Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 24.03.2011 – 5 U (Lw) 27/10

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) - Landwirtschaftsgericht - vom 30. März 2010 - Az 12 LW 8/09 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leisten, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Unterlassung der Nutzung des …sees durch den Beklagten aufgrund eines Fischereipachtvertrages, weil der Beklagte wegen fristloser Kündigung dieses Vertrages zu einer solchen über den Gemeingebrauch hinausgehende Nutzung des …sees nicht mehr berechtigt sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landwirtschaftsgericht hat die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte sei zu der begehrten Unterlassung nicht verpflichtet, da er auf der Grundlage des zwischen den Parteien fortbestehenden Fischereipachtvertrages weiterhin nach Maßgabe dieses Vertrages berechtigt sei, das Fischereirecht auf dem …see auszuüben. Keine der von der Klägerin herangezogenen Gründe rechtfertige die in Rede stehende fristlose Kündigung des Vertrages.

Die fristlose Kündigung könne zunächst nicht auf die Erhebung sogenannter „Steggebühren“ durch den Beklagten im Jahre 2009 gestützt werden. Zwar habe der Beklagte solche Entgelte nicht erheben dürfen, angesichts der komplizierten rechtlichen Verhältnisse treffe den Beklagten, wenn überhaupt, allerdings lediglich ein geringes Verschulden daran, die Rechtslage verkannt zu haben. Eine fristlose Kündigung setze daher eine vorherige Abmahnung voraus, eine solche sei nicht erfolgt, so dass die Kündigung nicht mit Erfolg auf die etwaige Erhebung dieser „Steggebühren“ gestützt werden könne.

Die Klägerin habe weiter nicht den Nachweis geführt, dass der Beklagte in den Jahren 2004 und 2005 die Einnahmen aus dem Verkauf von Angelkarten für den …see vorsätzlich falsch abgerechnet habe. Die vom Zeugen L… in seinen Aufstellungen mitgeteilten Verkaufszahlen könnten schon deswegen nicht mit Verkäufen von Karten für den …see gleichgesetzt werden, weil der Zeuge im Auftrag des Beklagten nicht nur Karten für den …see vertrieben habe, sondern auch für andere vom Beklagten bewirtschaftete Seen. In Ansehung der Aussage des Zeugen L… und den Ausführungen des in der mündlichen Verhandlung persönlich angehörten Beklagten sei nicht erwiesen, dass der Beklagte Verkäufe des Zeugen L… für den …see vorsätzlich fehlerhaft gegenüber der Klägerin abgerechnet habe. Der Zeuge L… habe keine exakten Angaben zu seinen Verkaufszahlen für den …see machen können, sondern lediglich den Anteil der Verkäufe mit „bestimmt ¾“ bei den Jahreskarten und „über die Hälfte“ bei den Tageskarten mitgeteilt. Eine vorhandene Strichliste sei nach Angaben des Zeugen ohne Beweiswert, er habe hierzu bei seiner Vernehmung ausgeführt, dass er glaube, dass die Liste nicht korrekt gemacht worden sei. Neuer Vortrag der Klägerin hierzu, der nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Schriftsatz vom 19. Februar 2010 erfolgt sei, bleibe schon deswegen außer Betracht, weil das Gericht nicht die Möglichkeit gehabt habe, den Zeugen hierzu zu befragen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei es dem Gericht weder möglich, den einschlägigen Vortrag der Klägerin insoweit zu bestätigen, noch möglich, die Überzeugung zu gewinnen, dass der Vortrag des Beklagten zutreffe.

Gegen das ihr am 22. April 2010 zugestellte Urteil des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) – Landwirtschaftsgericht – hat die Klägerin mit am 30. April 2010 unter gleichzeitiger Begründung dieses Rechtsmittels Berufung eingelegt.

Sie macht insbesondere geltend, das Landwirtschaftsgericht habe auch die Ausführungen im Schriftsatz vom 19. Februar 2010 berücksichtigen müssen. Das Landwirtschaftsgericht habe weiter bei der Abrechnung der Angelkarten die urkundlich belegten Verkäufe des Zeugen A… und des Tourismusvereins nicht hinreichend beachtet. Für eine vorsätzliche Falschabrechnung genüge es im Übrigen, dass der Beklagte keine hinreichenden organisatorischen Vorkehrungen getroffen habe, die eine ordnungsgemäße Abrechnung ermöglichten.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen,

a) im …see Fischerei zu betreiben,

b) für den …see Angelberechtigungen zu erteilen und

c) den …see außerhalb des im Rahmen des Gemeingebrauchs zulässigen Umfangs zu betreten oder zu benutzen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines Vorbringens.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 3. März 2011 den Zeugen L… zu der von der Klägerin behaupteten fehlerhaften Erstellung der sogenannten „Strichliste“ auf Anweisung des Beklagten ergänzend vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig; sie wurde insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet.

Das Rechtsmittel bleibt in der Sache, auch unter Berücksichtigung des Vorbringens in dem Schriftsatz vom 19. Februar 2010 sowie der ergänzenden Vernehmung des Zeugen L… in der Sache ohne Erfolg, weil die von der Klägerin ausgesprochenen fristlosen Kündigungen den zwischen den Parteien bestehenden Pachtvertrag nicht wirksam beenden konnten.

1. Kündigung vom 20. Mai/2. Juni 2009

Diese Kündigung hat das Pachtverhältnis der Parteien nicht wirksam fristlos beendet.

a) Mit den am 20. Mai 2009 bzw. am 02. Juni 2009 (einmal gerichtet an die Prozessbevollmächtigten des Beklagten und einmal an den Beklagten selbst) erklärten Kündigungen hat die Klägerin den Fischereipachtvertrag deshalb fristlos gekündigt, weil der Beklagte trotz Abmahnung weiterhin von Seeanliegern sogenannte „Steggebühren“ erhoben habe, ohne hierzu aufgrund des Pachtvertrages oder kraft Gesetzes berechtigt zu sein. Sie, die Klägerin, habe insoweit am 18. Mai 2009 positive Kenntnis davon erlangt, dass der Beklagte weiterhin diese Steggebühren erhebe.

Das Landgericht hat die Klage insoweit abgewiesen, weil es an der erforderlichen Abmahnung fehle, auf die streitige Frage, ob der Beklagte 2009 tatsächlich noch solche „Gebühren“ erhoben habe, komme es nicht an.

b) Der Verpächter kann nach § 594e BGB einen Fischereipachtvertrag fristlos kündigen, wenn der Pächter von der Pachtsache einen vertragswidrigen Gebrauch macht.

Ein solcher vertragswidriger Gebrauch ist vorliegend ohne Weiteres in der Erhebung der sogenannten „Steggebühren“ zu sehen, weil der Beklagte nach dem Pachtvertrag nicht berechtigt ist, solche Zahlungen von den Stegbesitzern zu verlangen und, wie der Senat mit Urteil vom 19. Juli 2001 (5 U 81/98 Brandenburgisches Oberlandesgericht) entschieden hat, auch ein gesetzlicher Anspruch des Fischereiberechtigten, von den Stegbesitzern einen Ausgleich wegen Behinderung der Fischerei durch bauliche Anlagen zu verlangen, nicht existiert. Allerdings setzt eine auf ein vertragswidriges Verhalten gestützte Kündigung grundsätzlich eine vorherige Abmahnung voraus. Das Kündigungsrecht entsteht erst dann, wenn der vertragswidrige Gebrauch vom Pächter trotz Abmahnung fortgesetzt wird (Faßbder/Hötzel/Lukanow, Landpachtrecht, 3. Aufl., 2005, § 594e BGB Rn. 11).

c) Allerdings vermag die Begründung des Landwirtschaftsgerichts, die hierauf gestützte fristlose Kündigung sei deswegen unwirksam, weil es an der erforderlichen Abmahnung fehle, nicht zu überzeugen. Die Klägerin weist in diesem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass sie mit Schreiben vom 28. Juli 2005 den Beklagten auf dieses vertragswidrige Verhalten hingewiesen und ihn aufgefordert habe, bis zum 15. August 2005 schriftlich zu erklären, zukünftig jegliche Vereinnahmung von Steggebühren zu unterlassen. Weiter heißt es dann in diesem Schreiben:

„Geht Ihre Erklärung nicht fristgerecht ein, werden wir Sie durch andere, geeignete Maßnahmen an der Erhebung solcher Steggebühren für unser Eigentum hindern.“

Der Beklagte gab daraufhin aber gerade nicht die geforderte Unterlassungserklärung ab, sondern erklärte mit Schreiben vom 11. August 2005, bei dem sogenannten „Steggebühren“ handele es sich um eine Entschädigung für die Beeinträchtigung der fischereilichen Nutzfläche. Dieser Anspruch ergebe sich aus § 27 des Fischereigesetzes für das Land Brandenburg. Anschließend wird in diesem Schreiben erläutert, in welcher Höhe gegenwärtig eine solche Zahlung von den Stegbesitzern verlangt wird. Weiter führt der Beklagte aus, dass er, weil der Pachtvertrag keine abweichenden Vereinbarungen enthalte, nicht glaube, auf diese Einnahmen verzichten zu müssen, er sei insoweit auch nicht gegenüber der Klägerin nachweispflichtig.

Damit hat der Beklagte aber bereits mit dem Schreiben vom 11. August 2005 gegenüber der Klägerin ausdrücklich und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, auch weiterhin die als „Steggebühren“ bezeichneten Entschädigungszahlungen auf der Grundlage der der Klägerin mitgeteilten Berechnung zu verlangen, also sein aus Sicht der Klägerin vertragswidriges Verhalten fortzusetzen. Damit ist aber das abgemahnte vertragswidrige Verhalten, das Anlass zu einer fristlosen Kündigung sein konnte, der Klägerin bereits seit Juli/August 2005 bekannt gewesen, denn sie musste aufgrund des Schreibens des Beklagten vom 11. August 2005 davon ausgehen, dass der Beklagte auch weiterhin solche Zahlungen von den Stegbesitzern verlangt. Ist dem aber so, so kann sie hierauf eine erst im Mai 2009 ausgesprochene Kündigung nicht stützen, nachdem sie zuvor dieses Verhalten über einen Zeitraum von fast vier Jahren geduldet hat.

Nach § 314 Abs. 3 BGB kann nämlich ein Dauerschuldverhältnis nur dann mit Erfolg fristlos gekündigt werden, wenn das Kündigungsrecht innerhalb einer angemessenen Frist ausgeübt wird, wobei etwa bei Mietverhältnissen – je nach Umständen des Einzelfalles – eine Frist von zwei bis sechs Monaten noch angemessen sein kann. Eine Kündigung nach fast vier Jahren erfolgt aber in keinem mehr innerhalb einer „angemessenen“ Frist.

Wollte die Klägerin die vom Beklagten geltend gemachten Entschädigungszahlungen im Jahr 2009 zum Anlass einer fristlosen Kündigung machen, hätte sie erneut eine Abmahnung aussprechen, also deutlich machen müssen, dass sie eine Beendigung dieses vertragswidrigen Verhaltens verlange. Hieran fehlt es. Der Umstand, dass sie im Jahre 2009 von konkreten Zahlungen von Stegbesitzern Kenntnis erlangt haben will, ändert hieran nichts, denn diese Zahlungen wären allenfalls ein weiterer Beleg dafür, dass der Beklagte solche verlangt. Dieser Umstand war der Klägerin aber schon aufgrund des Schreibens des Beklagten vom 11. August 2005 bekannt.

2. Kündigung vom 13. August 2008

Auch diese Kündigung hat das Pachtverhältnis der Parteien nicht wirksam fristlos beendet.

a) Am 13. August 2008 hat die Klägerin das Pachtverhältnis fristlos gekündigt, weil der Beklagte entgegen seiner in § 10 des Pachtvertrages vereinbarten Pflicht in den Jahren 2004 und 2005 den Erlös aus dem Verkauf von Angelkarten vorsätzlich falsch abgerechnet habe, der Beklagte also gegenüber der Klägerin einen Betrug begangen habe. Da dieser Kündigung eine Abmahnung nicht vorausgegangen ist, kann sie nur Erfolg haben, wenn die Abrechnung für die Jahre 2004 und 2005 vom Beklagten gegenüber der Klägerin vorsätzlich falsch erfolgte, nicht aber, wenn die Abrechnung lediglich fehlerhaft war, etwa weil sie auf einer Schätzung des Beklagten beruhte. Nur im Fall der vorsätzlich falschen Abrechnung wäre das Vertrauensverhältnis so schwerwiegend gestört, dass eine sofortige Beendigung des Vertrages gerechtfertigt wäre (§ 314 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB; Palandt/ Grüneberg, 70. Aufl., 2011, § 314 BGB, Rn. 8).

Den Beweis der vorsätzlichen falschen Abrechnung hat die Klägerin nicht geführt.

Das Landgericht ist nach Vernehmung des Zeugen L… und der Anhörung des Beklagten zu dem Ergebnis gelangt, dass der Klägerin dieser Nachweis eines Betruges zu ihren Lasten nicht gelungen ist, die Kündigung vom 13. August 2008 also ebenfalls nicht zu einer vorzeitigen Beendigung des Pachtvertrages geführt habe.

Dies greift die Klägerin unter Berufung auf ihren Schriftsatz vom 19. Februar 2010 an. Das Landwirtschaftsgericht habe fehlerhaft unberücksichtigt gelassen, dass die Abrechnung des Zeugen L… und des Zeugen A… bei den Jahreskarten urkundlich fest stünde; entsprechendes gelte für die Abrechnung des Tourismusvereins. Im Übrigen genüge es für den Betrugstatbestand, wenn der Beklagte die Möglichkeit erkannt habe, dass seine Abrechnungen falsch sein könnten. Hiervon sei aber auszugehen, weil die Abrechnung nach Angabe des Beklagten auf der Grundlage von Schätzungen erfolgt sei, er also bewusst in Kauf genommen habe, dass seine Abrechnungen falsch seien.

b) An die Feststellungen des Landwirtschaftsgerichtes ist der Senat nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen. Solche Zweifel liegen schon dann vor, wenn aus Sicht des Berufungsgerichts eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Fall der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird (m.w.N. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 28. Aufl., 2010, § 529 ZPO, Rn. 3).

Solche Zweifel ergeben sich vorliegend schon deswegen, weil das Landwirtschaftsgericht in seine Beweiswürdigung die Verkaufszahlen aus den anderen Verkaufsstellen für das Jahr 2004 jedenfalls nicht ausdrücklich berücksichtigt hat und das Vorbringen in dem Schriftsatz vom 19. Februar 2010, insbesondere hinsichtlich der sogenannten „Strichliste“, wegen Verspätung unberücksichtigt gelassen hat.

aa) Das Landwirtschaftsgericht hätte das Vorbringen im Schriftsatz vom 19. Februar 2010 nicht ohne Weiteres unberücksichtigt lassen dürfen. Der Klägerin war in der mündlichen Verhandlung vom 15. Dezember 2009 nachgelassen worden, zu dem Ergebnis der Beweisaufnahme, den Erörterungen im Termin und dem Vorbringen des Beklagten im Schriftsatz vom 02. Dezember 2009 ergänzend Stellung zu nehmen. Die zunächst bis zum 9. Februar 2010 gewährte Frist ist, weil das Protokoll der mündlichen Verhandlung zunächst nicht übersandt worden war, mit Verfügung vom 27. Januar 2010 bis zum 12. März 2010 verlängert worden. Innerhalb dieser Frist erfolgte dann die Einreichung des Schriftsatzes vom 19. Februar 2010, der am 25. Februar 2010 bei Gericht einging.

Das Landwirtschaftsgericht durfte dieses Vorbringen auch nicht pauschal mit dem Argument, der Zeuge L… habe hierzu nicht befragt werden können, nicht außer Betracht lassen.

bb) Berücksichtigt man dieses Vorbringen, so ergibt sich hinsichtlich der Abrechnung der Angelkarten für das Jahr 2004 Folgendes:

Der Beklagte hat gegenüber der Klägerin gemäß der Aufstellung Anlage K6 12 Jahreskarten á 76,00 €, 34 Jahreskarten á 56,00 € und 74 Tagesangelkarten á 9,00 € für den …see abgerechnet. Urkundlich belegt sind der Verkauf von 6 Jahreskarten á 76,00 € sowie 2 Jahreskarten á 56,00 €.

Aus der Abrechnung des Angelvereins, vorgelegt mit dem Schriftsatz vom 19. Februar 2010 ergibt sich der Verkauf von 5 weiteren Jahreskarten á 76,00 € und 15 Jahreskarten á 56,00 €. Damit sind der Verkauf von 11 Jahreskarten á 76,00 € und 17 Jahreskarten á 56,00 € belegt. Dies hält sich noch innerhalb der vom Beklagten gegenüber der Klägerin abgerechneten Karten. Der Beklagte hat nach seinen eigenen Angaben für das Jahr 2004 weiter durch den Zeugen L… für den Verkauf von Angelkarten eine Strichliste führen lassen. Die Klägerin hat mit dem Schriftsatz vom 19. Februar 2010 die Vorderseite dieser Strichliste vorgelegt, die aber nur den Verkauf von Tages-, Wochen- und Monatskarten betrifft, der Beklagte hat mit der Berufungserwiderung, wie er vorträgt, die Rückseite dieser Strichliste vorgelegt. Danach wurden für den …see 2 ½ Jahreskarten á 76,00 € (die halbe Karte resultiert auf einer Kombi-Karte für zwei Seen) und 15 Jahreskarten á 56,00 € verkauft.

Dies belegt insgesamt den Verkauf von 13 ½ Jahreskarten á 76,00 € und den Verkauf von 32 Jahreskarten á 56,00 €, dies aber nur dann, wenn die 6 Jahreskarten aus der Verkaufsstelle A… sämtlich den …see betreffen.

Unterstellt man dies als zutreffend, so kann aus der geringfügigen Abweichung von 1 ½ Karten zu Lasten der Klägerin bei den Jahreskarten á 76,00 € auf eine vorsätzliche Falschabrechnung nicht geschlossen werden. Diese Abweichung kann ohne Weiteres auf einer Nachlässigkeit des Beklagten beruhen, zumal bei den Jahreskarten á 56,00 € der Beklagte zu Gunsten der Klägerin 2 Karten zuviel abgerechnet hätte.

Selbst dies steht nicht einmal hinreichend sicher fest, beruht vielmehr allein auf der Annahme, die 6 durch die Verkaufsstelle A… verkauften Karten beträfen alle den …see. Dies legt zwar die vorgelegte Urkunde nahe, in der handschriftlich ergänzt ist „für den …see“. Der Beklagte hat dies aber bereits bei der in gleicher Weise erstellten Abrechnung des Zeugen L… dahingehend erläutert, dass dadurch nur der Ort der Verkaufsstelle bezeichnet werde. Bestätigt wird dies durch die erstinstanzliche Aussage des Zeugen L…, der ausgesagt hat, dass insgesamt nur eine solche Abrechnung erstellt worden ist – also nicht für jeden See eine –, er aber nicht nur für den …see Karten verkauft hat.

Bei den Tageskarten entspricht die abgerechnete Zahl von 74 denjenigen auf der Strichliste (64) des Zeugen L…, der Liste A… (6) und der Liste des Tourismusvereins (4).

Eine vorsätzliche Falschabrechnung durch den Beklagten für das Jahr 2004 belegt dies gerade nicht.

cc) Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn sich die Angaben über die verkauften Tages- und Jahreskarten (insgesamt 200 bzw. 45) aus der Abrechnung des Zeugen L… allein auf den …see beziehen. Dies lässt sich aber, wie bereits ausgeführt, bereits auf der Grundlage der Aussage des Zeugen L… nicht feststellen.

Der Nachweis einer vorsätzlichen Falschabrechnung kann auch nicht allein auf die Aussage des Zeugen L… gestützt werden, wonach eine größere Zahl von Tages- und Jahreskarten für den …see durch ihn verkauft worden seien bzw. die Strichliste auf Anweisung des Beklagten erst nachträglich erstellt worden sei.

Insoweit ist die Beweiswürdigung des Landwirtschaftsgerichtes zunächst durchaus zutreffend. Der Aussage des Zeugen L… hinsichtlich der Umstände der Erstellung der Strichliste stehen die Angaben des Beklagten gegenüber, dass durch den Zeugen für das Jahr 2004 eine solche Strichliste kontinuierlich geführt worden sei. Wenn sich das Landwirtschaftsgericht allein auf der Grundlage der pauschalen Angabe des Zeugen L… zu der Strichliste – der Zeuge konnte sich nicht einmal daran erinnern, für welches Jahr diese Liste geführt worden war – und der groben Schätzungen zu den verkauften Karten nicht die Überzeugung verschaffen konnte, dass eine vorsätzliche Falschabrechnung vorliegt, so ist dies nicht zu beanstanden. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO dürfte das Landwirtschaftsgericht in diesem Zusammenhang insbesondere auch dasjenige berücksichtigen, was der Beklagte bei seiner informatorischen Befragung angegeben hat. So hat dieser zum Beispiel konkrete Umstände, wie etwa die fehlende Möglichkeit des Angelns vom Ufer aus, als Grund dafür angegeben, warum für den …see weniger „Dauerkarten“ verkauft würden, als für andere Seen.

dd) Für das Jahr 2005 ist eine vorsätzliche Falschabrechnung ebenfalls nicht nachgewiesen. Für dieses Jahr existiert allein die Aufstellung durch den Zeugen L…, bei der aber ebenfalls nicht davon ausgegangen werden kann, dass sie sich allein und ausschließlich auf den …see bezieht. Hier fehlt schon eine solche handschriftliche Ergänzung auf dem Abrechnungsbogen. Im Übrigen gilt auch hier die Aussage des Zeugen L…, dass nur eine solche Abrechnung für sämtliche Seen erstellt worden ist, und er nicht nur Karten für den …see verkauft hat.

Allein der Umstand, dass die Zahlen für das Jahr 2005 nach den eigenen Angaben des Beklagten geschätzt worden sind, weil eine Strichliste durch den Zeugen L… nicht geführt worden sei, vermag eine vorsätzliche Falschabrechnung nicht zu begründen. Dann müsste vielmehr nachgewiesen sein, dass mit Wissen des Beklagten bewusst von einer Dokumentation abgesehen und die Schätzung bewusst zu Lasten der Klägerin vorgenommen worden ist, wobei hinsichtlich der Absicht, sich – also dem Beklagten – einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, bedingter Vorsatz ohnehin nicht genügen würde.

ee) Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Landwirtschaftsgericht geltend gemachte fehlerhafte Abrechnung für das Jahr 2006 – entgegen der Anlage B1 sollen nicht nur 7, sondern 17 Jahreskarten an den Angelverein verkauft worden sein – belegt eine vorsätzlich falsche Abrechnung gleichfalls nicht.

Wie in der mündlichen Verhandlung vom 3. März 2011 erörtert, hat die Klägerin insoweit eine falsche Abrechnung bereits nicht hinreichend dargelegt, so dass insoweit eine Vernehmung des Zeugen L… nicht zu erfolgen brauchte. Aus der Anlage B1 ergibt sich nämlich gerade nicht, dass für den Angelverein insgesamt nur 7 Jahreskarten verkauft worden sind. Dieser Aufstellung lässt sich lediglich entnehmen, dass an den Angelverein 7 sogenannte Kombi-Karten für den L…see und dem …see verkauft worden sind. Der von der Klägerin für das Jahr 2004 vorgelegten Liste lässt sich aber entnehmen, dass an den Angelverein überwiegend ermäßigte Jahreskarten für den …see verkauft wurden; die Abrechnung für das Jahr 2006 weist für den …see insgesamt 23 solcher ermäßigten Jahreskarten aus.

c) Schließlich kann nicht festgestellt werden, dass der Zeuge L… auf Anweisung des Beklagten die „Strichliste“ für das Jahr 2004 nachträglich bewusst zu Lasten der Klägerin falsch erstellt hat.

Dies ergibt sich schon nicht aus dem Inhalt der Aussage des Zeugen L…, der hierzu in der mündlichen Verhandlung vom 3. März 2011 durch den Senat ergänzend vernommen worden ist. Danach wäre zwar diese „Strichliste“ durch den Zeugen gemeinsam mit dem Beklagten nachträglich erstellt worden. Allerdings lässt sich der Aussage des Zeugen schon nicht entnehmen, dass bei einer solchen – unterstellten – nachträglichen Erstellung bewusst zu Lasten der Klägerin verfahren worden wäre, dies schon deswegen nicht, weil die Liste nicht nur den …see, sondern 14 weitere vom Beklagten bewirtschaftete Seen betrifft, für die der Zeuge L… Angelkarten des Beklagten verkauft hat.

Der Aussage des Zeugen L… steht auch hier die Angabe des Beklagten gegenüber, er habe den Zeugen angewiesen, für dieses Jahr kontinuierlich eine Liste der verkauften Karten zu führen.

Es kommen Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen L… hinzu. Das Erinnerungsvermögen des Zeugen L… hinsichtlich der Vorgänge, zu denen er ausgesagt hat, war ersichtlich stark eingeschränkt. So konnte er sich etwa nicht daran erinnern, die von dem Beklagten vorgelegte „Rückseite“ dieser Strichliste erstellt zu haben. Er hat in diesem Zusammenhang zwar ausgesagt, dies sehe zwar wie seine Handschrift aus, er zweifle aber daran, diese Rückseite erstellt zu haben, weil dort nämlich Angelkarten mit Nummern bezeichnet seien, die er nie verkauft habe bzw. die er gar nicht habe verkaufen dürfen. Dem Zeugen wurden dann in diesem Zusammenhang die Angaben der Abrechnung Anlage K7 vorgelegt. Er erklärte hierzu, die Angaben in dieser Abrechnung seien sicherlich richtig. Wenn es so sei, dass in der Anlage K 7 Nummern verkaufter Angelkarten erschienen, die auch in der von dem Beklagten vorgelegten Rückseite der Strichliste aufgeführt seien, so werde er die Karten hierfür wohl zum Verkauf bekommen haben.

Der Zeuge konnte sich weiter nicht daran erinnern, diese Strichliste der Klägerin bzw. deren Prozessbevollmächtigten übergeben zu haben.

Gegen eine bewusst zum Nachteil der Klägerin erstellte nachträgliche „Strichliste“ spricht in diesem Zusammenhang weiter, dass aus Sicht des Beklagten die Erstellung einer solchen nachträglichen Liste zum Zwecke der Falschabrechnung gegenüber der Klägerin schon deswegen keinen Sinn ergibt, weil sie nicht zur Vorlage bei der Klägerin bestimmt war und dieser vom Beklagten auch nicht im Zusammenhang mit der Abrechnung vorgelegt worden ist. Allein auf der Grundlage der Aussage des Zeugen L… kann danach nicht festgestellt werden, dass die „Strichliste“ bewusst vom Beklagten im Zusammenwirken mit dem Zeugen L… in der Weise manipuliert worden ist, dass zu Lasten der Klägerin die Zahl der verkauften Angelkarten für das Jahr 2004 falsch abgerechnet wird.

Aus dem Umstand, dass der Beklagte möglicherweise keine hinreichenden Vorkehrungen dafür getroffen hat, dass die Abrechnung der durch den Zeugen L… verkauften Angelkarten ordnungsgemäß erfolgen konnte, kann eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung nicht gestützt werden. Insoweit läge allenfalls eine Nachlässigkeit der betrieblichen Organisation des Beklagten vor, die zwar geeignet wäre, ein vertragswidriges Verhalten zu begründen, eine fristlose Kündigung konnte hierauf aber allenfalls dann gestützt werden, wenn insoweit zunächst eine Abmahnung erfolgt wäre. Hieran fehlt es jedoch.

Die Berufung war danach insgesamt zurückzuweisen.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).