Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 10.06.2015 – 7 U 4/14

Die Berufung der Beklagten gegen das am 04.12.2013 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Klägerin wegen des zu vollstreckenden Betrages in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

I.

Die Rechtsvorgänger der Parteien schlossen am 06./18.05.1998 einen Wärmeversorgungsvertrag, mit dem sich die Klägerin zur Herstellung einer Wärme- und Verbrauchswarmwassererzeugungsanlage und zur nachfolgenden Versorgung des von der Beklagten betriebenen Klinikums mit Warm- und Verbrauchswarmwasser verpflichtete.

Die Laufzeit des Vertrages wurde auf fünfzehn Jahre festgesetzt und begann mit der Inbetriebnahme der Anlage am 25.11.1999. Der Vertrag enthielt eine Preisanpassungsklausel, nach der sich der Arbeitspreis gemäß folgender Formel ändern sollte: AP = APo x (0,93 x B/Bo + 0,07 x S/So). Die Parameter der Formel werden auf Seite 3 des angefochtenen Urteils erläutert.

Die Beklagte erklärte gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 26.08.2008 die Kündigung des Wärmeversorgungsvertrages zum 31.12.2009.

Die Klägerin widersprach der Kündigung und erhob vor dem Landgericht (Oder) Klage mit dem Antrag, festzustellen, dass die Kündigung der Beklagten unwirksam sei und die vereinbarte Laufzeit des Vertrages bis zum 24.11.2014 nicht verkürze.

Das Landgericht wies die Klage gemäß Urteil vom 05.02.2010 mit der Begründung ab, die Laufzeitvereinbarung des Versorgungsvertrages verstoße gegen § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV, soweit sie die von dieser Bestimmung gesetzte zeitliche Beschränkung des Ausschlusses einer ordentlichen Kündigung von 10 Jahren überschritt. Deshalb sei die Kündigung zum 31.12.2009 wirksam.

Die Berufung der Klägerin beschied der Senat mit Urteil vom 10.11.2010 abschlägig. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wies der VIII. Zivilsenat des BGH mit Beschluss vom 13.12.2011 - VIII ZR 320/10 - zurück.

Die Beklagte schlug der Klägerin mit E-Mail vom 27.08.2009 den Abschluss einer Interimsvereinbarung vor. Die Klägerin lehnte diese mit Schreiben vom 15.09.2010 ab. In ihrer Antwort darauf kündigte die Beklagte an, sie werde gleichwohl bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens anlässlich ihrer Kündigung weiterhin Fernwärme von der Klägerin beziehen. Allerdings bestehe nach ihrer Auffassung keine Vereinbarung über die Vergütung der Fernwärme. Soweit die Klägerin Preise für die Lieferungen der Fernwärme festsetze, behalte sie sich eine Überprüfung der Billigkeit der Preisfestsetzung gemäß § 315 BGB vor.

Die Klägerin lieferte auch nach dem 31.12.2009 Fernwärme an die Beklagte und „rechnete weiterhin den nicht vereinbarten Preis ab“, so die Beklagte, die die Lieferungen bis einschließlich November 2011 zahlte.

Die Beklagte forderte unter dem 18.01.2012 die Klägerin auf, „anstelle der bisherigen Abrechnung eine Preisfestsetzung vorzunehmen, die billigem Ermessen“ entspreche.

Mit weiterem Schreiben vom 30.01.2012 kündigte die Beklagte das „auf unbestimmte Zeit eingegangene Lieferverhältnis ... unter entsprechender Anwendung von § 32 Abs. 1 Satz 2 AVBFernwärmeV mit Wirkung zum 31.10.2012“.

Die Klägerin hat die Beklagte vor dem Landgericht Frankfurt (Oder) für die Fernwärmelieferungen von Dezember 2011 bis Oktober 2012 auf Zahlung von insgesamt 1.047.231,67 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Sie geht davon aus, die fortgesetzten Lieferungen von Fernwärme nach dem 31.12.2009 im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zur Beklagten nach § 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV erbracht zu haben. Preisanpassungen habe sie gemäß § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV und der Anpassungsklausel des zuvor gekündigten Vertrages vorgenommen.

Die Beklagte hat die Voraussetzungen einer Preisbestimmung anhand von § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV für nicht gegeben erachtet. Die Verordnung sei nicht anwendbar. Außerdem entspreche die Preisbestimmung der Klägerin nicht der Vorgabe der zitierten Regelung, der zur Folge auf gleichartige Versorgungsverhältnisse abzustellen sei. An solchen fehle es hier. Schließlich entsprächen die von der Klägerin berechneten Preisanpassungen nicht der einschlägigen Vorgabe des § 24 Abs. 4 AVBFernwärme. Die Preisbestimmung der Klägerin erfolge vielmehr in einem Interimsverhältnis und unterliege dem Maßstab der Billigkeit nach § 315 BGB. Die Beklagte geht ferner von unbezifferten Überzahlungen für die Zeit ab dem 01.01.2010 bis zum 30.11.2011 aus, mit denen sie gegenüber den streitgegenständlichen Ansprüchen die Aufrechnung erklärt hat.

Das Landgericht hat der Klage mit dem Urteil vom 04.12.2013 in vollem Umfang stattgegeben.

Die Lieferungen seien in einem Vertragsverhältnis nach § 2 Abs. 2 AVBFernwärmeV erbracht worden. Für die Bemessung der Vergütung sei auf das vorausgegangene Vertragsverhältnis der Parteien als dem von der Bestimmung geforderten gleichartigen Versorgungsverhältnis abzustellen. Die danach zu Grunde zu legende Preisanpassungsklausel sei wirksam.

Ergänzend wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Urteil ist der Beklagten am 09.12.2013 zugestellt worden. Sie hat gegen das Urteil am 08.01.2014 Berufung eingelegt, die sie nach Verlängerung der Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung bis zum 10.03.2014 am 10.03.2014 begründet hat.

Die Beklagte beanstandet unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrages dessen rechtliche Würdigung durch das Landgericht.

Sie beantragt,

das Urteil des Landgerichts vom 04.12.2013 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg.

Der Klägerin steht für die in Streit stehenden Fernwärmelieferungen von Dezember 2011 bis Oktober 2012 ein Kaufpreisanspruch nach § 433 Abs. 2 BGB in Höhe von 1.047.231,67 € zu.

1. Die Lieferungen der Klägerin sind seit dem 01.01.2010 im Rahmen eines gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 AVBFernwärmeV geschlossenen Vertrages über die Versorgung der Beklagten mit Fernwärme erfolgt. Der Vertrag ist dadurch zustande gekommen, dass von der Beklagten seit dem 01.01.2010 Fernwärme aus dem Verteilungsnetz der Klägerin, einem Fernwärmeversorgungsunternehmen, entnommen wurde, § 2 Abs. 2 Satz 1 AVBFernwärmeV. Die Versorgung erfolgte deshalb zu dem für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preisen, § 2 Abs. 2 Satz 2 ABVFernwärmeV.

a) Der Annahme eines entsprechenden Vertragsverhältnisses der Parteien steht nicht, wie von der Beklagten geltend gemacht, eine Individualvereinbarung der Parteien über den fortgesetzten Bezug von Fernwärme nach dem 31.12.2009 entgegen.

Eine solche individuell von den Parteien geschlossene Vereinbarung ergibt sich aus der Korrespondenz der Parteien zwischen dem 27.08.2009 und dem 02.11.2009 nicht.

Die von der Beklagten mit Schreiben vom 27.08.2009 vorgeschlagene „Interimsvereinbarung“ lehnte die Klägerin mit Schreiben vom 15.09.2009 ausdrücklich ab. Sie ließ die Beklagte wissen, dass sie von der Unwirksamkeit der Kündigung der Beklagten zum 31.12.2009 ausgehe und teilte mit, „die Versorgung über den 31.12.2009 fortzusetzen, so lange ihr hierfür die vertraglich vereinbarte Vergütung bezahlt“ werde.

Aus dieser Stellungnahme der Klägerin zur vorgeschlagenen „Interimsvereinbarung“ wurde für die Beklagte ersichtlich, dass die Klägerin keinen Grund sah, eine weitere vertragliche Vereinbarung über die Fernwärmeversorgung der Beklagten ab 01.01.2010 abzuschließen, da sie von einer Fortsetzung des Vertrages der Parteien vom 06./18.05.1998 ausging.

Diese Sicht der Klägerin wurde von der Beklagten auch zur Kenntnis genommen. Sie hat der Klägerin gegenüber ihr Bedauern darüber mit Schreiben vom 02.11.2009 zum Ausdruck gebracht und gleichzeitig angekündigt, sie werde auch im Falle des unterbleibenden Abschlusses der vorgeschlagenen „Interimsvereinbarung“ Fernwärme beziehen. Allerdings bestehe nach ihrer Auffassung aufgrund der Kündigung keine Vereinbarung über die Vergütung der Fernwärme. Sie behalte sich eine Überprüfung der Billigkeit der Preisfestsetzung der Klägerin gemäß § 315 BGB vor.

Der zitierte Schriftwechsel der Parteien bringt anders, als die Beklagte meint, keine Einigung über eine fortgesetzte Lieferung von Fernwärme nach dem 31.12.2009 trotz eines offenen Einigungsmangels im Sinne des § 154 Abs. 1 BGB über den Preis zum Ausdruck. Die Klägerin sah sich zur weiteren Belieferung der Beklagten bereits auf Grundlage des nach ihrer Auffassung bis zum 24.11.2014 fortbestehenden Vertrages der Parteien aus dem Jahre 1998 verpflichtet.

Nachdem zwischenzeitlich rechtskräftig entschieden ist, dass die Kündigung jenes Vertrages durch die Beklagte wirksam war, steht mithin fest, dass die Wärmelieferungen ab Januar 2010 auf der Grundlage eines durch den tatsächlichen Wärmebezug zustande gekommenen Vertrages nach § 2 Abs. 2 Satz 1 AVBFernwärmeV erfolgten. Die Vergütung der Lieferungen ist daher zu den für gleichartige Versorgungsverhältnisse geltenden Preisen vorzunehmen, § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV.

b) Die von der Beklagten mit der Berufung angeführte Kenntnis der Klägerin von dem weiteren Wärmebezug der Beklagten schließt einen Vertrag gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 AVBFerwärme nicht aus. Ein entsprechendes Vertragsverhältnis kommt nicht nur durch Wahrnehmung einer Realofferte, sondern erst recht, wenn ein schriftliches Angebot an den Nutzer der Versorgungsleistungen gerichtet wird, zustande. Das gilt selbst dann, wenn der Nutzer einer Inanspruchnahme durch den Versorger mit Entgeltforderungen im Folgenden ausdrücklich widersprach, da dies in Widerspruch zu seinem tatsächlichen Verhalten gegenüber der Klägerin stehen würde (BGH, Urteil vom 25.11.2009 - VIII ZR 235/08 -, Rn 13). Diese rechtliche Wertung kommt auch hier zum Tragen, zumal die Klägerin der Beklagten kein Angebot einer weiteren Belieferung außerhalb des vermeintlich fortbestehenden Altvertrages machte und bei der Fortsetzung der Lieferungen ab 01.01.2010 erkennbar von einer entsprechenden Verpflichtung dazu aus dem Altvertrag ausging.

2. Der Berufung ist nicht zu folgen, wenn sie geltend macht, die Voraussetzungen eines Vergütungsanspruchs der Klägerin nach § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV lägen nicht vor, weil es an gleichartigen Versorgungsverhältnissen fehle, nach denen der geschuldete Preis zu bemessen wäre.

Das Landgericht hat mangels vergleichbarer Versorgungsverhältnisse der Klägerin mit anderen Kunden beziehungsweise zwischen anderen Versorgern und deren Kunden im Versorgungsgebiet auf das Versorgungsverhältnis der Parteien auf Grundlage des Vertrages von 1998 abgestellt. Die Heranziehung dieses Maßstabes eines nach § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV zu bemessenden Preises ist sachgerecht und ausreichend.

a) Der Wortlaut des § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV schließt einen solchen Rückgriff auf einen ausgehandelten schriftlichen Vertrag der Parteien nicht aus. Die Verwendung der Mehrzahl „gleichartige Versorgungsverhältnisse“ zur Bezeichnung des Maßstabes für die Bemessung des nach dieser Bestimmung geschuldeten Preises ist nicht so zu verstehen, dass für die Ermittlung des geschuldeten Preises auf eine Mehrzahl von Verträgen des Versorgungsunternehmens mit Kunden oder anderer Versorgungsunternehmen mit deren Kunden abzustellen sei. Die sprachliche Fassung des Verweises auf „gleichartige Versorgungsverhältnisse“ ist lediglich dem Umstand geschuldet, dass der Verordnungsgeber bei der Formulierung der abstrakten normativen Regelung des heranzuziehenden Maßstabes für das im Rahmen des nach § 2 Abs. 1 Satz 2 AVBFernwärmeV zustande gekommenen Versorgungsvertrages zu zahlende Entgelt unterschiedlichen Versorgungs- und Marktverhältnissen als Vergleichshorizont Rechnung getragen hat. So kommen - ohne an dieser Stelle erschöpfend sein zu wollen - neben der Versorgung zahlreicher privater Verbraucher auch die Versorgung von gewerblichen Unternehmen oder - wie hier - die Versorgung auf der Grundlage eines Contractingvertrages in Betracht.

Nach diesem Verständnis des § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV kann unter den konkreten Gegebenheiten des Versorgungsverhältnisses zwischen den Parteien auch ein einzelnes weiteres oder sogar der unmittelbar zuvor geendete ausgehandelte Versorgungsvertrag derselben Vertragsparteien zum Maßstab des Preises für die Versorgungsleistungen der Klägerin bei Fortsetzung der Versorgung nach Beendigung des vorausgegangenen Vertrages herangezogen werden.

b) Im Verhältnis der Parteien spricht für den Rückgriff auf das zuvor bestehende Vertragsverhältnis der Parteien zudem die besondere Natur der Erbringung der Versorgungsleistungen im Contractingmodell. Diese Eigenart der Versorgung bedingt die Berücksichtigung spezifischer Umstände des Versorgungsverhältnisses, die die Parteien bei Abschluss des schriftlichen Vertrages vom 06./18.05.1998 in Ansatz brachten. Die damals von der Beklagten akzeptierten Vorstellungen der Klägerin zur Höhe des Entgelts für die nach Modernisierung der auf dem Betriebsgrundstück der Beklagten befindlichen Versorgungsanlage von der Klägerin zu erbringenden Versorgungsleistungen sind auch für den in Streit stehenden Zeitraum zur Ermittlung der Vergütung nach § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV heranzuziehen, zumal der damaligen Preisbestimmung die Erwartung der Klägerin zu Grunde lag, das Versorgungsverhältnis werde eine Laufzeit von wenigstens fünfzehn Jahren haben, die Kalkulation des Preises also von vornherein den nunmehr streitbefangenen Zeitraum einbezog. Diese Grundlage der Ermittlung des im Jahre 1998 vereinbarten Preises war der Beklagten als Partnerin des damals geschlossenen Versorgungsvertrages auch bekannt.

Wegen der einzelfallorientierten Gestaltung der Fernwärmeversorgung auf der Grundlage eines Contractingvertrages, der gleichwohl der AVBFernwärmeV unterfällt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.11.2013, - 3 U 51/12 -, Tz 36), ist schon in tatsächlicher Hinsicht eine Mehrzahl gleichartiger Versorgungsverhältnisse wenig wahrscheinlich, aber auch nicht notwendig.

Der Verweis der Beklagten auf günstigere Versorgungspreise gegenüber anderen Krankenhäusern ihrer Unternehmensgruppe ist nicht geeignet, die Angemessenheit jener Preisbestimmung und ihrer Fortschreibung anhand der gleichfalls vereinbarten Preisanpassungsklausel in Frage zu stellen. Der Vergleich der in anderen Versorgungsverhältnissen zu zahlenden Preise mit den von der Klägerin abgerechneten Preisen ist nicht möglich, da die Grundlagen und Bedingungen der behaupteten Preisgestaltungen nicht offengelegt worden sind, obschon die Klägerin auf die fehlende Nachvollziehbarkeit dieses Vortrages wiederholt schriftsätzlich hinwies, so zuerst auf Blatt 14 bis 18 des Schriftsatzes der Klägerin vom 19.11.2012.

c) Die Beklagte kann den vorstehenden Erwägungen des Senats nicht mit Erfolg entgegenhalten, auf diese Weise werde der gekündigte Vertrag wieder in Kraft gesetzt. Dies ist sachlich zwar zutreffend, korrespondiert aber mit dem Umstand, dass auch die Beklagte als Kundin das bisherige Vertragsverhältnis faktisch fortsetzt. Der dafür verlangte Preis beziehungsweise seine fortlaufende Anpassung gemäß der Preisanpassungsklausel des Vertrages aus dem Jahre 1998 ist von ihr bei Abschluss des gekündigten Vertrages für angemessen erachtet worden.

d) Der Preisbestimmung nach § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV steht schließlich auch nicht der von der Beklagten angeführte Gesichtspunkt der Leistungen der Daseinsvorsorge entgegen, unter dem eine Kontrolle des von der Klägerin für den Fernwärmebezug im streitbefangenen Versorgungszeitraum zur Anwendung gebrachten Tarifs nach § 315 Abs. 3 BGB in Betracht kommt.

Es bestand weder eine Monopolstellung noch ein Anschluss- und Benutzungszwang (BGH NJW 2005, 2919; BGH NJW 2007, 1672). Im zu entscheidenden Fall kommt nur die Alternative des Monopols in Frage. Eine Monopolstellung der Klägerin für Fernwärme ist aber nicht dargelegt worden.

Das Argument der Beklagten, sie sei auf die weitere Inanspruchnahme der Leistungen der Klägerin angewiesen gewesen, weil zu jener Zeit die Beendigung des Vertrages vom 06./18.05.1998 noch nicht rechtskräftig festgestellt worden sei, sie habe deshalb keine Investitionen in die geplante Eigenversorgung tätigen können, überzeugt nicht.

Die Beklagte war auf die Versorgung durch die Klägerin in technischer Hinsicht nicht angewiesen. Zwar ist davon auszugehen, dass ein alternatives Versorgungsunternehmen nicht zur Verfügung stand. Das war jedoch auch nicht erforderlich, da die Beklagte eine Selbstversorgung anstrebte, für die sie selbst in eine Fernwärmeversorgungsanlage investieren und diese dann betreiben wollte. Diese Anlage hätte sie bereits zum Zeitpunkt der beabsichtigten Beendigung des Versorgungsvertrages mit der Klägerin, das heißt zum 31.12.2009 fertiggestellt haben können. Die Herstellung der eigenen Versorgungseinrichtung hätte höchstens etwa zehn Monate in Anspruch genommen, wie sich daraus ergibt, dass die Beklagte das „auf unbestimmte Zeit eingegangene Lieferverhältnis“ mit Schreiben vom 30.01.2012 zum 31.10.2012 kündigte. Sie war sich offenkundig sicher, bis zu diesem Zeitpunkt die erforderliche Anlage für ihre Selbstversorgung fertigstellen zu können.

Dass die Beklagte mit Blick auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin beim Bundesgerichtshof in dem vorausgegangenen Rechtsstreit um die Beendigung des Vertrages vom 06./18.05.1998 nach Ablauf einer Vertragsdauer von zehn Jahren von den Investitionen in die eigene Anlage absah, führt nicht zu einer Monopolstellung der Klägerin. Allein die Sorge der Beklagten, die von ihr zu tätigende Investition in die eigene Fernwärmeversorgung könnte sich als verfrüht erweisen, wenn ihre Rechtsauffassung zur Beendigung des Versorgungsvertrages in einer gerichtlichen Auseinandersetzung mit der Klägerin ohne Erfolg bleiben sollte, trägt die Annahme eines Monopols der Klägerin nicht. Wenn sie den Aufwand einer möglicherweise bis zu fünf Jahren vorzeitigen Investition vermeiden wollte und es deshalb vorzog, vorläufig weiter die Fernwärmeversorgung durch die Klägerin in Anspruch zu nehmen, ist dies eine kaufmännische Entscheidung der Beklagten gewesen, die sie nicht in eine monopolspezifische Abhängigkeit von der Klägerin führte.

3. Der Rechtsauffassung der Berufung hinsichtlich der grundsätzlich nach § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV aF zulässigen Preisänderungen der Klägerin, die Heranziehung allein des Preises für leichtes Heizöl als Indikator gleichartiger Versorgungsverhältnisse stehe der Anwendung der im vorausgegangenen Vertrag aus dem Jahre 1998 vereinbarten Preisanpassungsklausel entgegen, zudem seien die vor dem 01.01.2010 verlangten Preise überhöht gewesen, ist nicht zu folgen.

a) Der bei Beendigung des Fernwärmeversorgungsvertrages der Parteien vom 06./18.05.1998 zum 31.12.2009 von der Beklagten zu zahlende Preis für die von der Klägerin gelieferte Fernwärme war nicht zu hoch. Er entsprach dem vereinbarten Entgelt zuzüglich zwischenzeitlicher Preiserhöhungen gemäß der vereinbarten Preisanpassungsklausel.

Es ist davon auszugehen, dass die besonderen Versorgungsverhältnisse, die dem Vertrag der Parteien vom 06./18.05.1998 zu Grunde lagen, sich in der Bestimmung des anfänglich vereinbarten Preises der zu liefernden Fernwärme wiederfinden. Das gilt auch in Bezug auf die Höhe des gemäß der vereinbarten Preisänderungsklausel bis zum 31.12.2009 fortgeschriebenen Preises. Die Beklagte trägt konkrete Anhaltspunkte für die Behauptung eines überhöhten Preises während der Laufzeit des Vertrages vom 06./18.05.1998 nicht vor.

Der vereinbarte Preis war davon geprägt, dass die Klägerin der Beklagten nicht als flächendeckend tätiger regionaler Fernwärmeversorger mit vorhandenen Anlagen - auch - zur Befriedigung des Bedarfs der Beklagten entgegentrat. Vielmehr übernahm sie eine Wärmeversorgungsanlage und deren Leitungsnetz, die sich auf dem Klinikgelände der Beklagten befand, im Contractingmodell und modernisierte diese durch eine nicht unerhebliche Investition, deren Betrag die Klägerin mit 1.457.000 € behauptet. Ob die Investition der Klägerin genau dieser Summe entsprach, kann dahinstehen, da die Erneuerung und Modernisierung der vor dem Abschluss der vor dem Vertragsschluss vom 06./18.05.1998 vorhandenen Anlagen unstreitig ist. In diese Maßnahmen war jedenfalls investiert worden. Für die Behauptung der Beklagten, für die Finanzierung der Überholung der vorhandenen Anlagen seien Fördermittel verwandt worden, ist sie beweisfällig geblieben. Daher ist anzunehmen, dass die Finanzierung der Investitionen in die Kalkulation des von der Beklagten zu zahlenden Entgeltes einbezogen wurde. Außerdem war auf Grund der vereinbarten Laufzeit des Versorgungsvertrages naheliegend, dass die Klägerin von einer Amortisation der Investition in die Wärmeversorgungsanlage auf dem Grundstück der Beklagten über fünfzehn Jahre ausging. In der Folge hat die Klägerin 80 bis 90 Prozent ihrer Umsätze mit dieser Anlage allein durch Lieferungen an die Beklagte erwirtschaftet.

Diese Vertragsgeschichte bedingt wahrscheinlich Unterschiede zur üblichen Kostenstruktur des Fernwärmelieferanten mit einem Versorgungsangebot, dass einem größeren Kreis potentieller Kunden offensteht, die die Beklagte beziehungsweise ihre Rechtsvorgängerin bei Abschluss des Vertrages von 1998 akzeptierte. Die Beklagte hat das noch zu Beginn des Rechtsstreits zumindest im Ergebnis ebenso gesehen, als sie auf Blatt 19 der Klageerwiderung ausgeführt hat, der im Anschluss an den Vertrag aus dem 1998 abgerechnete Wärmepreis habe nicht der Billigkeit entsprochen. Der bis zum 31.12.2009 von der Klägerin abgerechnete Preis für die Fernwärmeversorgung wurde also nicht als unbillig wahrgenommen.

b) Da für die Fernwärmeentnahmen der Beklagten ab dem 01.01.2010 bis zur Einstellung der Entnahmen nach Kündigung des Vertrages gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 AVBFernwärmeV zu Ende Oktober 2012 eine Vergütung der Klägerin gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV erfolgen muss, ist die Klägerin auch zu Änderungen des Bezugspreises gemäß § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV aF (nunmehr § 24 Abs. 4 AVBFernwärmeV) entsprechend der Anpassungsklausel, die während der Laufzeit des Vertrages von 1998 zwischen den Parteien zur Anwendung kam, berechtigt.

Nach § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV aF sind bei der Ausgestaltung von Preisänderungsklauseln sowohl die Kostenentwicklung für die Erzeugung und die von Fernwärmebereitstellung zur Gewährleistung einer kostenorientierten Preisbemessung als auch die Verhältnisse auf dem Wärmemarkt angemessen zu berücksichtigen. Die Erzeugungskosten hängen überwiegend von den Brennstoffkosten ab (BGH, Urteil vom 06.04.2011 - VIII ZR 273/09 -, Rn 39).

(a) Hier leitet die Klägerin in der von ihr den Preisänderungen während der Laufzeit des Vertrages von 1998 und im nachfolgenden Versorgungszeitraum zu Grunde gelegten Anpassungsklausel für den Arbeitspreis die Kostenorientierung aus der Entwicklung der Kosten für leichtes Heizöl ab. Dieser geht mit einem quotalen Gewicht von 93 Prozent in die jeweilige Preisänderung ein. Mit weiteren 7 Prozent wird der Änderung des Strombezugspreises Rechnung getragen. Diese Parameter sind zur Sicherung einer Kostenorientierung bei Änderungen des Arbeitspreises angemessen und ausreichend.

Das Gebot der Kostenorientierung verlangt keine Kostenechtheit, das heißt, keine vollständige Wiedergabe der Kostenstruktur. Es reicht vielmehr, wenn die herangezogene Bemessungsgröße geeignet ist, die tatsächliche Entwicklung der Kosten der Wärmeerzeugung durch sie näherungsweise darzustellen (BGH a. a. O.). Das ist im Falle der Bezugnahme auf den Preis für leichtes Heizöl auch dann der Fall, wenn, wie im zu entscheidenden Fall, zur Erzeugung der Fernwärme Erdgas herangezogen wurde und das Versorgungsunternehmen - hier die Klägerin -, seinerseits das verwendete Erdgas über eine Heizölpreisbindung bezieht.

Die Verwendung der Preisentwicklung bei einem anderen Energieträger als dem vom Versorger verwandten zur Ermittlung von Preisänderungen ist gerechtfertigt, wenn sich die Preise beider Energieträger - mit gewissen Spielräumen - in gleicher Weise entwickeln (BGH a. a. O.).

Die Heranziehung des Preises für leichtes Heizöl zur Ausfüllung des Kostenelements in der von der Klägerin angewandten Anpassungsklausel ist nach dieser Rechtsprechung nicht zu beanstanden. Zur Sicherung der gebotenen Kostenorientierung muss sich der das Kostenelement repräsentierende Preisänderungsparameter im Wesentlichen, wenn auch mit gewissen Spielräumen, an den kostenmäßigen Zusammenhängen ausrichten. Dies erfordert, dass ein Indikator als Bemessungsgröße gewählt wird, der an die tatsächliche Entwicklung der Kosten des überwiegend eingesetzten Brennstoffs anknüpft. Der von der Klägerin verwendete Preis für leichtes Heizöl ist geeignet, die Entwicklung ihrer Gasbezugskosten ausreichend abzubilden, weil sie ihrerseits gegenüber ihrer Vorlieferantin, der E… AG, einer Ölpreisbindung unterliegt, die ihrer Art und ihrem Umfang nach im Wesentlichen der von der Klägerin gegenüber der Beklagten praktizierten Ölpreisbindung entspricht (BGH Urteil vom 06.04.2011 – VIII ZR 273/09 – Tz 41).

Hinsichtlich der notwendigen Kostenorientierung des das Kostenelement darstellenden Preisänderungsparameters ist es unschädlich, dass die Preisentwicklung für leichtes Heizöl und Erdgas für Monate oder wenige Jahre Abweichungen von einer Parallelentwicklung aufwies. Die vorübergehend eintretende Divergenz der Preisentwicklung der beiden Energieträger stellt die Zulässigkeit der Wahl des Preisparameters nicht in Frage. Der kostenmäßige Zusammenhang wird dadurch nicht unterbrochen. Ausreichend ist nach der in Bezug genommenen höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass der angewandte Parameter den kostenmäßigen Zusammenhang im Wesentlichen, wenn auch mit gewissen Spielräumen, wiedergibt.

Dieser Spielraum wird in dem hier zu entscheidenden Fall bezüglich der Preisentwicklung bei leichtem Heizöl und Erdgas durch die von der Beklagten aufgezeigten Divergenzen der Preisentwicklung nicht überschritten. Zu Recht weist die Klägerin mit Schriftsatz vom 16.02.2015 anhand der Daten des Statistischen Bundesamtes darauf hin, dass sich die Preise sowohl für Erdgas als auch für leichtes Erdöl im Zeitraum vom Jahre 2000 bis zum Jahre 2014 - ausgehend von der Preisbasis von 100 im Jahre 2010 - um 53,9 Prozent erhöht haben. Diese Entwicklung des Preiszuwachses über einen Zeitraum von fünfzehn Jahren lässt trotz zwischenzeitlicher Abweichungen - mal zugunsten des Preises für leichtes Heizöl, mal zugunsten des Preises für Erdgas - eine ausreichende Kostenorientierung bei der Ausrichtung der Preisanpassungsklausel am Preis für leichtes Heizöl erkennen.

Die Feststellung eines vollständigen Gleichlaufs der Preisentwicklung über den Zeitraum von fünfzehn Jahren wird als Kriterium der Geeignetheit auch des Preises für leichtes Heizöl als Ausweis der Marktverhältnisse auf dem Wärmemarkt nicht durch ein Auseinanderlaufen der Preise für leichtes Heizöl und Erdgas für die Dauer einiger Jahre in Frage gestellt. Selbst wenn die Dauer des Zeitraums, der als Maßstab für einen hinreichenden Gleichlauf beider Preisentwicklungen in Ansehung der von § 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV höchstens zulässigen Vertragslaufzeit von zehn Jahren auf zehn Jahre zu beschränken wäre, so lassen sich den Preisentwicklungen beider Energieträger gemäß den mit der Anlage K 32 von der Klägerin vorgelegten Daten des Statistischen Bundesamtes keine Divergenzen entnehmen, die gegen die Anwendung des Preises für leichtes Heizöl auch als Ausweis der Verhältnisse auf dem Wärmemarkt spräche.

Es ist zwar nicht zu verkennen, dass die Preise für leichtes Heizöl in den Jahren 2011 und 2012 eine erhebliche Zunahme im Vergleich zu den Preisen für Erdgas erfahren haben. Gleichwohl ist eine „Entkoppelung“ der beiden Energiepreise zur Zeit nicht geboten, da die Jahre 2013 und 2014 einen raschen Rückfall der Erhöhung des Ölpreises auf die Steigerungen des Preises für Erdgas ausweisen.

Für die Prüfung und Bejahung der gebotenen Kostenorientierung der von der Klägerin zur Anwendung gebrachten Preisänderungsklausel ist es unerheblich, dass sich die Bezugskosten der Klägerin für Gas an den Preisen der R… ausrichten. Der über das jeweilige Kalenderjahr von 2010 bis 2012 in der als Anlage K 24 gemittelte Preis für leichtes Heizöl liegt zwar am Markt für B… jeweils höher, aber nur zwischen vier und siebeneinhalb Promille. Hingegen schwanken die Jahresdurchschnittspreise von Jahr zu Jahr an beiden Regionalmärkten um annähernd ebenso viele Prozent, das aber in beiden Regionalmärkten annähernd gleichlaufend. Die Preisunterschiede zwischen den beiden Regionalmärkten von weniger als einem Prozent sind geringfügig deshalb nicht geeignet, die Preisorientierung des Parameters für das Kostenelement der Anpassungsklausel im Wesentlichen zu beeinträchtigen.

Der Ansatz der Veränderung des Strompreises ist mit dem quotalen Anteil von 7 Prozent wenig gewichtig und wird von der Beklagten auch nicht problematisiert. Er ist qualitativ nachvollziehbar, weil Stromkosten ein nicht völlig unerheblicher Teil der Gestehungskosten für die Fernwärme sind.

Die Anwendbarkeit der der Beklagten gegenüber verwandten Preisanpassungsklausel scheitert nicht an einer fehlenden Übereinstimmung mit der für die Anpassung des Einkaufspreises der Klägerin durch die E… AG vereinbarten Anpassungsregelung. Diese sieht allerdings für einige Standorte der Klägerin, an die die E… AG Gas liefert, die Einbeziehung des Preises für schweres Heizöl in die Ermittlung der Preiserhöhung vor. Die Klägerin hat unter Darlegung ihrer Vertragslage im Verhältnis zur E… AG jedoch unwidersprochen vorgetragen, dass der Preisanpassungsfaktor schweres Heizöl für die Gaslieferungen der E… AG an ihre Fernwärmeanlage in S… nicht zur Anwendung kommt. Ihre Einkaufskosten für Erdgas folgen ausschließlich den Kosten für leichtes Heizöl.

Die anhand der streitgegenständlichen Anpassungsklausel für den Versorgungszeitraum seit dem 01.01.2010 ermittelten Kosten sind auch nicht deshalb fehlerhaft bestimmt, weil es die Klägerin unterließ, den ihr von der E… zum 01.07.2010 gewährten Preisnachlass bei der Berechnung ihrer Wärmelieferungen an die Beklagte in Ansatz zu bringen.

Zwar ist die von der Klägerin im Rahmen des seit dem 01.01.2010 bestehenden Fernwärmeversorgungsvertrages herangezogene Preisanpassungsklausel nicht ausschließlich im Falle steigenden Aufwandes des Fernwärmeerzeugers anzuwenden, sondern ebenso, falls sich eine Senkung der Herstellungskosten ergeben sollte. Die durch die Regelung des § 24 Abs. 3 AVBFernwärme aF für die Preisanpassung vorgesehene Kostenorientierung verlangt indes keine Kostenechtheit, das heißt, keine Eins-zu-Eins-Durchreichung von ersparten oder zusätzlichen Aufwendungen des Fernwärmeerzeugers. Der Grundsatz der Kostenorientierung erfordert lediglich die Ausrichtung der Preisanpassung an den kostenmäßigen Zusammenhängen (BGH Urteil vom 25.06.2014 - VII ZR 344/13 - Tz 24, mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung des BGH).

Der effektiv gewährte Nachlass auf den Gasbezugspreis von 2,8 Promille ist hinsichtlich seiner Größenordnung rechnerisch nachvollziehbar mit Schriftsatz der Klägerin vom 16.02.2015 dargelegt und von der Beklagten nicht in Frage gestellt worden. Er ist unstreitig durch eine Erhöhung der Regelumlage im Jahre 2012 aufgezehrt worden. Der somit für zwei Jahre bestehende Preisvorteil der Klägerin ist zu gering, um eine Unwirksamkeit der gemäß der im Verhältnis der Parteien anzuwendenden Anpassungsklausel errechneten Preiserhöhungen herbeizuführen.

Dahinstehen kann des Weiteren, dass der der Klägerin von der E… berechnete Bezugspreis für Gas quartalsweise durch Bildung eines Mittelwertes bestimmt wurde, die Klägerin gegenüber der Beklagten die Preise aber monatlich änderte.

Auf eventuell daraus resultierende geringfügige Divergenzen der Entwicklung der Ein- und Verkaufspreise kommt es aber gleichfalls nicht an. Auch in diesem Zusammenhang gilt, dass das Versorgungsunternehmen seine Preise nicht spiegelbildlich zur jeweiligen Kostenstruktur auszugestalten hat (BGH a. a. O.).

Der mit Schriftsatz vom 13.09.2013 vorgetragene Einwand der Beklagten, die Preisanpassungsklausel werde dem Kostenelement deshalb nicht angemessen gerecht, weil sie dazu führe, dass der Anstieg der Versorgungsvergütung in absoluten Beträgen stärker steige als der Gasbezugspreis der Klägerin, verkennt die Funktion einer Preisanpassungsklausel. Diese liegt darin, der durch sie begünstigten Vertragspartei eine Preiserhöhung an Hand eines für die die andere Vertragspartei nachvollziehbaren Maßstabes zu ermöglichen, ohne die Einzelheiten ihrer Kalkulation offenzulegen. Anderenfalls bedürfte es keiner Preisanpassungsklausel, sondern nur der Vereinbarung, dass die Klägerin die sie treffenden Erhöhungen des Gaspreises an die Beklagte weitereichen kann.

(b) Die für die Änderung des Lieferpreises verwandte Preisänderungsklausel trägt den Verhältnissen des Wärmemarktes, wie von § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV gefordert, Rechnung.

Die von der Klägerin seit dem 01.01.2010 angewandte Preisänderungsklausel weist zunächst ein weiteres Glied neben dem zur Berücksichtigung der Kostenentwicklung bedeutsamen Preis für leichtes Heizöl auf, das die Verhältnisse des Wärmemarktes zum Ausdruck bringt. Es handelt sich um die in Ansatz gebrachten Stromkosten. Diese gehen allerdings nur mit einer Gewichtung von sieben Prozent in die Berechnung der Preisänderung ein. Daneben kann jedoch zur Berücksichtigung der Verhältnisse auf dem Wärmemarkt auf die in der Klausel schwerpunktmäßig zur Geltung gebrachte Entwicklung des Preises für leichtes Heizöl abgestellt werden. Diesem kommt auf dem Wärmemarkt trotz eines Anteils des leichten Heizöls von lediglich etwa 27 Prozent prägendes Gewicht zu, da er sich schon aus Gründen des Wettbewerbs verschiedener Energieträger weitgehend entsprechend dem Gaspreis verhält, das seinerseits nach Angabe der Beklagten einen Marktanteil von 52 Prozent am Wärmemarkt hat.

Es mag sein, dass - wie die Beklagte geltend macht - der Marktanteil des Heizöls am Wärmemarkt gegenüber dem für Erdgas zurückgegangen ist. Das von der Beklagten als Bestätigung ihrer Rechtsauffassung, die Bezugnahme auf die Preisentwicklung von leichtem Heizöl reiche zur Abbildung der Verhältnisse auf dem Wärmemarkt nicht, zitierte Urteil des 12. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 04.09.2014 geht von der Eignung des Preises für Erdgas zur Darstellung der Verhältnisse auf dem Wärmemarkt bei einem Marktanteil des Erdgases von 50 Prozent im Jahre 2009 aus. Der 12. Zivilsenat hat die als Kostenelement in Bezug genommenen Gaskosten deshalb auch als Ausweis der Verhältnisse auf dem Wärmemarkt gelten lassen (Urteil des 12. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 04.09.2014 - 12 U 53/13 – Tz 61 nach juris).

Die Entscheidung des 12. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts steht der Sicht des Senates indessen nicht entgegen, wonach auch die Bezugnahme der Preisanpassungsklausel auf den Preis für leichtes Heizöl die Verhältnisse am Wärmemarkt hinreichend wiedergeben kann. Insofern ist nicht nur auf den prozentualen Anteil des leichten Heizöls als Energieträger abzustellen, sondern zu berücksichtigen, dass nach wie vor ein nicht unerheblicher Teil des gehandelten Gases an den Preis für leichtes Heizöl gekoppelt ist und auf diese Weise den Preis eines Teils des gehandelten Gases bestimmt. Deshalb hindert das Fehlen eines zusätzlich zu den Kostenelementen leichtes Heizöl und Stromkosten den Wärmemarkt reflektierenden Marktelements die Anwendung der in Streit stehenden Preisänderungsklausel nicht (Urteil des erkennenden Senates vom 21.06.2006 - 7 U 175/05 - Tz 36 nach juris).

Unerheblich ist ferner, dass der Preis für leichtes Heizöl, den die E… AG der Klägerin in Rechnung stellte, dem der R… in den Veröffentlichungen des statistischen Bundesamts entsprechen sollte. Die von der Beklagten verlangte Bezugnahme auf einen örtlichen Markt ist nach dem Wortlaut der §§ 2 Abs. 2 Satz 2, 24 Abs. 3 AVBFernwärme vom Verordnungsgeber nicht tatbestandlich vorgegeben worden. Die Verhältnisse auf dem Wärmemarkt sind lediglich angemessen zu berücksichtigen. Wie bei der Abbildung der Entwicklung der Kosten kommt es deshalb nicht darauf an, dass die Marktverhältnisse kleinteilig in die Preisänderungsklausel einfließen, vielmehr genügt eine marktnahe Betrachtung (Fricke in Hempel/Frank, Recht der Energie- und Wasserversorgung, Stand November 2014, § 24 AVBFernwärme Rn 107), die durch den Rückgriff auf die Gaspreise der R… gewahrt wurde.

Der Gaspreis der R… prägt den Wärmemarkt in Deutschland zumindest mit. Die nationale Dimension des zugrunde gelegten Wärmemarktes erscheint für eine Marktorientierung der Preisanpassung durchaus angemessen, weil zu erwarten ist, dass wesentliche Preisunterschiede in verschiedenen regionalen Märkten im Rahmen des einheitlichen Rechts- und Wirtschaftsraumes in Deutschland zum Ausgleich kommen. Dies wird im vorliegenden Rechtsstreit beispielhaft deutlich, da die Preise der R… durch den Bezugsvertrag der Klägerin mit der E… AG konkret Einfluss auf den lokalen Wärmemarkt nehmen und sich zudem die Preise auf den Regionalmärkten der R… und B…s im Jahresmittel der Jahre 2010 bis 2012 nur um 3,3 bis 5,3 Promille voneinander unterscheiden.

4. Die demnach berechtigte Vergütungsforderung der Klägerin für die von der Beklagten vom 01.12.2011 bis zum 31.10.2012 in Anspruch genommene Versorgung mit Fernwärme in Höhe von 1.047.231,67 € ist auch nicht durch die auf Blatt 18 der Klageerwiderung vom 17.09.2012 von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Ansprüchen der Beklagten gegen die Klägerin auf Grund vorausgegangener Überzahlungen - wohl im Versorgungszeitraum vom 01.01.2010 bis zum 30.11.2011 - erloschen.

Eine wirksame Aufrechnung liegt nicht vor, da die Beklagte den Betrag ihrer zu Aufrechnung gestellten vermeintlichen Gegenforderung nicht benennt und einlassungsfähig berechnet hat. Die Bezugnahme des Vortrages in der Klageerwiderung auf die als Anlage B 3 zur Klageerwiderung vorgelegte vorgerichtliche E-Mail der Beklagten vom 27.04.2012 ist nur zum Beweis der Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen, nicht aber zur Darlegung der Rückforderung erfolgt. Die E-Mail ersetzt Vortrag der Beklagten zur Höhe der Rückforderung aber auch dann nicht, wenn die entsprechenden Angaben im Text der E-Mail als Vortrag der Beklagten behandelt würden. Aus ihr ergibt sich ein behaupteter Rückforderungsanspruch von „ca. 650.000 EUR“ ohne weitere Angaben zum Entstehungszeitraum und der Ermittlung des Forderungsvolumens. Die pauschale Reklamation der von der Beklagten laut E-Mail beanspruchten Forderung genügte zu einer hinreichenden Bestimmung der zur Aufrechnung gestellten Rückforderung nicht.

Eines Hinweises des Senates auf dieses Vortragsdefizit bedurfte es nicht. Zum einen ist die Unzulänglichkeit des einschlägigen Vortrags der Beklagten zur Aufrechnung so offensichtlich, dass sie den Prozessbevollmächtigten der Beklagten nicht entgangen sein kann. Zum anderen ist davon auszugehen, dass den zunächst von der Beklagten im Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 30.11.2011 ohne Vorbehalt geleisteten Zahlungen Abrechnungen der Klägerin in Anwendung des § 2 Abs. 2 Satz 2 AVBFernwärmeV und der streitgegenständlichen Preisänderungsklausel zu Grunde lagen, so dass es gemäß der vorstehend ausgeführten Rechtsauffassung des Senates nicht zu Überzahlungen der Beklagten gekommen sein kann.

5. Die Kostenentscheidung ergeht nach § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht.