Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 21.09.2011 – 4 U 9/11

Auf die Berufung der Klägerinnen wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam vom 01.12.2010 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden verurteilt, an die Klägerin zu 1. 132.135,89 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 6.170,00 € seit dem 01.12.2005 und aus weiteren 125.965,89 € seit dem 12.03.2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen fallen den Parteien in folgendem Verhältnis zur Last:

Die Gerichtskosten sowie die Rechtsanwaltsgebühren und Auslagen der Beklagten haben die Klägerinnen zu 2. bis 5. zu je 1/5 und die Beklagten als Gesamtschuldner zu einem weiteren Fünftel zu tragen.

Die Rechtsanwaltsgebühren und Auslagen der Klägerin zu 1. haben die Beklagten zu tragen.

Die Klägerinnen zu 2. bis 5. haben ihre eigenen Rechtsanwaltsgebühren und Auslagen selbst zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede der Parteien kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Klägerinnen nehmen die Beklagten auf Schadensersatz und Vorschusszahlung im Zusammenhang mit der Errichtung von zwei Windenergieanlagen in Z… in Anspruch.

Am 01.10.2002 schlossen die Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 1., die R… beschränkt haftende KG & Co. … KG, und die Beklagte zu 1. einen Generalübernehmervertrag, der u.a. folgende Regelungen zum Gegenstand hat:

„Präambel

…

Der Generalübernehmer übernimmt mit diesem Vertrag sämtliche Leistungen, die zur Inbetriebnahme der WEA erforderlich sind.

§ 1 Vertragsgegenstand

Der Auftraggeber beauftragt den Generalübernehmer mit sämtlichen Leistungen, die zur betriebsbereiten, funktionsfähigen und öffentlich rechtlich genehmigten Nutzung des Windparks, bestehend aus zwei WEA zur Umwandlung erneuerbarer Energien in Strom, erforderlich sind.

§ 2 Vertragsbestandteile, Vertragsbestimmungen

…

2.

Neben diesem Vertrag gelten sämtliche vertragsgegenständlichen öffentlich- und privatrechtlichen Genehmigungen, Bescheinigungen, Verträge, Unterlagen etc., die für die einspeisungsbereite Errichtung und den Betrieb des Windparks erforderlich sind, als Vertragsbestandteile.

§ 3 Leistungsumfang

Dieser Vertrag umfasst alle Leistungen zur betriebsbereiten, funktionsfähigen und öffentlich-rechtlich genehmigten Nutzung des Windparks gemäß §§ 1 und 2 einschließlich der notwendigen Fundamente, Straßen und Zufahrtswege, angeschlossen an sämtliche Ver- und Entsorgungsleitungen erforderlich sind.

Zu den vertraglichen Leistungen gehören u.a.:

1. die technische Netzanbindung des Windparks bzw. der dazugehörigen WEA

2. die Beschaffung aller zur Errichtung und zum Betrieb des Windparks erforderlichen bestandskräftigen Genehmigungen und Verträge

3. die Errichtung der erforderlichen Infrastruktur gemäß Baugenehmigung

4. die Errichtung der benötigten WEA-Fundamente

5. Lieferung, Aufstellung und Inbetriebnahme der WEA

8. Die Aufstellung und Übergabe folgender Unterlagen an den Auftraggeber bei Baufertigstellung:

8.1 die vollständigen Originale aller zur Errichtung und zum Betrieb des Windparks erforderlichen Genehmigungen und sonstigen rechtlichen Erlaubnisse …

9. die Übergabe sämtlicher vertragsgegenständlicher Anlagen und Einrichtungen, insbesondere der WEA und der gesamten Parkinfrastruktur, und die Verschaffung des Eigentums daran.

§ 5 Vergütung

…

Voraussetzung für die Höhe der Vergütung von € 5.125.000,00 ist, dass eine Bau- und Betriebsgenehmigung erlangt wird, der Kaufvertrag des Generalübernehmers mit der Firma V… GmbH über die Lieferung der WEA zustande kommt und durchgeführt wird. Dieser Kaufpreis muss eine 5-jährige Gewährleistung und eine 5-jährige kostenlose Wartung beinhalten. …"

Wegen der weiteren Einzelheiten des Gerneralübernehmervertrages wird auf die Anlage K 1 (Bl. 18 ff. d.A.) Bezug genommen.

Der durch die Beklagte zu 1. an die V… GmbH dem 21.10./30.10.2002 erteilte Auftrag über die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme der Windenergieanlagen sah den sog. „Bauvorschriften“ der V… entsprechend eine Beauftragung eines Straßenbauunternehmens durch die Beklagte zur Herstellung „einer für Schwerlasttransporte und Autokran befahrbaren Zuwegung zum Liefer-/Montageort (Fundament) mit Schaffung eines planen Areals für Rangier- und Montagemöglichkeit und für die Beseitigung von Hindernissen aller Art" vor. Die Bodenverhältnisse mussten "eine ordnungsgemäße Durchführung der Lieferung und Montage der Windenergieanlage" gestatten.

Im Juli 2003 wurde zwischen der Beklagten zu 1. sowie Herrn Dr. R… T…, den ursprünglichen Gesellschaftern der Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 1., einerseits und den Klägerinnen zu 2. bis 5. andererseits ein Geschäftsanteilskauf- und Übertragungsvertrag (im Folgenden nur: Geschäftsanteilskaufvertrag) geschlossen. Gegenstand dieses Vertrages war die Übertragung der Geschäftsanteile an der Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 1. durch die Beklagte zu 1. (Komplementärin) auf die Klägerinnen zu 2. und zu 3. sowie die Übertragung der Geschäftsanteile des Herrn Dr. T… (Kommanditist) auf die Klägerinnen zu 4. und zu 5.

Gemäß Ziffer 14. dieser Vereinbarung sicherten die Beklagte zu 1. sowie Herr Dr. T… den Klägerinnen zu 2. bis 5. „Folgendes zu und stehen dafür ein:

…

b)

Die Gesellschaft hat die Herstellung des schlüsselfertigen und einspeisebereiten … Windpark Z… beauftragt und hat alle zum ordnungsgemäßen Betrieb erforderlichen Leistungen erbracht, sämtliche erforderlichen Verträge rechtswirksam abgeschlossen und vollständig erfüllt, so dass keine weiteren Zahlungsansprüche über den vorliegenden GÜ-Vertrag vom 01.10.2002 mit dem Nachtrag vom 03.12.2002 hinaus gegen die Gesellschaft (dabei handelt es sich um die Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 1.) aus der schlüsselfertigen und einspeisebereiten Errichtung des Windparks Z… bestehen. Gleiches gilt für laufende Betriebskosten … bis zur Inbetriebnahme des Windparks Z….

c)

Alle zum ordnungsgemäßen Betrieb erforderlichen öffentlich-rechtlichen und privat-rechtlichen Genehmigungen und Zustimmungen wurden durch die Gesellschaft eingeholt und deren etwaige Bedingungen und Auflagen vollständig erfüllt.

c)

Die Dokumentation ergibt sich aus der dieser Vereinbarung als Anlage 1 beigefügten vollständigen Liste. Sämtliche Vereinbarungen, Genehmigungen etc. sind vollständig abgebildet und vollständig an die Beteiligten zu 3., 4., 5. und 6. (dabei handelt es sich um die Klägerin zu 2. bis 5.) im Original ausgehändigt worden; es bestehen darüber hinaus keine zusätzlichen mündlichen oder schriftlichen Vereinbarungen.“

Ziff. 15 diese Vertrages lautet:

"Sollten die vorgenannten Zusicherungen nicht zutreffen, stellen die Beteiligten zu 1. und zu 2. die Beteiligten zu 3., 4., 5., und 6. sowie die Gesellschaft und alle künftigen Gesellschafter von allen in diesem Zusammenhang etwa geltend gemachten – auch zukünftigen - Ansprüchen Dritter, gleich aus welchem Rechtsgrund diese erhoben werden, frei. Im Übrigen stellen die Beteiligten zu 1. und 2. die Beteiligten zu 3., 4., 5., und 6. sowie die Gesellschaft und alle künftigen Gesellschafter stets so, als seien die vorgenannten Zusicherungen zutreffend gewesen."

Die Baugenehmigung für die Errichtung des Windparks wurde am 28.11.2002 erteilt.

Unter dem 13.03.2003 erhielt die Beklagte zu 1. eine naturschutzrechtliche Ausnahmegenehmigung, die allerdings unter Ziffer 4. die Auflage enthielt: „Der Montageweg- und Flächen sowie die Wartungsflächen dürfen über das vorhandene Maß hinaus nicht weiter verdichtet werden.“

Im Zuge der Maßnahmen zur Errichtung der Windenergieanlagen erstellte die Beklagte zu 1. einen Zufahrtweg in einer Breite von 6 m und einer Länge von 600 m sowie an beiden Windenergieanlagen Montageflächen, wobei sie vorhandenes Erdreich verdichtete und eine Schotterschicht aufschüttete.

Im Hinblick auf diese Maßnahmen erließ die untere Naturschutzbdehörde einen weiteren Bescheid vom 02.07.2003, in dem bestimmt wurde, dass die „Aufschüttung des Montageweges … und der Flächen … bis zum 30.04.2004 erhalten werden“ können.

Der Windpark wurde bis September 2003 fertig gestellt, der Klägerin zu 1. übergeben und von dieser abgenommen.

In der Folgezeit, nach der Übergabe des Windparks an die Klägerin zu 1. und vor Oktober 2004, ließ die Beklagte zu 1. die errichtete Zuwegung zurückbauen, d.h. sie entfernte die vorhandene Schotterschicht sowie die Verdichtung.

Auf diese Problematik wurde die Klägerin zu 1. mit Schreiben der V… GmbH vom 05.10.2004 aufmerksam gemacht, die darauf hinwies, dass die Zuwegung aufgrund des schlechten Zustandes für Wartungs- und Reparatureinsätze kaum oder gar nicht mehr befahrbar sei.

Die Klägerinnen forderten die Beklagte zu 1. mit Schreiben vom 08.10.2004 auf, die Zuwegung wieder herzustellen. Mit weiterem Schreiben vom 20.06.2005 forderte die Klägerin zu 1., den Weg insgesamt in einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen, insbesondere im Hinblick auf die Befahrbarkeit durch Fahrzeuge mit einer Achslast von 12 t, und setzte hierzu eine Frist bis zum 30.09.2005.

Im Juli 2005 kam es zu einem Blitzschaden am Flügel der vorderen der beiden Windenergieanlagen. Zur Durchführung der mittels Kranarbeiten erfolgten Schadensbeseitigungsmaßnahmen ließ die Klägerin eine provisorische Zuwegung durch Verlegung von Gummimatten erstellen. Dafür wandte sie Kosten in Höhe von insgesamt 6.170 € netto auf.

Am 13.06.2007 ereignete sich erneut ein Blitzschaden, diesmal an der hinteren Anlage. Zur Behebung dieses Schadens ließ die Klägerin erneut eine provisorische Fahrstraße, diesmal mit sogenannten HD-Paneelen errichten und die Montagefläche an der Windenergieanlage verstärken. Für diese Maßnahmen wandte die Klägerin insgesamt einen Betrag von 48.345,81 € netto auf.

Diese Aufwendungen in einem Umfang von insgesamt 54.515,82 € sind Gegenstand des von den Klägerinnen geltend gemachten Schadensersatzanspruches. Darüber hinaus verlangen die Klägerinnen einen Kostenvorschuss in Höhe von 77.620,08 € für die Errichtung einer zum Befahren mit Schwerlastfahrzeugen bis zu 12 t geeigneten Zuwegung, wobei der Klägerin zu 1. unstreitig mit Bescheid vom 17.02.2010 eine naturschutzrechtliche Genehmigung für eine entsprechende Errichtung erteilt wurde.

Die Klägerinnen haben die Auffassung vertreten, die geltend gemachten Ansprüche stünden ihnen gegen die Beklagten zu. Diese Ansprüche ergäben sich zum Einen im Verhältnis zwischen der Klägerin zu 1. und der Beklagten zu 1. aus dem Generalübernehmervertrag, für die Klägerinnen zu 2. bis zu 5. jedenfalls in Verbindung mit dem Geschäftsanteilskauf- und Übertragungsvertrag. Schließlich stünden den Klägerinnen Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB zu.

Die Beklagten haben gemeint, die Klägerinnen zu 2. bis zu 5. seien bereits nicht aktivlegitimiert. Aus dem Generalübernehmervertrag schulde die Beklagte zu 1. im Übrigen nur solche Leistungen, die bis zur Inbetriebnahme der Windenergieanlagen erforderlich gewesen seien. Diesen Verpflichtungen sei die Beklagte zu 1. nachgekommen. Im Übrigen bestreiten sie den Zustand der rückgebauten Zuwegung und deren fehlende Eignung für normale Wartungsarbeiten. Sie bestreiten weiter die Erforderlichkeit der Aufwendungen der Klägerinnen für die Beseitigung der Blitzschäden. Schließlich haben die Beklagten die Einrede der Verjährung erhoben.

Im Übrigen wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. S… sowie durch dessen mündliche Anhörung im Termin vom 27.10.2010 Beweis erhoben.

Mit Urteil vom 01.12.2010 hat das Landgericht sodann die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin zu 1. stünden keine Ansprüche gegen die Beklagte zu 1. aus dem Generalübernehmervertrag vom 01.10.2002 zu. Ansprüche auf Schadensersatz oder der geltend gemachte Kostenvorschussanspruch bestünden für die Klägerin zu 1. nur dann, wenn sich aus dem Generalübernehmervertrag ergäbe, dass die Beklagte einen verdichteten Zufahrtsweg, der geeignet sei, mit schweren Fahrzeugen befahren zu werden, als Teil der Anlage schulde. Eine derart weitreichende Verpflichtung sei dem Vertrag nicht zu entnehmen. Zu einer Windenergieanlage zählten nicht ohne Weiteres auch das umliegende Grundstück oder die Zufahrtswege. Eine Erweiterung der Leistungspflicht lasse sich dem Vertrag nicht entnehmen. Alle Konkretisierungen des Vertrages einschließlich der Voraussetzungen, die die V… GmbH verlangt habe, bezögen sich lediglich auf den Zeitpunkt der Errichtung der Windenergieanlagen.

Die Verpflichtungen aus dem Generalübernehmervertrag habe die Beklagte zu 1. erfüllt. Sie habe die Anlage errichtet, diese sei betriebsbereit, funktionsfähig und auch öffentlich-rechtlich genehmigt worden. Die Klägerin nutze die Anlage. Die öffentlich-rechtliche Genehmigung sei auch nicht widerrufen worden, nachdem die Beklagte zu 1. die Verdichtung des Zufahrtsweges zurückgebaut habe. An die für die öffentlich-rechtliche Genehmigung erforderliche wegerechtliche Erschließung der Anlagen sei ohnehin nur eine geringe Anforderung zu erstellen, da nach der verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung bei Windkraftanlagen auch Feldwege für die Erschließung ausreichten, weil die Anlagen nur gelegentlich, insbesondere zu Wartungszwecken, erreichbar sein müssten.

Schließlich spreche auch der Wortlaut des Geschäftsanteilskaufvertrages aus Juli 2003 dafür, dass sich die Beklagte lediglich zur Fertigstellung der Windenergieanlagen, nicht jedoch dazu verpflichten wollte, dass sich die Umstände des Betreibens der Anlage nicht ändern würden.

Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin zu 1. aus dem Generalübernehmervertrag bestehe auch nicht etwa deshalb, weil die Beklagte zu 1. einer weiteren Verpflichtung aus dem Vertrag nicht nachgekommen sei. Die Klägerin zu 1. trage widersprüchlich vor, wenn sie behaupte, die Wartungsarbeiten hätten einen verdichteten Zufahrtsweg erfordert. Auch nach dem Privatgutachten der Klägerin sei lediglich bei größeren Reparaturen der Einsatz von Fahrzeugen mit einer Achslast von bis zu 12 t erforderlich. Soweit die Klägerinnen behaupteten, dass auch das Befahren mit leichten Fahrzeugen zumindest nach Regen auf dem vorhandenen Zufahrtsweg nicht mehr möglich sei, was auch der Sachverständige Dr. S… zu bestätigen scheine, stehe dem entgegen, dass eine Wartung der Anlagen seit Beginn ihrer Errichtung und damit über einen Zeitraum von über sieben Jahren erfolgt sei.

Die Klägerin zu 1. habe auch keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 1. aus Ziffer 15 des Geschäftsanteilskaufvertrages. Nach Ziffer 15 des Vertrages hätte die Klägerin unter dem Gesichtspunkt einer culpa in contrahendo die Möglichkeit, die Rückgängigmachung des Vertrages zu verlangen oder eine Herabsetzung des Kaufpreises. Die von ihr begehrte Rechtsfolge des Schadensersatzes und des Kostenvorschusses lasse sich aus der Garantieerklärung der Verkäufer der Gesellschaft nicht herleiten.

Die Klägerin zu 1. habe auch keinen Anspruch aus Ziffer 15 des Geschäftsanteilskaufvertrages in Verbindung mit der Zusicherung der Verkäufer, alle Ansprüche aus dem Vertrag zur Herstellung der schlüsselfertigen und einspeisebereiten Windenergieanlagen erbracht zu haben. Eine solche Zusicherung mache gegenüber der Klägerin zu 1. nur insoweit Sinn, als die verkaufenden Gesellschafter garantieren sollten, dass keine finanziellen Forderungen mehr bestünden. Ansprüchen Dritter habe sich die Klägerin aber auch nicht ausgesetzt gesehen.

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen Eingriffs in den angerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bestehe nicht. Insoweit fehle es an einem unmittelbaren Eingriff bzw. einer betriebsbezogenen Beeinträchtigung in Bezug auf den Betrieb der Windkraftanlagen.

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt einer Eigentumsverletzung wegen Rückbaus des Weges stehe der Klägerin zu 1. nicht zu, da sie nicht Eigentümerin des Grundstücks sei, über das der Zufahrtsweg verlaufe. Sie könne auch nicht geltend machen, dass die Beklagte zu 1. die Verdichtung des Weges beseitigt und damit möglicherweise im Eigentum der Klägerin zu 1. stehende Materialien entfernt habe. Diese Materialien wären nur dann gemäß § 95 BGB nicht Bestandteil des Grundstücks geworden, wenn die Beklagte zu 1. bzw. die Klägerin zu 1. von Anfang an beabsichtigt hätten, die eingebrachten Sachen wieder zu entfernen. Dazu sei nichts dargelegt worden; im Übrigen stünde der Klägerin zu 1. insoweit allenfalls einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die entfernten Materialien zu.

Schließlich habe die Klägerin zu 1. keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 1. aus Verletzung ihres Besitzes an dem Zufahrtsweg. Es sei nämlich nicht ersichtlich, dass die Klägerin zu 1. Besitz an einem Zufahrtsweg hätte, der auf einem fremden Grundstück verlaufe. Eine weitere Nutzung des Weges sei ohnehin möglich gewesen.

Für die Klägerinnen zu 2. bis 5. bestehe gegen die Beklagten kein Schadensersatz- bzw. Kostenvorschussanspruch aus dem Geschäftsanteilskaufvertrag. Soweit in Rede stehe, dass die Beklagte zu 1. die Klägerinnen nicht über die Bescheide der Unteren Naturschutzbehörde in Bezug auf den Rückbau des Zufahrtweges informiert habe, könnten die Klägerinnen zu 2. bis 5. lediglich so gestellt werden, wie sie bei Offenbarung der Rückbauverpflichtung gestanden hätten. Die Klägerinnen hätten dann die Rückgängigmachung des Vertrages oder eine Herabsetzung des Kaufpreises verlangen können; dieses sei jedoch nicht ihr Begehr.

Die Klägerinnen zu 2. bis 5. könnten auch keine Gewährleistungsansprüche gemäß § 434 BGB gegenüber der Beklagten zu 1. geltend machen. Dies würde voraussetzen, dass die eingeklagten Kosten, die durch eine Befestigung des Weges nach Beschädigung der Anlagen durch den Blitzschlag entstanden seien, oder die Kosten, die für eine erneute Verdichtung des Weges erforderlich wären, als Mangel der gekauften Geschäftsanteile der Klägerinnen zu 2. bis 5. anzusehen wären. Weiterhin müsste man davon ausgehen, dass eine mögliche Mangelhaftigkeit der im Eigentum der Klägerin zu 1. befindlichen Windkraftanlagen mit einer Mangelhaftigkeit der erworbenen Geschäftsanteile gleichzusetzen wäre. Selbst wenn man diese Hürden überwinden könnte, würde der Anspruch daran scheitern, dass die Windenergieanlagen nicht mangelhaft errichtet worden seien, betrieben werden könnten, über eine Baugenehmigung verfügten und die Wartung möglich sei.

Schließlich stehe den Klägerinnen zu 2. bis 5. auch kein Anspruch aus Ziffer 15. des Geschäftsanteilskaufvertrages zu. Auch insoweit gelte jedenfalls, dass das aus dem Generalübernehmervertrag geschuldete Werk keine Mängel aufweise.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Klägerinnen mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageziel in vollem Umfang weiter verfolgen.

Sie machen geltend, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der zwischen den Parteien am 01.10.2002 geschlossene Generalübernehmervertrag allein auf die Errichtung von Windenergieanlagen und die Erbringung der hierfür erforderlichen Architekten- und Ingenieurleistungen gerichtet sei.

Das Landgericht unterliege darüber hinaus dem Irrtum, dass für die Beantwortung der Frage, ob die vertraglichen Leistungen erfüllt seien, allein auf den Zeitpunkt der Inbetriebnahme abzustellen sei. Das Landgericht habe insbesondere nicht berücksichtigt, dass Gegenstand der Leistungen der Beklagten nicht lediglich die Errichtung der Windenergieanlagen, sondern die Errichtung eines Windparks gewesen sei.

Im Übrigen wiederholen und vertiefen die Klägerinnen ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Sie halten insbesondere an ihrer Auffassung fest, Ansprüche ergäben sich sowohl aus dem Generalübernehmervertrag als auch aus dem Geschäftsanteilskaufvertrag und schließlich – entgegen der Auffassung des Landgerichts – auch aus § 823 BGB sowie aus vorvertraglichen Aufklärungspflichten der Beklagten zu 1.

Die Klägerinnen beantragen,

das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 01.12.2010, Az. 52 O 183/07, aufzuheben und die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerinnen 132.135,89 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 6.170,00 € seit dem 01.12.2005 und aus 125.965,89 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das Urteil des Landgerichts und berufen sich insbesondere auch im Berufungsverfahren auf die Einrede der Verjährung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg, soweit Ansprüche der Klägerin zu 1. in Rede stehen. Ansprüche der Klägerin zu 2. bis 5. hat das Landgericht dagegen zu Recht verneint.

A. Der Klägerin zu 1. stehen gegen die Beklagten – gegen die Beklagte zu 2. als Komplementärin der Beklagten zu 1. gemäß §§ 161 Abs. 2, 128 HGB – die geltend gemachten Ansprüche auf Vorschusszahlung aus § 637 Abs. 3 BGB sowie auf Schadensersatz aus § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B auf der Grundlage des Generalübernehmervertrages vom 01.10.2002 zu.

1. Der wirksame Abschluss des Generalübernehmervertrages zwischen der Rechtsvorgängerin, der Klägerin zu 1. und der Beklagten zu 1. sowie die Einbeziehung der VOB/B gemäß § 2 des Generalübernehmervertrages sind zwischen den Parteien nicht streitig.

2. Die Leistungen, die die Beklagte aufgrund des Generalübernehmervertrages zu erbringen hatte, weisen einen Mangel im Sinne des § 633 BGB bzw. § 13 Nr. 1 VOB/B auf, da die von der Beklagten errichteten Windenergieanlagen nicht über eine dauerhafte, durch öffentlich-rechtliche Genehmigungen gesicherte, mit Fahrzeugen mit einer Achslast bis zu 12 t befahrbare Zuwegung erreichbar sind.

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts gehörte eine den vorstehenden Anforderungen entsprechende Zuwegung zu dem von der Beklagten zu 1. aufgrund des Generalübernehmervertrages geschuldeten Leistungssoll.

aa) Eine Auslegung des Vertrages dahin, dass eine Zuwegung zu den Windenergieanlagen nur insoweit geschuldet sein sollte, wie diese für die Errichtung, d.h. Demontage der Anlagen, und auch nur bis zu deren Errichtung erforderlich war, greift zu kurz.

Zwar sollte die Beklagte nach der Präambel des Generalübernehmervertrages nur sämtliche Leistungen übernehmen, die zur „Inbetriebnahme der WEA“ erforderlich waren. Schon § 1 des Vertrages definiert den Vertragsgegenstand allerdings dahin, dass der Generalübernehmer mit sämtlichen Leistungen beauftragt werde, die zur betriebsbereiten, funktionsfähigen und öffentlich-rechtlich genehmigten „Nutzung“ des Windparks erforderlich sind. Bereits der Begriff der „Nutzung“ weist aber über das Stadium der bloßen „Inbetriebnahme“ hinaus. Eine funktionsfähige Nutzung setzt vielmehr voraus, dass auch nach der „Erst“inbetriebnahme der Betrieb der Windenergieanlagen fortgesetzt werden kann. Nimmt man hinzu, dass der Leistungsumfang in § 3 des Vertrages ausdrücklich dahin definiert wird, dass die Leistungen gemäß §§ 1 und 2 („einschließlich“) auch die notwendigen Fundamente, Straßen und Zufahrtswege sowie den Anschluss an sämtliche Ver- und Entsorgungsleistungen umfassen sollten, spricht schon der Wortlaut der §§ 1 bis 3 Abs. 1, im Zusammenhang betrachtet, dafür, dass die Beklagte auch die für den nach der Erstinbetriebnahme erfolgenden Betrieb der WEA erforderlichen Zufahrtswege schuldete. Entgegen der Auffassung des Landgerichts handelte es sich auch bei den in § 3 konkretisierend aufgeführten weiteren Leistungen nicht nur um solche, die sich auf den Zeitpunkt der Errichtung beziehen. So ist etwa die unter 2. genannte Verpflichtung ausdrücklich auf die Beschaffung aller zur Errichtung „und zum Betrieb des Windparks“ erforderlichen Genehmigungen und Verträge gerichtet.

Etwas anderes lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass die V… GmbH, die durch die Beklagte zu 1. mit der Lieferung, Montage und Inbetriebnahme der Windenergieanlagen beauftragt wurde, im Zusammenhang mit diesem Vertrag eine (klägerseits sogenannte) „Bauvorschrift“ formulierte, wonach der Auftraggeberin, d.h. der Beklagten zu 1., aufgegeben wurde, ein Straßenbauunternehmen mit der „Herstellung einer für Schwerlasttransporte und Autokran befahrbaren Zuwegung zum Liefer-/Montageort …“ zu beauftragen und die Gewähr dafür zu übernehmen, dass „die Bodenverhältnisse der Einsatzstelle und der Zufahrtswege und Straßen … eine ordnungsgemäße Durchführung der Lieferung und Montage der Windenegieanlage gestatten“. Daraus lässt sich lediglich schließen, dass die V… GmbH bereits in der Phase der Lieferung und Montage eine entsprechende Zuwegung benötigte und die Beklagte zu 1. gegenüber der Klägerin aufgrund der im Generalübernehmervertrag übernommenen Verpflichtung zur Errichtung Windenergieanlagen eine den Anforderungen der V… GmbH entsprechende Zuwegung bereits für den Zeitraum bis zur Errichtung schuldete. Der umgekehrte Schluss darauf, dass die Beklagte zu 1. eine Zuwegung nur bis zur Errichtung und Inbetriebnahme schuldete, lässt sich aus dieser Vereinbarung jedoch selbst dann nicht ziehen, wenn man berücksichtigt, dass die V… GmbH nach den Vereinbarungen in § 5 des Generalübernehmervertrages auch eine fünfjährige kostenlose Wartung der Windenergieanlagen übernehmen sollte. Zu den Erfordernissen einer Zuwegung für die nach der Inbetriebnahme im Rahmen des Betriebs des Windparks durchzuführende Wartung verhält sich weder der Vertrag mit der V… GmbH vom 30.10.2002 noch die „Bauvorschrift“.

Wie die Klägerinnen zu Recht geltend machen, ergibt sich vielmehr aus § 3 des Generalübernehmervertrages, dass Gegenstand des Generalübernehmervertrages und der danach beklagtenseits geschuldeten Leistungen nicht nur die Lieferung, Aufstellung und Inbetriebnahme der beiden Windenergieanlagen war, sondern – besonders deutlich auch in § 3 Ziffer 9 des Vertrages – nur „insbesondere die WEA", aber auch die „gesamte Parkinfrastruktur“.

Unabhängig davon, welche Bedeutung im Einzelnen der Verwendung der Begriffe „WEA“ einerseits und „Windpark“ andererseits in den Formulierungen des Generalübernehmervertrages für die Auslegung des Leistungsumfanges zukommt, lassen sich danach die Vereinbarungen in einer Gesamtschau der getroffenen Regelungen nur dahin verstehen, dass die Beklagte zu 1. nicht nur die Errichtung der Windenergieanlagen schuldete, sondern auch alle Anlagen und Einrichtungen, die für einen ordnungsgemäßen Betrieb der Windenergieanlagen nach deren Errichtung erforderlich waren.

Da der Betrieb einer Windenergieanlage seiner Natur nach auf Dauer angelegt ist, gehört zu den erforderlichen Anlagen aber auch eine Zuwegung, die es ermöglicht, diejenigen Wartungs- und Reparaturarbeiten durchführen zu können, die bei einem ordnungsgemäßen Betrieb der Anlage zu erwarten sind.

bb) Dies bedeutet, dass die Beklagte nach dem Generalübernehmervertrag eine Zuwegung errichten musste, die dauerhaft und durch von der Beklagten gemäß § 3 Ziff. 2 des Vertrages zu beschaffende Genehmigungen gesichert ein Befahren mit den für Wartungs- und Reperaturarbeiten benötigten Fahrzeugen zuließ.

Dagegen, dass die Beklagte zu 1. aus dem Generalübernehmervertrag verpflichtet war, eine solche zum dauerhaften Betrieb der Windenergieanlagen geeignete Zufahrt zu errichten und die für ein solchen dauerhaften Betrieb erforderlichen Genehmigungen zu beschaffen, lassen sich - anders als das Landgericht in seinem Hinweis vom 18.03.2009 (Bl. 289 d. A.) ausgeführt hat – nicht die Regelungen in § 9 des Generalübernehmervertrages betreffend die Abnahme, oder in § 5 des Vertrages betreffend die fünfjährige Gewährleistungspflicht nach Übernahme des errichteten Werks, anführen. Dieser Sichtweise des Landgerichts mag ein Missverständnis derart zugrunde gelegen haben, dass es nicht darum geht, dass die Beklagte zu 1. eine dauerhafte Er- und Unterhaltung der Zufahrt zu den Windenergieanlagen schuldete, sondern lediglich die (grundsätzlich einmalige) Schaffung einer Zufahrt, die lediglich ihre Art nach für ein dauerhaftes Befahren geeignet und genehmigt sein musste.

cc) Nach den ausführlich und überzeugend begründeten Feststellungen des Sachverständigen Dr. S… in seinem Gutachten vom 02.07.2010 besteht bei Windenergieanlagen der streitgegenständlichen Art sowohl regelmäßig für Wartungsarbeiten als auch zusätzlich nach Havariefällen der Bedarf für ein Anfahren der Anlagen mit Schwerlastfahrzeugen mit Achslasten bis zu 12 t.

Soweit der Sachverständige diese Feststellungen damit begründet hat, dass für die Außeninspektion des Turmschaftes, des Maschinenhauses und vor allem der Rotorblätter üblicherweise ein Hubsteiger oder ein Kran eingesetzt werde, die angesichts der zu erreichenden Arbeitshöhe ein Gewicht von über 60 t und damit Achslasten von 12 t aufwiesen, können die Beklagten dem nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass mittlerweile solche Arbeiten auch von Industriebergsteigern ausgeführt würden. Dies mag zutreffen, ändert jedoch nichts daran, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen üblicherweise ein Kran oder Hubsteiger verwandt wird. Da die Parteien in dem Generalübernehmervertrag keine gesonderten Regelungen getroffen haben und in Ermangelung anerkannter Regeln der Technik können die Anforderungen an die Art und den Umfang der von der Beklagten zu 1. geschuldeten Leistungen in Bezug auf die Zuwegung nur nach dem bei vergleichbaren Windenergieanlagen Üblichen bestimmt werden. Darüber hinaus weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass Industriebergsteiger nicht sämtliche bei einem ordnungsgemäßen Betrieb der Windenergieanlagen zu erwartenden Wartungs- und Reparaturarbeiten ohne jeglichen Kraneinsatz oder Einsatz anderer zum Transport von Materialien erforderlicher Schwerlastfahrzeuge mit Achslasten von bis zu 12 t durchführen können. Dies gilt insbesondere, wenn – was nach dem Gutachten des Sachverständigen Dr. S… unvermeidlich ist – nach Havarien große Bauteile (z.B. Rotorblätter) ausgetauscht werden müssen.

Darauf, ob die Zuwegung auch unabhängig von der Witterung befahrbar sein muss, kommt es angesichts der Anforderungen in Bezug auf eine abzutragende Achslast von 12 t nicht mehr entscheidend an. Im Übrigen ist jedoch auch diese Anforderung schon deshalb zu bejahen, weil man zwar möglicherweise in Bezug auf die Wartung als solche den Wartungsturnus von 6 Monaten so legen kann, dass witterungsbedingte Einschränkungen der Befahrbarkeit der Zufahrt möglichst vermieden können. Unvermeidliche Havarien, die größere Reparaturen erfordern, sind jedoch nicht nach der Witterung planbar.

Dem Erfordernis einer für das Befahren mit Schwerlastfahrzeugen mit einer Achslast von bis zu 12 t geeigneten Zufahrt steht auch nicht entgegen, dass es sich bei der zu errichtenden Zuwegung durchaus auch um einen bloßen Feldweg handeln kann, soweit dieser nur entsprechend verdichtet und befestigt ist. Das Argument des Landgerichts, nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung reiche ein Feldweg zur Erschließung einer Windenergieanlage aus, erweist sich demnach als unerheblich.

b) Gehörte danach zum Leistungssoll der Beklagten zu 1. auch die Erstellung einer auf Dauer mit Fahrzeugen mit Achslasten bis zu 12 t befahrbaren Zuwegung zu den Windenergieanlagen und die Beschaffung der dazu erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen, war die in Bezug auf die Zufahrt erbrachte Leistung der Beklagten mangelhaft.

Zwar bestand zum Zeitpunkt der als solcher unstreitigen im September 2003 erfolgten Abnahme eine den vorgenannten Anforderungen entsprechende Zufahrt und es lagen zu diesem Zeitpunkt auch die für diese Zufahrt erforderlichen Genehmigungen, einschließlich der mit Bescheiden vom 19.03.2003 und 02.07.2003 erteilten naturschutzrechtlichen Genehmigung, vor. Die Leistung der Beklagten war gleichwohl mangelhaft, da die Zufahrt wegen der Befristung der Genehmigung vom 02.07.2003 bis zum 30.04.2004 nicht auf Dauer gesichert war.

3. Die Klägerin hat der Beklagten mit Schreiben vom 20.06.2005 auch die für Ansprüche aus § 637 Abs. 3 und 13 Nr. 7 VOB/B erforderliche Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt.

4. Dem von der Klägerin zu 1. geltend gemachten Anspruch auf Vorschusszahlung gemäß § 637 Abs. 3 BGB stehen auch im Übrigen keine Einwendungen entgegen.

a) Der Vorschussanspruch ist insbesondere der Art und Höhe nach begründet.

Zwar bestand der entscheidende Mangel bezogen auf den Zeitpunkt der Abnahme nur darin, dass die dauerhafte Sicherung der als solcher vorhandenen und ausreichenden Zufahrt durch eine Genehmigung der unteren Naturschutzbehörde fehlte. Dies ändert nichts daran, dass zur Mangelbeseitigung nunmehr nicht nur die Beschaffung einer entsprechenden Genehmigung erforderlich ist – diese hat die Klägerin mit Bescheid vom 17.02.2010 inzwischen sogar erhalten – sondern die Neuerstellung der Zufahrt. Es fehlt insbesondere nicht an dem der Beklagten zu 1. zuzurechnenden Zusammenhang zwischen dem Mangel und der Notwendigkeit der Neuerstellung des Weges. Dieser ergibt sich vielmehr daraus, dass die zunächst vorhandene Zufahrt aufgrund der Befristung der Genehmigung bis zum 30.04.2004 im Jahr 2004 durch die Beklagte zu 1. rückgebaut worden ist.

Es bestehen auch keine Bedenken dagegen, dass die Klägerinnen den geltend gemachten Vorschussanspruch in Höhe von insgesamt 77.620,08 € zunächst mit Kosten belegt haben, die sich auf die Errichtung einer Zufahrt über die Flurstücke 169, 170 der Flur 4 beziehen. Soweit die Klägerin zu 1. auf der Grundlage des Bescheides vom 17.02.2010 nunmehr beabsichtigt, die Zufahrt über die Flurstücke 141 und 142 der Flur 4 zu errichten, d.h. über derjenigen Trasse, auf der sich die ursprünglich von der Beklagten zu 1. errichtete Zufahrt befand, hat sie die insoweit entstehenden Kosten – bei unverändertem Antrag - schlüssig auf ca. 85.691,00 € beziffert. Diesem Vortrag sind die Beklagten auch weder in der ersten Instanz noch im Berufungsverfahren entgegen getreten.

b) Die Klägerin zu 1. ist mit der Geltendmachung des Vorschussanspruches auch nicht gemäß § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen, weil sie die Leistungen der Beklagten Kenntnis des Mangels vorbehaltlos abgenommen hätte.

Die Beklagten können sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Klägerin zu 1. schon deshalb Kenntnis von der Mangelhaftigkeit gehabt habe, weil zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten zu 1. und den Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 1. bis zum Abschluss des Geschäftsanteilsübertragungsvertrages im Juli 2003 und dem daraufhin erfolgten Geschäftsführerwechsel Personenidentität bestanden habe. Auch wenn die Beklagte zu 1. bis zur Anteilsübertragung Komplementärin der Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 1. war, kann die Kenntnis des Geschäftsführers der Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 1. von den an die Beklagte zu 1. gerichteten Bescheiden vom 19.03.2003 und 02.07.2003 der Klägerin zu 1. nicht zugerechnet werden.

Soweit in der Rechtsprechung - auch des erkennenden Senats - einem Unternehmen bzw. dessen vertretungsberechtigtem Organ die Kenntnis von Mitarbeitern dieses Unternehmens zugerechnet wird, liegt dies darin begründet, dass der Rechtsverkehr darauf vertrauen können muss, dass bei einem arbeitsteilig organisierten Unternehmen (oder einer Behörde), Kenntnisse, die eine in diese Organisation eingebundene Person erlangt hat, für die im Verkehr mit Dritten Vertretungsberechtigten greifbar sind. Unter diesen Voraussetzungen mag grundsätzlich auch die Kenntnis eines ausgeschiedenen Geschäftsführers dem nachfolgenden Geschäftsführer eines Unternehmens zuzurechnen sein. Im vorliegenden Fall ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Veräußerung der Geschäftsanteile an der Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 1. durch die Beklagte zu 1. zur Folge hatte, dass sich die Klägerin zu 1. und die Beklagte zu 1. gerade in Bezug auf das Projekt, zu dessen Verwirklichung die Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 1. gegründet wurde, als Vertragspartner des für den Geschäftszweck der Klägerin zu 1. entscheidenden Generalübernehmervertrag nicht mit identischen, sondern sogar potentiell gegenläufigen Interessen gegenüber standen und stehen. Dies bedeutet jedoch, dass keineswegs zu erwarten ist, dass sämtliche Kenntnisse, über die der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. in Bezug auf den Generalübernehmervertrag verfügte, auch dem nach der Geschäftsanteilsübertragung zur Vertretung der Klägerin zu 1. berufenen Geschäftsführer der neuen Komplementärin zur Kenntnis gelangten, oder auch nur gesichert war, dass diese Kenntnisse ohne Weiteres aus Unterlagen der Rechtsvorgängerin der Klägerin zu 1. für diesen zugänglich waren.

Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn die Behauptung der Beklagten zuträfe, dass der Vereinbarung über die Geschäftsanteilsübertragung auch die Bescheide vom 19.03.2003 und vom 02.07.2003 beigefügt waren. Entgegen der Behauptung der Beklagten ist dies der Anlage 1 zu der Vereinbarung über die Geschäftsanteilsübertragung jedoch nicht zu entnehmen. Diese von der Klägerin als Anlage K 24 (Bl. 219) vorgelegte Anlage weist unter n) lediglich eine „naturschutzrechtliche Trassengenehmigung UNB“ aus. Als solche ist jedoch nur die Genehmigung vom 26.05.2003 (Anlage K 5; Bl. 40 d. A.) bezeichnet, die sich nicht auf die Wegetrasse, sondern auf die Trasse für die Elektrokabelverlegung bezieht. Einen darüber hinausgehende Beweis für ihre Behauptung haben die für die Kenntnis der Klägerin zu 1. im Sinne des § 640 Abs. 2 BGB darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten – auch nach entsprechender Erörterung im Termin vom 24.08.2011 – nicht angetreten.

5. Die zusätzlichen Voraussetzungen des § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B für den klägerseits geltend gemachten Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 54.515,81 € liegen ebenfalls vor.

a) Das Fehlen einer Zufahrt zu den Windenergieanlagen stellt einen wesentlichen Mangel dar, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt. Dies gilt schon deshalb, weil Gegenstand des von der Beklagten zu 1. geschuldeten Gesamtwerks nicht nur die Errichtung der Windenergieanlagen, sondern unmittelbar auch die Zuwegung als solche war. Hat aber der Mangel in Form des Fehlens einer dauerhaften öffentlich-rechtlichen Sicherung der Zufahrt durch eine entsprechende naturschutzrechtliche Genehmigung infolge des Rückbaus der zunächst vorhandenen Zufahrt dazu geführt, dass eine für die Wartungs- und Reparaturarbeiten geeignete Zufahrt nicht mehr vorhanden ist, bedeutet dies, dass ein Teil der geschuldeten Leistung insgesamt fehlt, was – unabhängig davon, wie wesentlich die durch die Zufahrt zu bewirkende Sicherung der Möglichkeit, Wartungs- und Reparaturarbeiten an den Windenergieanlagen vorzunehmen für den Betrieb dieser Anlagen ist – einen wesentlichen Mangel begründet. Ebenso ist die Gebrauchsfähigkeit der Zufahrt erheblich beeinträchtigt, vergleicht man die geschuldete Zufahrt zum Befahren mit Fahrzeugen mit einer Achslast von bis zu 12 t mit dem vorhandenen, unstreitig nicht (mehr) verdichteten und befestigten und damit mit Schwerlastfahrzeugen nicht befahrbaren Weg.

b) Es ist auch davon auszugehen, dass der Mangel auf einem Verschulden der Beklagten zu 1. beruht. Tatsachen zu ihrer Entlastung haben die insoweit gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht vorgetragen.

c) Der Höhe nach ist der Schadensersatzanspruch der Klägerin zu 1. ebenfalls begründet.

Dies ergibt sich im Wesentlichen bereits auf der Grundlage der nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen Dr. S….

aa) Zu den Aufwendungen für die provisorischen Befestigungsmaßnahmen der Zuwegung zu der bei dem Blitzschlag im Juli 2005 beschädigten vorderen Windenergieanlage hat der Sachverständige auf Seite 24/25 seines Gutachtens die von der Beklagten bestrittene Erforderlichkeit sämtlicher Maßnahmen der Klägerin bejaht. Dabei hat er der Bemessung der erforderlichen Kosten eine eigene Kalkulation zugrunde gelegt und die erforderlichen Aufwendungen auf 6.670,00 € (netto) – mithin sogar auf einen geringfügig höheren Betrag als die von der Klägerin insoweit geltend gemachten 6.170,00 € - geschätzt.

Die Beklagten haben diese Feststellungen zwar mit der Begründung angegriffen, der Sachverständige habe seine Kalkulation nicht erläutert und auch nicht offen gelegt, wie er zu den von ihm angesetzten Preisen gelangt sei. Dieser Einwand ist indes unerheblich, nachdem der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 27.10.2010 dargelegt hat, bei den vom ihm angesetzten Kontrollpreisen handele es sich um Erfahrungswerte, wobei er sich auch auf ihm bekannte Veröffentlichungen und auf Vergleichspreise aus Angeboten bezogen hat, die sein Büro bei eigenen Ausschreibungen für Erdbaumaßnahmen erhalten habe. Diese Erläuterung reicht aus, zumal der Sachverständige die Preise aus der von der Klägerin in Bezug genommenen Rechnung der E… nicht etwa kritiklos bestätigt hat, sondern bei einzelnen Leistungen zu höheren oder niedrigeren Ansätzen gelangt ist. Hinzu kommt, dass die Klägerin als Schaden diejenigen Aufwendungen ersetzt verlangen kann, die sie aus ihrer Sicht zum Zeitpunkt der Beauftragung der Maßnahmen als erforderlich ansehen durfte.

Aus dem letztgenannten Grund erweist sich aber auch der weitere Einwand der Beklagten, der Sachverständige habe nicht geprüft, ob eine günstigere Herstellung der Zuwegung zum Zwecke der Kranaufstellung möglich gewesen wäre, als unerheblich.

bb) Auch in Bezug auf den zweiten Blitzeinschlag am 13.06.2007 hat der Sachverständige Dr. S… die Erforderlichkeit der Maßnahmen der Klägerin im Wesentlichen bestätigt (S. 26 ff des Gutachtens).

Insbesondere ist der Sachverständige mit überzeugender Begründung dem zuvor schriftsätzlich von den Beklagten vorgetragenen Einwand entgegengetreten, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Maßnahmen im Jahr 2005 nur Aufwendungen in Höhe von 6.700,00 € erfordert hätten, im Jahr 2007 jedoch mit 48.345,81 € (netto) ein Vielfaches. Dies erklärt sich nach den Ausführungen des Sachverständigen daraus, dass im Jahr 2005 die Reparatur der Rotorblattspitzen von einem kleineren Hubsteiger aus erfolgt ist, für den eine Befestigung der Zufahrt mit Gummimatten ausgereicht hat. Im Jahr 2007 hingegen habe – so der Sachverständige - ein Rotorblatt abgenommen werden müssen, wofür die Anfahrt eines Schwerlastkrans erforderlich gewesen sei. Um das Gewicht der Achslast dieses Krans von 12 t abzutragen, habe eine höherwertige Befestigung der Zuwegung mit HD-Paneelen erfolgen müssen.

Die Preisansätze in den Rechnungen der ep… GmbH (Anlage K 17; Bl. 76) und der I… GmbH (Anlage K 20; Bl. 78) hat der Sachverständige in vollem Umfang bestätigt. In Bezug auf die Leistungen der E… (K 19; Bl. 77) gelangt der Sachverständige nach eigenen Kalkulationsansätzen zwar nur zu Kosten von 13.608,00 € (netto), während die Rechnung der E… vom 11.10.2007 16.637,50 € (netto) ausmacht. Dies ist jedoch – aus den bereits ausgeführten Gründen – wegen der Beurteilung der Erforderlichkeit aus ex ante-Sicht unerheblich.

Der Klägerin steht auch ein Anspruch auf Erstattung der Leistungen der K… (Anlage K 21; Bl. 80) in Höhe von 800,00 € (netto) zu, obwohl der Sachverständige diese Leistungen in seinem Gutachten als nicht einleuchtend erachtet hat. Dem haben die Klägerinnen entgegen gehalten, der Sachverständige sei von der unzutreffenden Annahme ausgegangen, die K… sei damit beauftragt gewesen, ein ordnungsgemäßes Befahren des Plattenweges zu beaufsichtigen; tatsächlich sei die Beauftragung erfolgt, um einem möglichen Diebstahl der Platten vorzubeugen, wobei eine Beauftragung der K… günstiger gewesen sei als der Abschluss einer von der Klägerin zunächst erwogenen Diebstahlsversicherung. Unter Berücksichtigung dieses – beklagtenseits nicht bestrittenen Vortrages – sind auch die Kosten von 800,00 € erstattungsfähig, ohne dass es insoweit einer erneuten Anhörung des Sachverständigen bedarf.

cc) Schließlich haben die insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Klägerin zu 1. gegen ihre Schadensminderungspflicht im Sinne des § 254 Abs. 2 verstoßen haben könnte. Insbesondere reicht es insoweit nicht aus, dass die Beklagten den Vortrag der Klägerin, sie habe sich seit Herbst 2004 intensiv um die Errichtung einer neuen dauerhaften Zuwegung bemüht, mit Nichtwissen bestritten haben, und sich aus der am 17.02.2010 erteilten naturschutzrechtlichen Genehmigung ergibt, dass der dieser Genehmigung zugrunde liegende Antrag erst vom 08.06.2009 stammte. Immerhin hat die Klägerin bereits in der Klageschrift vom 06.12.2007 vorgetragen, dass sie sich – in der nicht zu beanstandenden – Annahme, eine Genehmigung für die ursprüngliche Trasse sei nicht zu erlangen, um eine andere Zuwegung über die Flurstücke 169, 170 der Flur 4 bemüht hatte. Dass dies zeitaufwendig war, zumal diese Flurstücke offenbar an die H… OHG verpachtet waren, leuchtet ohne Weiteres ein.

6. Die danach in vollem Umfang begründeten Ansprüche der Klägerin zu 1. aus § 637 Abs. 3 BGB und aus § 13 Nr. 7 VOB/B sind auch nicht verjährt.

Die Verjährung dieser Gewährleistungsansprüche in Bezug auf die Leistungen aus dem Generalübernehmervertrag begann mit der Abnahme im September 2003 und war gemäß § 5 Ziffer 1 des Generalübernehmervertrages auf eine Dauer von fünf Jahren vereinbart, so dass sie bis September 2008 lief. Da die Klage den Beklagten bereits am 11.03.2008 (Bl. 92 R/93 R d. A.) zugestellt wurde, ist die Verjährung rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 2 Nr. 1 BGB gehemmt worden.

B. Den Klägerinnen zu 2. bis 5. stehen dagegen die geltend gemachten Ansprüche, die - anders lassen sich weder der Antrag "an die Klägerinnen … zu zahlen", noch dessen Begründung verstehen – auf Zahlung an die Klägerinnen zu 2. bis 5. selbst gerichtet sind, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

Für die Klägerinnen zu 2. bis 5. kommen vertragliche Ansprüche gegen die Beklagten nur auf der Grundlage des im Juli 2003 geschlossenen Geschäftsanteilskaufvertrages in Betracht. Gleichgültig, ob unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von in Ziff. 14 oder 15 des Vertrages aufgeführten Pflichten, einer Aufklärungspflichtverletzung, der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht oder der Gewährleistung gemäß §§ 453, 434 BGB, lässt sich – dies hat das Landgericht im Ergebnis zu Recht festgestellt – die von den Klägerinnen zu 2. bis 5. begehrte Rechtsfolge einer Zahlung von Vorschuss für die Neuerstellung der Zuwegung zu den Windenergieanlagen bzw. die Zahlung von Schadensersatz wegen der Aufwendungen in Zusammenhang mit den Blitzeinschlägen in den Jahren 2005 und 2007 nicht begründen.

Für in Betracht zu ziehende gesetzliche Ansprüche aus § 823 BGB gilt nichts anderes.

1. Ein Anspruch auf Vorschusszahlung besteht für die Klägerinnen zu 2. bis 5. schon deshalb nicht, weil sie nicht Vertragspartnerinnen eines mit den Beklagten geschlossenen Werkvertrages sind; der Generalübernehmervertrag besteht nur zwischen der Beklagten zu 1. und der Klägerin zu 1.. Als Rechtsfolge kaufvertraglicher Gewährleistung auf der Grundlage des im Juli 2003 geschlossenen Geschäftsanteilskaufvertrages kommen jedoch gemäß §§ 453, 434 BGB nur Nacherfüllung, Rücktritt, Minderung oder Schadensersatz in Betracht. Ein Selbstvornahmerecht und damit ein im Hinblick darauf möglicher Anspruch auf Vorschussleistung wie in §§ 634 Nr. 2, 637 BGB existiert im Kaufvertragsrecht nicht.

2. Auch unter Schadensersatz- oder Minderungsgesichtspunkten lassen sich die geltend gemachten Ansprüche aus Zahlung von 132.135,89 € für die Klägerinnen zu 2. bis 5. nicht begründen.

Ein Schaden oder Nachteil im Sinne der Ziff. 15 S. 2 des Geschäftsanteilskaufvertrages, der den Klägerinnen zu 2. bis 5. aufgrund der den Beklagten zur Last gelegten Pflichtverletzungen – gleich welcher Art - entstanden sein könnte, kann nicht in den Kosten für die Neuerrichtung der Zuwegung oder den Kosten der zwischenzeitlich erforderlich gewordenen provisorischen Befestigung der Zuwegung bestehen.

Diese Kosten schmälern nämlich nicht das Vermögen der Klägerinnen zu 2. bis 5. als Gesellschafterinnen der Klägerin zu 1., sondern dasjenige der Klägerin zu 1. als eigenständiger juristischer Person.

Den Klägerinnen zu 2. bis 5. könnten Nachteile in Höhe dieser Kosten nur entstanden sein (oder entstehen), wenn sich in demselben Umfang der Wert ihrer Geschäftsanteile verringert hätte (oder für die Kosten der Neuerrichtung feststünde, dass dies zukünftig geschieht). Zum Wert ihrer Geschäftanteile und dessen Entwicklung bzw. Beeinflussung durch die Aufwendungen für die Zuwegung haben die Klägerinnen zu 2. bis 5. jedoch nichts vorgetragen.

Das gleiche gilt, soweit es theoretisch möglich wäre, dass die Klägerinnen zu 2. bis 5. nach den Vereinbarungen in dem Gesellschaftsvertrag in Höhe der Aufwendungen verpflichtet waren oder sind, entsprechende Nachschüsse zu leisten. Auch dazu haben die Klägerinnen zu 2. bis 5. jedoch nichts vorgetragen. Im Übrigen wird ein in dieser Weise begründeter Schaden für die verschiedenen Klägerinnen aufgrund ihrer unterschiedlichen Beteiligung an der Klägerin zu 1. kaum in gleicher und erst Recht nicht für jede der Klägerinnen zu 2. bis 5. in der vollen Höhe der Aufwendungen bestehen.

Auf der Grundlage des klägerischen Vortrages für die Klägerinnen zu 2. bis 5. lässt sich ein Schaden – und ebenso ein Minderungsanspruch – in Höhe der Kosten für die Neuerrichtung der Zuwegung und der Kosten der provisorischen Maßnahmen auch nicht damit begründen, dass sie, hätte die Beklagte zu 1. sie ordnungsgemäß über die Befristung der Genehmigung für die Zuwegung aufgeklärt, von vornherein nur einen im Umfang der streitgegenständlichen Kosten geminderten Kaufpreis gezahlt bzw. von der Beklagten zu 1. eine Freistellung von entsprechenden Aufwendungen verlangt hätten.

Soweit die Bemessung des Kaufpreises in Rede steht, berufen sich die Klägerinnen zwar darauf, dass der Kaufpreis für die Geschäftsanteile anhand der in Ziff. 14 e) aufgeführten Stichtagsbilanz nach den Einlagen der Verkäufer bemessen worden sei. Zur Höhe dieser Einlagen und insbesondere zu dem auf die jeweilige Klägerin entfallenden Kaufpreis – und nur daran könnte der jeweilige Anteil an den Kosten für die Beseitigung der Problematik der Zuwegung zu bemessen sein - tragen sie jedoch nichts vor. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die nunmehr in Rede stehenden Kosten zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch gar nicht feststanden.

Soweit die Klägerinnen geltend machen, bei ordnungsgemäßer Aufklärung hätten sie eine Freistellung von entsprechenden Kosten und die Einlegung von Rechtsmitteln gegen den Bescheid vom 02.07.2003 verlangt, ist in keiner Weise ersichtlich, ob und in welchem Umfang sie damit Erfolg gehabt hätten.

Soweit (auch) die Klägerinnen zu 2. bis 5. Ansprüche aus § 823 BGB herleiten wollen, kommt hinzu, dass diese Ansprüche aus den in Bezug auf Ansprüche der Klägerin zu 1. ausgeführten Gründen der angefochtenen Entscheidung, die für die Klägerinnen zu 2. bis 5. entsprechend gelten und die der Senat teilt, auch dem Grunde nach nicht bestehen.

3. Für die Klägerinnen zu 2. bis 5. käme ein Anspruch auf Zahlung der streitgegenständlichen 132.135,89 € aus Ziff. 15 S. 2 des Geschäftsanteilskaufvertrages allenfalls in Betracht, soweit sich die Beklagte zu 1. nach dieser Regelung auch dazu verpflichtet hat, "die Gesellschaft", d.h. die Klägerin zu 1., so zu stellen, als seien die Zusicherungen in Ziff. 14 des Vertrages zutreffend gewesen.

Auf der Grundlage dieser Vereinbarung, die als Vertrag zugunsten Dritter im Sinne des § 328 BGB zu verstehen sein könnte, könnten die Klägerinnen zu 2. bis 5. – insoweit als Gesamtgläubigerinnen - gemäß § 335 BGB aber nur einen Anspruch auf Zahlung an die Klägerin zu 1., nicht dagegen einen Anspruch auf Zahlung an sich selbst, geltend machen, so dass – was Gegenstand der Erörterung in der mündlichen Verhandlung vom 24.08.2011 war – eine Änderung der Klage erforderlich gewesen wäre. Eine solche Klageänderung haben die Klägerinnen zu 2. bis 5. jedoch aus guten Gründen nicht vorgenommen, da diese Klageänderung zum einen wegen möglicherweise fehlender Sachdienlichkeit im Sinne des § 533 ZPO schon im Hinblick auf die Zulässigkeit problematisch gewesen wäre und die Beklagten zum anderen diesem erstmals geltend gemachten Anspruch wohl auch mit Erfolg die Einrede der Verjährung hätten entgegenhalten können.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 und Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 132.135,89 € festgesetzt.