericht zu Recht angeführt - natürlich weiter von Bedeutung, dass die Praxis der Beklagten im Rahmen einer Praxisgemeinschaft geführt wurde und nach § 9 f. des entsprechenden, mit Wirkung vom 1. Januar 1991 abgeschlossenen Vertrages (Bd. II Bl. 171 f. GA) die Praxis bei Ausscheiden eines der Partner von den verbleibenden Partnern fortgesetzt wird und die Aufnahme neuer Partner nur im Einverständnis aller Teilhaber erfolgen kann, diese allerdings für den Fall des Ausscheidens der Beklagten zur Aufnahme eines neuen Kollegen nicht bereit gewesen sind, wie sich aus der Erklärung vom 2. November 1994 (Bd. II Bl. 172 R GA) ergibt.

Diese Umstände werden sich – hier ist dem Amtsgericht uneingeschränkt beizupflichten - erheblich nachteilig auf den Wert der Zahnarztpraxis der Beklagten auswirken. Möglicherweise würde dann trotz der unstreitigen tatsächlichen Fortführung der Praxis, die wohl zwischenzeitlich sogar - man darf annehmen: erfolgreich - als Einzelpraxis der Beklagten geführt wird, nur der Ansatz von Liquidationswerten gerechtfertigt sein, der derzeit nicht sicher abgeschätzt werden kann. Auch die – offenbar auf den allerdings auch nicht ohne weiteres zugrunde zu legenden Buchwerten beruhenden - Angaben der Beklagten zum Wert des Anlagevermögens (43.946,19 DM, Seite 16 des Schriftsatzes vom 22. Januar 2002, Bd. II Bl. 159 GA) bieten hier lediglich einen Anhaltspunkt.

All das aufzuklären, bleibt einer durchzuführenden Beweisaufnahme durch Einholung eines gerichtlich beauftragten Sachverständigengutachtens vorbehalten. Der erkennende Senat sieht sich in Anbetracht der vielen Unwägbarkeiten und besonderen tatsächlichen Schwierigkeiten bei der Bewertung von Arztpraxen jedenfalls nicht in der Lage, im Wege der grundsätzlich zulässigen Beweisantizipation zu der Überzeugung zu gelangen, „dass ein Substanzwert kaum vorhanden ist“ und weitere immaterielle Werte keinesfalls zu berücksichtigen sind. Natürlich haftet einem Zahlungsverlangen im Zugewinnausgleichsverfahren, in denen insbesondere die Bewertung eines Unternehmens, zumal einer Arztpraxis von entscheidender Bedeutung ist, erfahrungsgemäß und so auch hier ein nicht geringes Risiko an, dass die in den Raum gestellten Werte nicht nachgewiesen werden können. Würde dieses Prozess- und Kostenrisiko zur Verweigerung von Prozesskostenhilfe führen, liefe dies auf eine wesentliche Einschränkung des Rechtsschutzes für Bedürftige im Bereich des Zugewinnausgleichs hinaus. Zu berücksichtigen ist vorliegend auch, dass die Anforderungen an die Substanziierung, die an den Vortrag eines in der außerordentlich schwierigen Unternehmensbewertung naturgemäß nicht sachkundigen Durchschnittsperson gestellt werden dürfen, niedrigschwellig zu halten sind und schließlich die Frage der Bewertungsmethodik und der Relevanz einzelner hierfür maßgebender besonderer Umstände des Einzelfalles von einem gerichtlich beauftragten Gutachter auch zu prüfen wären, wenn diese nicht ausdrücklich vorgetragen sind, der Sachverhalt hierfür jedoch Anlass gibt.

Nach Auffassung des Senates hat das Amtsgericht vorliegend einerseits die Anforderungen an den Sachvortrag des Klägers überspannt und andererseits die engen Grenzen der Beweisantizipation überschritten. In einem solchen Fall aber läuft es dem verfassungsrechtlichen Gebot der Rechtsschutzgleichheit zuwider, dem Unbemittelten wegen fehlender Erfolgsaussichten seines Rechtsschutzbegehrens Prozesskostenhilfe zu verweigern (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. November 2007, Az. 1 BvR 68/07, 1 BvR 70/07 und 1 BvR 71/07 – zitiert nach juris).

Es reicht aus, die hinreichenden Erfolgsaussichten auf einen bei wertender Betrachtung des zu Teilen zur Höhe ganz sicher unzutreffenden Vorbringens des Klägers Erfolg versprechenden Kern zu reduzieren, hier den vom privat beauftragten Gutachter ermittelten Unternehmenswert von 79.175 EUR.

Auf der Aktivaseite sind dann weiter die Rückkaufswerte der drei Lebensversicherungen von insgesamt 25.820,25 DM sowie die Guthaben bei der Ä…bank mit 6.291,01 DM und bei der Sparkasse mit 1.070,22 DM zu berücksichtigen.

Soweit die Beklagte die Bankguthaben als Unternehmenskonten für nicht gesondert berücksichtigungsfähig hält, kann diesem Einwand im Rahmen der hier vorzunehmenden Prüfung kein Erfolg beschieden sein. Unterstellt, es handele sich hier um Geschäftskonten, dann ist sicher richtig, dass auch diese Guthaben im Zuge der Unternehmensbewertung abschließend „eingepreist“ und nicht gesondert anzusetzen wären.

Dies lässt sich allerdings nach Aktenlage so nicht mit Sicherheit feststellen, wie sich bereits im Rahmen der Erörterungen im Termin am 12. Juni 2007 gezeigt hat. So gibt es einen Kontoauszug per 15. Februar 1995, der ein Guthaben der Beklagten bei der D…bank eG in Höhe von 6.291,01 DM ausweist (Bd. II Bl. 106 GA), der sich allerdings – wie die Beklagte selbst zutreffend ausführt – nicht zwanglos mit den Angaben zum Bankkonto in der – allerdings zum Ende des Jahres 1994 vorgenommenen - Gewinnermittlung in Übereinstimmung bringen lässt, dem aber mit Blick auf die zeitliche Entwicklung auch nicht unauflösbar widerspricht.

Es bleibt offen, ob es sich bei den genannten Konten um Geschäftskonten handelt und wie diese in die Unternehmensbewertung des Privatsachverständigen eingeflossen sind.

Gleiches gilt für die von der Beklagten auf insgesamt 74.500 DM bezifferten Darlehen, an deren Hingabe durch Herrn E. D… sowie die Ä…bank (hier über 30.000 DM) keine ernsthaften Zweifel bestehen. Soweit nicht die Privatdarlehensverträge ohnehin schriftlich belegt sind, wird – daran besteht im Rahmen der hier zulässigen Beweisantizipation kein durchgreifender Zweifel – die Beklagte den Beweis der Hingabe mutmaßlich führen können. Die Beanstandungen bzw. Zweifel, die der Kläger unter Rückgriff auf die handschriftlichen Korrekturen durch die Beklagte persönlich hinsichtlich der Auskunfterteilung an der Darlehenshingabe durch die Ä…bank über 30.000 DM hegt, erscheinen schlicht abwegig. Die hier von der Beklagten vorgelegte Saldenbescheinigung per 31. Dezember 1995 über 29.100 DM spricht eine deutliche Sprache. Auch diese Darlehen sind allerdings mindestens teilweise betriebliche Darlehen und dürften dann Gegenstand einer – noch vorzunehmenden - Unternehmensbewertung und nicht gesondert einzustellen sein.

Mangels besserer Erkenntnis über die Einbeziehung der Guthabenkonten wie der praxisbezogenen Verbindlichkeiten der Beklagten aus Kreditverpflichtungen in die Unternehmensbewertung des Privatgutachters einerseits und mangels hinreichend sicherer Kenntnisse über die Zuordnung der einzelnen Beträge zum Privat- bzw. Praxisvermögen der Beklagten sollen diese für die hier vorzunehmende Prüfung der Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung als separate Rechnungsposten angesetzt werden.

Danach stehen auf der Aktivseite des Endvermögens der Beklagten neben dem – in dieser Höhe hinreichend schlüssig/substantiiert vorgetragenen - Unternehmenswert von 79.175 DM weitere Vermögenswerte aus Lebensversicherungen von 25.820,25 DM und aus Guthabenkonten von insgesamt 7.361,23 DM, so dass das aktive Endvermögen der Beklagten vorläufig mit 112.356,48 DM beziffert werden kann.

Demgegenüber bestehen Zahlungsverpflichtungen der Beklagten aus Kreditverträgen in Höhe von insgesamt 74.500 DM, die das Vermögen der Beklagten zum Endstichtag auf (vorläufig) 37.856,48 DM schmälern.

Unter Berücksichtigung eines Anfangsvermögens von 2.161,29 DM hat die Beklagte mithin möglicherweise einen Zugewinn von 35.695 DM erzielt .

Der so ermittelte Zugewinn übersteigt denjenigen des Klägers von 12.899,74 DM um 22.795,45 DM. Der Ausgleichsanspruch des Klägers ist danach in Höhe von (22.795,45 : 2 =) 11.397,73 DM = 5.827,57 EUR hinreichend schlüssig für die Durchführung einer – im Kostenaufwand allerdings voraussichtlich um ein Vielfaches teureren - Beweisaufnahme vorgetragen . Mag man angesichts dessen die Wirtschaftlichkeit der Fortsetzung des Prozesses durchaus mit deutlichen Fragezeichen versehen, so kann aus Rechtsgründen insoweit doch hinreichende Erfolgsaussicht der Klage nicht verneint werden.

c) Verwirkung

Dem Amtsgericht kann schließlich soweit gefolgt werden, als den der Beklagten obliegenden Nachweis der zahlreichen behaupteten Verfehlungen, Vorfälle und Umstände, die den von ihr erhobenen Einwand nach § 1381 BGB rechtfertigen sollen, unterstellt, ein etwaiger Ausgleichsanspruch des Klägers wegen grober Unbilligkeit wahrscheinlich zu versagen wäre.

Andererseits kann dem Kläger nicht Prozesskostenhilfe schon deshalb versagt werden, weil der Prozessgegner möglicherweise mit einer zwar vorgetragenen, aber bestrittenen und damit der Durchführung einer Beweisaufnahme harrenden rechtsvernichtenden Einwendung durchdringt. Bisher liegen in dieser Hinsicht jedenfalls keine hinreichend tragfähigen Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beweisaufnahme insoweit mit großer Wahrscheinlichkeit zum Nachteil des Klägers ausgehen würde. Angesichts der Vielschichtigkeit der hier im Raum stehenden Anwürfe, die sich zudem über einen sehr langen und zudem lange zurückliegenden Zeitraum erstrecken und mit unterschiedlichsten Beweisangeboten versehen sind, ist insoweit vielmehr von einem völlig offenen Beweisergebnis auszugehen.

Jedenfalls würde der enge Rahmen der zulässigen Beweisantizipation im Zuge des Prozesskostenhilfeprüfungsverfahrens überschritten, würde mit dem Argument eines lediglich möglichen Nachweises der tatsächlichen Voraussetzungen der rechtsvernichtenden Vorschrift des § 1381 BGB durch die Beklagte die hinreichenden Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung des Klägers durchgreifend in Zweifel gezogen, also in Abrede gestellt.

Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass dem Zahlungsverlangen des Klägers hinreichende Erfolgsaussichten in einer allerdings deutlich seinen Klageantrag nicht erreichenden Höhe von 5.827,57 EUR beigemessen werden können.

Das Amtsgericht hat sich – nach seiner Auffassung zur fehlenden Erfolgsaussicht der Klage konsequent – bisher nicht mit der Frage der Bedürftigkeit des Klägers befasst. Dessen Angaben in seinem Antrag vom 2. August 2007 waren bereits im Zeitpunkt der Beschlussfassung durch das Amtsgericht im Juli 2008 veraltet. Umso weniger können die seinerzeitigen Daten des Klägers zu seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen heute Grundlage einer Entscheidung über dessen Prozessarmut im Sinne von § 114 ZPO sein.

Nachdem die Bedürftigkeit des Klägers vom Familiengericht nicht geprüft worden ist, ist die Zurückverweisung der Sache zur erneuten – abschließenden – Entscheidung über den Prozesskostenhilfeantrag sachgerecht (vgl. Zöller-Philippi, ZPO, 26. Aufl., § 127 Rdnr. 38).

Nebenentscheidungen für das Beschwerdeverfahren sind nicht veranlasst.