Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 23.12.2014 – 2 U 30/14

Die Berufung des Klägers gegen das am 07.04.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Potsdam, Az. 4 O 181/11, wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil und das oben benannte Urteil des Landgerichts Potsdam sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 6.794,29 €.

I.

Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz für eingegangene Pflanzen, die die Beklagte nach Androhung der Ersatzvornahme von seinem Grundstück entfernt hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand der erstinstanzlichen Entscheidung verwiesen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 1.365,00 € stattgegeben und im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch auf Ersatz der Schäden habe, die durch eine nicht ordnungsgemäße Verpflanzung der Scheinzypressenheckenpflanzen entstanden seien. Dieser Anspruch folge aus dem entstandenen öffentlich-rechtlichen Verwahrverhältnis. Die Beklagte habe als Verwahrerin ihre Aufbewahrungspflichten schuldhaft verletzt. Eine öffentlich-rechtliche Verwahrung werde einseitig durch Verwaltungsakt und Inbesitznahme begründet, wenn der Bürger aus seiner Obhutsstellung verdrängt und eine Lage geschaffen werde, die ihn von der Sorge für die Sache ausschließe. So sei es auch hier gewesen. Die Beklagte habe die Pflanzen im Wege der Ersatzvornahme auf ein städtisches Grundstück verpflanzt, auf dem der Kläger keinen Zugriff mehr auf die Pflanzen gehabt habe. Die Beklagte habe die ihr aus dem Verwahrverhältnis obliegenden Pflichten verletzt, indem sie es an einer fachgerechten Verpflanzung habe fehlen lassen. Die Beklagte sei als Verwahrende verpflichtet gewesen, die Heckenpflanzen gegen Zerstörung, Beschädigung und Verlust zu schützen. Der Erhalt des Verwahrgutes sei zwar grundsätzlich nicht Gegenstand des Verwahrverhältnisses. Dies gelte aber nicht, wenn es sich um Pflanzen handle, die der Pflege bedürfen. Diese sei vom Verwahrer zu gewährleisten. Dabei bestehe auch eine Verpflichtung, drohende Schäden im Rahmen des Zumutbaren abzuwenden. Die Beurteilung der Zumutbarkeit richte sich nach einer objektiven Interessenabwägung, wobei der Wert des Gegenstands und der Grad der drohenden Gefahr einerseits, die Gefährdung von Rechtsgütern des Verwahrers in Art und Höhe andererseits gegeneinander abzuwägen wären. Der Verwahrer müsse diejenigen Maßnahmen ergreifen, die von einem ordentlichen und gewissenhaften Verwahrer zu erwarten seien. Es liege in der Natur der Verwahrung, dass sie nur von vorübergehender Natur habe sein sollen. Es wäre allerdings für die Beklagte ein Leichtes gewesen, den Kläger unmittelbar nach der Verpflanzung unter Fristsetzung zur Abholung der Pflanzen aufzufordern. Dies habe sie jedoch nicht getan. Sie habe vielmehr erst nach vier Monaten auf eine Nachfrage des Klägers reagiert. In diesem Zeitpunkt seien die Hecken nach den Angaben der Beklagten selbst in einem beachtlich schlechten Zustand gewesen. Da die Beklagte den Kläger über einen Anwachszeitraum nie annahmeverzugsbegründend oder haftungsbefreiend zur Abholung der Hecke aufgefordert habe, sei sie verpflichtet gewesen, die Pflanzen auf fachgerechte Art und Weise so einzupflanzen, dass sie auch für eine längere Verweildauer hätten anwachsen können. Es sei nicht davon auszugehen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Pflanzen auf dem städtischen Grundstück ordnungsgemäß im Sinne einer so genannten Fertigstellungspflege gepflegt hätten. Der Sachverständige habe ausführlich erklärt, welche Maßnahmen für eine fachgerechte Pflanzenpflege erforderlich gewesen wären und dass das Eingehen der fünf nicht mit Borkenkäfern befallenen Pflanzen durch eine ordnungsgemäße Pflege hätte verhindert werden können. An der Fachkunde des Sachverständigen zu zweifeln, bestehe kein Anlass. Zwar habe der Sachverständige festgestellt, dass die Pflanzen bereits zum Zeitpunkt der Ersatzvornahme als Folge der Verpflanzung durch den Kläger stark geschwächt gewesen seien. Gleichwohl habe er ausgeführt, dass auch unter Berücksichtigung eines gewissen Anwachsrisikos bei einer ordnungsgemäßen Anpflanzung auf der A… die fünf nicht befallenen Pflanzen hätten überleben können. Soweit die anderen 14 Gewächse dem Borkenkäferbefall anheimgefallen seien, sei nicht bewiesen, dass und welcher Anteil der befallenen Pflanzen letztlich nach der Verpflanzung hätte gerettet werden können. Dass der Befall schon auf dem Grundstück des Klägers erfolgt sei, habe der Sachverständige fachkundig ausschließen können, da es aufgrund des Wachstums- und Bohrzyklus des Thujaborkenkäfers unmöglich gewesen sei, dass im April bereits ein Befall vorgelegen habe. Allerdings komme es auf die Frage nicht an, auf welchem Grundstück sich die Gewächse den Käferbefall zugezogen hätten. Der Kläger habe die Grundlage für die Schwächung und Befallneigung der Pflanzen selbst angelegt, in dem er diese unbefugt auf den …weg verpflanzt und damit eine kurzfristige neue Verpflanzung zu einer ungünstigen Zeit herausgefordert habe. Allerdings hätte trotz einer Behandlung der befallenen Pflanzen mit chemischen Mitteln vom Sachverständigen nicht angegeben werden können, wie hoch der Überlebensanteil der geschwächten Pflanzen bei einem Einsatz mit chemischen Mitteln gewesen sei. Insgesamt hat das Landgericht geschätzt, dass bei den entnommenen Pflanzen nach Einholung von Baumschulangeboten im Mittel ein Preis von 273,00 € netto anzunehmen sei. Weitere Leistungen für das Anwachsen habe die Beklagte nicht zu erstatten. Die Entnahme der Pflanzen im Wege der Ersatzvornahme sei rechtmäßig gewesen. Dies werde auch vom Kläger nicht mehr angegriffen. Sofern der Kläger Schadensersatz wegen der Beschädigung von Brombeersträuchern geltend mache, sei die Klage ebenfalls unbegründet. Nach Durchführung einer Beweisaufnahme sei das Gericht nicht davon überzeugt gewesen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Brombeersträucher vom Grundstück des Klägers ausgegraben und mitgenommen hätten. Zwar habe die Zeugin S… ausgesagt, dass sie 21 Sträucher als Pflanzinsel gesetzt hätte, um die Heckenpflanzen zu schützen. Auch diese Sträucher seien von den Mitarbeitern der Beklagten mitgenommen worden. Allerdings sei die Aussage nicht überzeugungsbildend, da die Zeugin auf den Lichtbildern nicht habe angeben können, wo die Sträucher zu finden sein sollten.

Der Beklagte hat mit anwaltlichem Schriftsatz gegen das am 07.04.2014 verkündete und ihm am 06.05.2014 zugestellte Urteil am 23.05.2014 Berufung eingelegt und die Berufung mit anwaltlichem Schriftsatz am 04.07.2014 begründet.

Der Kläger ficht das Urteil an, soweit es ihn beschwert, und führt zur Begründung aus, dass die von der Beklagten durchgeführte Ersatzvornahme rechtswidrig gewesen sei. Das Landgericht habe nicht darauf hingewiesen, dass es diese gleichwohl für rechtmäßig halte. Hätte das Gericht seine Hinweispflicht erfüllt, hätte der Kläger weiter vortragen können, nämlich wie folgt: Durch die Durchführung der Ersatzvornahme habe sich das Widerspruchsverfahren hierzu erledigt. Eine Fortsetzung der Feststellungsklage sei für den Kläger nicht von Interesse gewesen. Eine Entscheidung wäre erst nach Jahren ergangen. Die Beseitigungsanordnung und Ersatzvornahme seien derart kurzfristig gewesen, dass der Kläger keinerlei Einfluss gehabt hätte, an diesen Entscheidungen etwas zu ändern. Die Behauptung der Beklagten, dass die Pflanzungen einen Verstoß gegen die Verordnung „K…“ darstellen würden, sei nicht richtig. Die Hecke sei nicht geeignet, das Landschaftsbild nachhaltig zu verändern. Im Rahmen des unstreitig bestandenen Verwahrverhältnisses sei die Beklagte nicht nur zur Fertigstellungspflege verpflichtet gewesen, sondern hätte auch regelmäßige Untersuchungen der Pflanzen auf Schädlinge vornehmen und diese ebenfalls bekämpfen müssen. Der Schädlingsbefall sei nicht auf dem Grundstück des Klägers erfolgt, was ebenfalls wesentlich sei. Trockenheit könne der Kläger ausschließen, da seine Ehefrau die Pflanzen täglich gegossen habe. Die entscheidenden Wurzelballen seien bei den Pflanzen vorhanden gewesen. Es sei unerklärlich, warum einerseits ein Schadensersatz für fünf Pflanzen zuerkannt worden sei, aber für die übrigen 14 nicht. Eine Pflichtverletzung hätte vorgelegen, da eine mögliche Schädlingsbekämpfung nicht vorgenommen worden wäre. Abgesehen davon wären die 14 Pflanzen auch ohne den Käferbefall aufgrund der fehlerhaften Pflege der Beklagten eingegangen. Die Brombeersträucher, was auch schon erstinstanzlich vorgetragen worden sei, seien auf seinem Grundstück nicht mehr vorhanden gewesen. Dies sei von der Beklagten auch nicht bestritten worden. Im Übrigen fänden sich in den Entscheidungsgründen keine Ausführungen zu den außergerichtlichen Kosten. Die Klage sei lediglich nur im Übrigen abgewiesen worden.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung die Beklagte zu verurteilen, an ihn 8.129,29 € nebst anteiliger Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen sowie ihn von den vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 186,24 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die von ihr eingeleiteten Maßnahmen zur Beseitigung der von dem Kläger angepflanzten Scheinzypressen seien rechtmäßig gewesen. Allerdings sei die Frage der Rechtmäßigkeit entgegen den Ausführungen des Klägers nicht Grundlage der Entscheidung des Landgerichts gewesen. Das Landgericht sei vielmehr davon ausgegangen, dass die Pflichten bei der Verwahrung gleichbleibend seien. Im Übrigen sei die Maßnahme gleichwohl rechtmäßig gewesen, was sich allein aus den schon beigefügten Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Potsdam und des OVG Berlin-Brandenburg ergebe. Abgesehen davon habe der Kläger vor Ort im Oktober 2010 Weißdornbüsche gepflanzt. Die Bepflanzung sei ebenso wie die vorangegangene hier in Streit stehende quer über den im Bebauungsplan vorgesehenen …weg von dem Kläger vorgenommen worden. Bei den hier gegenständlichen Pflanzen liege es jedoch so, dass diese schon schwer vorgeschädigt gewesen seien. Zudem seien sie zu dicht von dem Kläger gesetzt worden. Zwar ergebe sich aus dem Verwahrungsverhältnis die Pflicht, die in Verwahrung genommenen Sachen vor Beschädigung und Zerstörung zu schützen. Die Grenze sei jedoch die Zumutbarkeit gewesen. Der Käferbefall sei schon auf dem Grundstück des Klägers erfolgt. Die hierzu angebotenen Beweise seien vom Gericht nicht berücksichtigt worden. Die Ausführungen des Sachverständigen zu der Frage, wo der Käferbefall stattgefunden habe, seien nicht zwingend logisch. Im Übrigen komme es aber auch nicht darauf an, da der Käferbefall Folge des von dem Kläger selbst verursachten schlechten Zustands der Pflanzen gewesen sei. Der Thujaborkenkäfer, der die Pflanzen befallen habe, sei ein ausgewiesener Schwächeparasit. Der minderwertige Zustand sei durch den Kläger vor allem deshalb verursacht worden, da er die Maßnahme der Beklagten provoziert habe. Der Kläger ignoriere im Übrigen bei der Kausalität das Ergebnis der Beweisaufnahme. Hinsichtlich der ebenfalls geltend gemachten Schäden zu den Brombeersträuchern läge ein nachvollziehbarer Vortrag des Klägers nicht vor. Dieser habe nämlich zunächst behauptet, dass diese nur beschädigt worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen weiteren Anspruch auf Schadensersatz wegen der übrigen aufgrund des Käferbefalls eingegangenen 14 Scheinzypressen aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB analog im Rahmen einer öffentlich-rechtlichen Verwahrung gemäß § 688 BGB analog.

Im Falle der Beschädigung oder Zerstörung der sichergestellten Sachen kommen Ansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 276, 278 BGB in Betracht, so dass der Betroffene nicht auf den - daneben eventuell bestehenden - Amtshaftungsanspruch gemäß § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG und die für diesen geltenden Haftungsbeschränkungen angewiesen ist (MüKo-Henssler § 688 BGB, Rdnr. 59 u. 64; Staudinger-Reuter, Vorbem zu §§ 688 ff BGB, Rdnr. 54).

Durch das Ausgraben der unstreitig auf dem Grundstück des Klägers eingepflanzten 19 Scheinzypressen am 12.04.2010 und die Inbesitznahme einschließlich der Verbringung ist zwischen dem Kläger und der Beklagten ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis zustande gekommen. Ein solches wird nicht durch die Willenseinigung Privater begründet, sondern durch Maßnahmen aufgrund öffentlichen Rechts, wobei das Verwahrungsverhältnis außer durch öffentlich-rechtlichen Vertrag einseitig durch Verwaltungsakt und Inbesitznahme oder durch bloße Inbesitznahme begründet werden kann (MüKo-Henssler, § 688 BGB, Rdnr. 60; Staudinger-Reuter, Vorbem zu §§ 688 ff BGB, Rdnr. 48). Voraussetzung ist, dass der Betroffene bezüglich einer beweglichen Sache aus seiner Obhutsstellung verdrängt, indem die Behörde sie kraft öffentlichen Rechts in Besitz nimmt, und eine Lage geschaffen wird, die ihn von der Sorge für die Sache ausschließt und ihn gerade dadurch hindert, eigene Obhuts-, Fürsorge oder Sicherungsmaßnahmen zu treffen (BGH, WM 1973, 1416; VersR 1975, 281; MüKo-Henssler, § 688 BGB, Rdnr. 60; Staudinger-Reuter, Vorbem zu §§ 688 ff BGB, Rdnr. 48). Da es sich bei der Beklagten unstreitig um einen Träger öffentlicher Verwaltung handelt und die Entfernung der Scheinzypressen im Wege der Ersatzvornahme aufgrund einer von der Beklagten erlassenen Beseitigungsanordnung nach § 54 Abs. 1 Satz 2 BbgNatSchG eine hoheitliche Maßnahme darstellt, ist diese als solche ein Verwaltungsakt i. S. d. § 1 Abs. 1 BbgVwVfG i. V. m. § 35 VwVfG mit privatrechtlichen Wirkungen, der äußerlich durch den Realakt der Wegnahme erfolgt (vgl. BGH, NJW 1968, 493; NJW 1991, 2147, 2150). Mit der Ansichnahme der Pflanzen durch die Mitarbeiter der Beklagten ist zwischen ihr und dem Kläger ein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis entstanden.

Die öffentlich-rechtliche Verwahrung endete auch nicht durch das Einpflanzen der Scheinzypressen auf dem Gelände der A….

Eine (öffentlich-rechtliche) Verwahrung nach § 688 BGB (analog) ist nur bei beweglichen Sachen möglich (Staudinger-Reuter, § 688 BGB, Rdnr. 3). Gemäß § 94 Abs. 1 Satz 2 BGB werden Pflanzen mit dem Einpflanzen wesentlicher Bestandteil des Grundstücks, und das Eigentum an dem Grundstück erstreckt sich auf diese (§ 946 BGB) mit der Folge, dass sie ihre Eigenschaft als bewegliche Sache verlieren. Bei den eingepflanzten Scheinzypressen handelt es sich jedoch um sogenannte Scheinbestandteile gemäß § 95 BGB, da sie nur zu einem vorübergehenden Zweck, nämlich als sogenannter Einschlag, dort eingegraben worden sind, nämlich für Dauer bis zur Herausgabe an den Kläger, auch wenn diese fehlschlug.

Für die Annahme der Fortführung eines öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnisses durch das Einpflanzen auf dem Gelände der A… fehlt es ferner nicht an der weiteren Voraussetzung, dass die Beklagte den Kläger als Berechtigten von Einwirkungen auf die Sache ausgeschlossen, insbesondere an eigenen Sicherungs- und Obhutsmaßnahmen gehindert hat. Die öffentlich-rechtliche Verwahrung ist gerade dadurch gekennzeichnet, dass die verwahrte Sache nicht dem Zugriff anderer preisgegeben ist, andernfalls eine Verwahrung gar nicht möglich ist. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass der Kläger jederzeit ohne weiteres Zutun in der Lage gewesen wäre, die Scheinzypressen von dem Gelände zu entfernen.

Die Beklagte hat entgegen der Annahme des Landgerichts ihre Pflichten aus dem öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnis nicht verletzt.

Das Landgericht hat einerseits eine Pflichtverletzung der Beklagten wegen der Einpflanzung als Einschlag bejaht, andererseits aber die Beweislast für die weiteren Umstände im Rahmen der Pflichtverletzung nach Auffassung des Senats nicht zutreffend gewertet. Es ist davon ausgegangen, dass der Kläger für diese Umstände beweispflichtig ist. Gleichwohl hat es die kausale Pflichtverletzung der Beklagten deshalb abgelehnt, weil nicht habe bewiesen werden können, welcher Anteil der befallenen Pflanzen gerettet hätte werden können. Bei konsequenter Verteilung der Beweislast zum Nachteil der Beklagten hätte das Gericht indes zu dem Ergebnis kommen müssen, dass nicht feststellbar ist, welcher Anteil trotz Gegenmaßnahmen nicht gerettet hätte werden können. Die öffentlich-rechtliche Körperschaft trägt nämlich die Beweislast dafür, wie es zum Verlust oder zur Beschädigung der in Obhut genommenen Sache gekommen ist und weshalb dies auch bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht hätte vermieden werden können (BGHZ 4, 192, 195; BGH, NJW 1990, 1230, 1231). Sie genügt ihrer Beweislast nur, wenn sich für von ihr nicht verschuldete Umstände ein solches Maß von Wahrscheinlichkeit ergibt, dass demgegenüber die Möglichkeit eines schuldhaften Verhaltens außer Betracht bleiben muss. Dem liegt der Gedanke zu Grunde, dass der Verwahrer in aller Regel am besten in der Lage ist, die Umstände darzulegen und zu beweisen, die ihm die Erfüllung seiner Pflichten unmöglich gemacht haben (BGHZ 4, 192, 195; Baumgärtel-Laumen, Beweislast, § 688 BGB, Rdnr. 2,3). Der Verwahrer muss daher nicht nur nachweisen, dass er alle ihm obliegende Sorgfalt beachtet hat, sondern auch das zum Verlust oder zur Beschädigung der Sache führende Ereignis aufklären. Gleichwohl kommt es hierauf und auf die Frage, wo der Käferbefall stattfand, aufgrund der besonderen Umstände dieser Verwahrung nicht an. Denn es fehlt schon an einer objektiven Verletzung der Obhutspflichten der Beklagten.

Die Hauptpflicht des Verwahrers besteht darin, die übergebene Sache aufzubewahren und vor allem - anders als bei der Miete - eine Obhut über die übergebene Sache zu übernehmen (Staudinger-Reuter, § 688 BGB, Rdnr. 6). Welche Tätigkeit der Verwahrer im Einzelnen entfalten muss, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, insbesondere von der Eigenart der Sache (MüKo-Henssler, § 688 BGB, Rdnr. 11). Die Obhutspflicht kann nach Maßgabe des Einzelfalls auch die Pflicht umfassen, für die Erhaltung der Sache zu sorgen und die entsprechenden Schutzvorrichtungen zu treffen. Aus der Pflicht zur Obhut kann sich gemäß §§ 133, 157 BGB auch die Verpflichtung des Verwahrers ergeben, zwecks Erhaltung der aufbewahrten Sache tätig zu werden (Staudinger, a. a. O.). Die Opfergrenze wird einerseits durch das Gewicht der betroffenen Interessen des Betroffenen, andererseits durch die Zumutbarkeit für den Verwahrer bestimmt. Unter Anwendung dieser Grundsätze schuldete die Beklagte gegenüber dem Kläger im Rahmen der Obhut der gegenständlichen Verwahrung lediglich die vorläufige Anpflanzung als Einschlag und die regelmäßige Bewässerung. Zu weitergehenden Maßnahmen war die Beklagte nicht verpflichtet. Mehr konnte der Kläger unter verständiger Würdigung der Sachlage auch nicht erwarten. Weder oblag es der Beklagten, den Kläger verzugsbegründend aufzufordern, die Pflanzen abzuholen, noch war sie dazu verpflichtet, die Pflanzen entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen einzupflanzen oder entsprechend mit Schädlingsbekämpfungsmitteln zu behandeln. Das Verwahrverhältnis war für alle Beteiligten erkennbar nur auf eine kurze Dauer angelegt. Vielmehr konnte sich die Beklagte darauf einrichten, dass sich der Kläger nach der Entfernung kurzfristig um den Rückerhalt der Pflanzen bemühen würde. Daher war die Anpflanzung als Einschlag als kurzfristige Maßnahme gerechtfertigt. Im Vordergrund der hoheitlichen Maßnahme stand die Wiederherstellung der Vorgaben aus dem Landschaftsschutz und nicht die Sicherstellung und der Erhalt der vom Kläger eingepflanzten Pflanzen, die den Belangen des Landschaftsschutzes (s. u.) widersprachen. Ein Interesse der Beklagten an der Zurückhaltung der Pflanzen bestand nicht, zumal sie keinerlei Aufwendungsersatz von ihm verlangte und in ihrem Widerspruchsbescheid vom 09.08.2010 sogar ausdrücklich darauf verzichtete. Insofern hätte der Kläger entsprechend § 695 BGB die sofortige Herausgabe der Pflanzen verlangen können. Zwar findet § 695 BGB für den Regelfall der öffentlich-rechtlichen Verwahrung wegen ihres Zweckes keine Anwendung (vgl. Staudinger-Reuter, Vorbem zu §§ 688 ff BGB, Rdnr. 54). Die gegenständliche Verwahrung im vorliegenden Fall stellt sich jedoch anders dar als zum Beispiel die Beschlagnahme und anschließende Verwahrung eines Kfz im Rahmen eines Ermittlungs- und Strafverfahrens. In einem solchen Fall sind die Dauer der Verwahrung und der Ausgang des Verfahrens ungewiss und von vielen Faktoren abhängig, auf die der Betroffene nur begrenzt Einfluss hat. Der Kläger hatte es demgegenüber selbst in der Hand, die Pflanzen jederzeit abzuholen und damit die Verwahrung und die mit dieser verknüpften Risiken zu beenden. Gegen die Bejahung einer derart weiten Obhutspflicht spricht in Anbetracht der besonderen Umstände des Falles auch, dass der Kläger als Eigentümer trotz der Verwahrung die Sachgefahr sowie die Verpflichtung zum Erhalt der Sache trägt (vgl. MüKo-Henssler, § 688 BGB, Rdnr. 12). Dieser wäre sonst in der Lage gewesen, durch bloßes Nichtstun den Pflichtenkreis der Beklagten zu erweitern und die Obliegenheiten, die ihn als Eigentümer trafen, der Beklagten als Obhutspflichten aufzuerlegen.

Die Beklagte hat auch eine vermeintlich bestehende Rettungspflicht nicht verletzt. Diese besteht zur Abwendung unmittelbar drohender Gefahren. Daran dürfte es hier schon scheitern, dass der Käfer nicht innerhalb von Tagen die Scheinzypressen vernichtet haben dürfte, sondern es sich um einen längeren Prozess gehandelt hat. Abgesehen davon dürfen die Anforderungen nicht so hoch gespannt werden, dass bei Verlust der Sache eine Zufallshaftung des Verwalters droht, denn die Sachgefahr trägt der Eigentümer und derartige Rettungsmaßnahmen sind von der Obhutspflicht der Beklagten nicht umfasst.

Zu einer Verletzung der Pflicht zur Mitteilung über den Schädlingsbefall haben die Parteien nichts vorgetragen. Der Kläger hat seinen Anspruch ausschließlich auf die Verletzung der Obhutspflichten gestützt.

Selbst wenn der Beklagten eine Pflichtverletzung vorzuwerfen wäre, begründete dies keinen Anspruch, da die Klägerin ein erhebliches Mitverschulden gemäß § 254 BGB trifft. Unter Abwägung der gegenseitigen Verursachungsanteile würde das eventuelle Verschulden der Beklagten hinter dem Mitverschulden des Klägers völlig zurücktreten.

Dazu im Einzelnen:

Der Kläger hat die Ursache für das Absterben der Pflanzen durch sein Verhalten gesetzt.

Zunächst hat der Kläger mit der nicht fachgerechten Umsetzung der mehrjährigen Pflanzen (fachgerecht: Stechen eines Pflanzballens mindestens ein halbes Jahr vor der Umsetzung) auf seinem Grundstück die Pflanzen massiv geschwächt und durch die Umsetzung der Pflanzen die Reaktion der Beklagten und die damit verbundene weitere Umsetzung und weitere Schwächung der Pflanzen nach Nichtbeachtung der Beseitigungsverfügung provoziert. Dafür sprechen schon die Anlegung des „Zypressenwalls“ quer über den geplanten …weg und seine weiteren Absperrversuche mittels weiterer Pflanzen und anderer Gegenstände nach der Entfernung der Scheinzypressen. Der Kläger kann in diesem Zusammenhang nicht einwenden, dass die Beseitigungsanordnung und anschließende Vollstreckung rechtswidrig gewesen sind. Insofern kann auf die Ausführungen des VG Potsdam und des OVG Berlin-Brandenburg, denen sich der Senat anschließt, in ihren Entscheidungen (Urteil vom 08.08.2012, Bl. 311 ff d. A., und bestätigender Beschluss vom 25.09.2013, Bl. 327 ff d. A.) zu den weiteren Sperraktionen des Klägers auf seinem Grundstück Bezug genommen werden. Das VG hat im Wesentlichen ausgeführt, dass die vom Kläger veranlassten Pflanzungen den Schutzzwecken nach § 3 der LandschaftsschutzgebietsVO entgegenstehe (Bl. 320 d. A.). Zu der Schönheit und Eigenheit eines Landschaftsbildes gehöre auch die Offenheit der Landschaft, die durch vom Kläger angestrebte Parzellierung empfindlich gestört werde. Zudem werde durch die Anpflanzung die naturnahe Erholung der Bevölkerung verhindert. Die Eigentumsverhältnisse seien irrelevant. Ob im Bebauungsplan Pflanzungen erlaubt seien, sei ebenfalls unbeachtlich, da die Verordnung die Festsetzungen aus dem B-Plan überlagere. Eine Genehmigung zur Anpflanzung habe nicht vorgelegen. Der Kläger habe auf solche auch nach § 4 Abs. 3 LandschaftsschutzgebietsVO keinen Anspruch.

Mit der durch die zweimalige Umsetzung hervorgerufenen Schwächung hat er den Weg für den Befall mit den Käfern geebnet. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten ausgeführt, dass der Befall durch diese Käfer nur dann entstehe, wenn die Pflanzen durch eine Umsetzung gestresst und damit geschwächt seien. Dem Kläger ist weiter entgegenzuhalten, dass er sich in den vier Monaten bis zum Schreiben seines Bevollmächtigten nicht um den Verbleib der Pflanzen gekümmert hat. Der Kläger musste noch nicht einmal umfangreiche eigene Ermittlungen anstellen, um den Ort der Verbringung festzustellen. Aufgrund der vorangegangenen Beseitigungsverfügung und der mündlich ausgesprochenen Ersatzvornahme unterlag es keinem vernünftigen Zweifel, dass die Beklagte die Pflanzen in Besitz hatte bzw. über den Ort des Verbleibs hätte Auskunft geben können. Auch sonst bestanden keine Hürden, die den Kläger gehindert hätten, die Pflanzen wiederzuerlangen, zumal die Beklagte auf die Geltendmachung von Aufwendungen - so ausdrücklich in dem am 09.08.2010 erlassenen Widerspruchsbescheid - verzichtete. Spätestens mit dem vorbenannten Bescheid war dem Kläger auch der Ort der Verbringung positiv bekannt, da dieser in dem Bescheid ausdrücklich bezeichnet worden ist. Es lag in seiner Hand, die Verwahrung jederzeit zu beenden. Gleichwohl ließ der Kläger die Zeit bis zum anwaltlichen Schreiben vom 16.09.2010 verstreichen. Wenn man - wie der Kläger - davon ausgeht, dass der Befall durch die Käfer auf dem Gelände der A… erfolgte, hätte er dies durch ein rechtzeitiges Handeln verhindern können. Dies wertet der Senat als Verstoß gegen die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten. Das Verhalten des Klägers mutet im Übrigen auch widersprüchlich an, da er auf der einen Seite sämtliche rechtlichen Mittel ausschöpft, um die Maßnahmen der Beklagten für rechtswidrig erklären zu lassen, aber auf der anderen Seite in dieser Zeit keinen Versuch unternahm, die Pflanzen, die Gegenstand der Beseitigungsanordnung und deren Vollstreckung waren, heraus zu verlangen.

Ein Anspruch aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. m. Art. 34 GG ist schon aufgrund einer fehlenden Amtspflichtverletzung nicht gegeben. Der Anspruch scheitert aber auch daran, dass der Kläger nach Erlass der für sofort vollziehbar erklärten Beseitigungsanordnung nicht einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gestellt hat (§ 839 Abs. 3 BGB).

Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen des vermeintlichen Verlustes der Brombeersträucher.

Ein Anspruch aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung gemäß § 280 BGB analog scheidet auch hier aus. Voraussetzung dieses Schadensersatzanspruchs ist in jedem Falle, dass hinsichtlich bestimmter Sachen ein Verwahrungsverhältnis begründet worden ist. Diese Umstände werden von der Beweislastregel des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht erfasst. Grundsätzlich trifft in dieser Hinsicht die Beweislast den Zurückfordernden (BGH, Beschluss vom 21.04.1988, Az.: III ZR 162/87) und damit den Kläger. Das Landgericht ist nach der Durchführung einer Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gekommen, dass die Mitarbeiter der Beklagten diese Sträucher nicht mitgenommen und damit kein öffentlich-rechtliches Verwahrungsverhältnis begründet haben. Die von der Klägerin erhobenen Einwände gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts greifen nicht durch. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) darf der erstinstanzliche Richter ohne Bindung an gesetzliche Beweisregeln nach seiner individuellen Einschätzung die Richtigkeit einer Behauptung feststellen oder die Tatsache, dass er von einer Behauptung nicht überzeugt ist. Das Landgericht setzt sich mit dem Inhalt der Aussagen der Zeugen umfassend und widerspruchsfrei auseinander und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass die Aussagen der Zeugen W… und S… nicht ergiebig seien. Die Würdigung ist vollständig, rechtlich möglich und verstößt nicht gegen Denk- und Erfahrungsgesetze. Die Einwendung des Klägers, es sei nicht strittig, dass die Brombeersträucher sich nicht mehr auf seinem Grundstück befänden, ist nicht erheblich. Denn sie ersetzt lediglich die fehlerfreie Würdigung des Landgerichts zur Begründung eines Verwahrungsverhältnisses durch eigene Wertungen und Auffassungen, was aber zur Darlegung eines Verstoßes gegen Denk- und Erfahrungsgesetze und damit einer im Berufungsverfahren nachprüfbaren Rechtsverletzung im Sinne der §§ 513, 546 ZPO nicht ausreicht.

Aus denselben Gründen scheitert ein Anspruch aus § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Mangels Hauptanspruch scheitert der geltend gemachte Freistellungsanspruch zu den vorgerichtlichen Anwaltskosten.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 Satz 1 u. 2, 711, 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Es war keine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und die deshalb das Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die vorliegende Entscheidung beruhte vielmehr auf der Anwendung bereits geklärter Rechtssätze im Hinblick auf die konkreten Umstände des hier zu entscheidenden Falls.