Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 03.08.2015 – 13 UF 190/14

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Perleberg vom 13. August 2014 abgeändert:

Die elterliche Sorge für ihr Kind H… W…, geb. am … 2005, wird dem Antragsteller und der Antragsgegnerin gemeinsam übertragen.

Im Übrigen werden der Antrag des Antragstellers abgewiesen und die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens werden unter dem Antragsteller und der Antragsgegnerin gegeneinander aufgehoben.

Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin, des Verfahrensbeistandes und des Jugendamtes wird zugelassen.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 3.000 Euro festgelegt.

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin streiten um die elterliche Sorge für ihr 2005 geborenes Kind.

I.

1. Der Antragsteller und die Antragsgegnerin sind die nicht verheirateten Eltern eines im August 2005 geborenen Kindes. Sorgeerklärungen gaben sie nicht ab. Sie lebten zusammen, bis der Antragsteller 2012 den gemeinsamen Haushalt verließ. Im September 2012 erwirkte die Antragsgegnerin eine Gewaltschutzanordnung gegen den Antragsteller.

Das Kind überstand in den Jahren 2007 und 2008 eine Krebserkrankung, die alle drei Monate Nachsorgeuntersuchungen erfordert.

Das Kind wohnte im Herbst 2012 zwei Wochen lang und dauerhaft seit April 2013 mit Einverständnis der Antragsgegnerin in einer Pflegefamilie. Beide Eltern nahmen je für sich Wochenendumgang im Zwei-Wochen-Turnus wahr.

2012 wurde das Kind eingeschult und wechselte 2014 nach erheblichen Schwierigkeiten in eine Schule mit sonderpädagogischem Schwerpunkt. Die Rückkehr in eine Regelgrundschule soll alle zwei Jahre geprüft werden.

Auf Grund des angefochtenen Beschlusses nahm der Antragsteller das Kind im August 2014 in seinen Haushalt auf. Er erhält sozialpädagogische Familienhilfe.

2. Der Antragsteller hat die Antragsgegnerin wegen ihres Alkohol- und Drogenkonsums nicht für geeignet gehalten, über die Belange des Kindes zu entscheiden. Es sei verantwortungslos, Kontakte des Kindes zu ihm und zu seinen Eltern zu unterbinden. Er selbst habe seine Alkohol- und Drogenprobleme durch Therapien überwunden.

Der Antragsteller hat schließlich beantragt,

ihm die alleinige elterliche Sorge zu übertragen,

hilfsweise, ihm neben der Antragsgegnerin die elterliche Mitsorge zu übertragen und ihm das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht zuzuerkennen,

noch weiter hilfsweise, der Antragsgegnerin die elterliche Sorge zu entziehen und diese dem Jugendamt des Landkreises P… zu übertragen.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Sie hat den Antragsteller für ungeeignet gehalten, die elterliche Sorge allein oder gemeinsam auszuüben. Er leide unter Depressionen und verliere unter Alkoholeinfluss seine Steuerungsfähigkeit völlig.

Das Jugendamt hat beantragt,

der Antragsgegnerin die elterliche Sorgebefugnis in Gänze zu entziehen und dem Antragsteller zu übertragen,

hilfsweise der Antragsgegnerin die elterliche Sorge zu entziehen und dem Jugendamt des Landkreises P… zu übertragen.

Es hat die Antragsgegnerin wegen psychischer Instabilität und Substanzabhängigkeit für unfähig zur Ausübung der tatsächlichen Sorge gehalten. Der Antragsteller sei zuverlässiger, sicherer und berechenbarer im Umgang mit dem Kind.

Der Verfahrensbeistand

hat sich dem Antrag des Jugendamtes angeschlossen.

In zwei Gesprächen habe das Kind den Wunsch geäußert, beim Antragsteller zu wohnen.

3. Das Amtsgericht hat den Antragsteller, die Antragsgegnerin, den Verfahrensbeistand und das Jugendamt mündlich angehört. Auf die Protokolle vom 28. November 2012 (Bl. 33 ff.) und vom 26. März 2014 (Bl. 138 ff.) wird verwiesen. Es hat ein schriftliches Sachverständigengutachten zur Erziehungseignung der Eltern und zu ihrer Beziehung zum Kind eingeholt. Auf das in einem Sonderband geführte Gutachten wird verwiesen.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht die elterliche Sorge dem Antragsteller allein übertragen. Es sei nicht absehbar, dass die Eltern in absehbarer Zeit in der Lage sein könnten, die Sorge gemeinsam auszuüben. Das Kind sei nach dem Sachverständigengutachten stärker an den Antragsteller als an die Antragsgegnerin gebunden. An der Erziehungseignung, insbesondere an der Alkohol- und Drogenabstinenz des Antragstellers, bestehe kein Zweifel.

4. Mit ihrer Beschwerde hält die Antragsgegnerin dem Amtsgericht entgegen, es habe nicht von den Empfehlungen des Sachverständigen abweichen dürfen, ohne zuvor eine Ergänzung des Gutachtens zu veranlassen. Die erheblichen Zweifel an der Erziehungsfähigkeit des Antragstellers seien so unbeachtet geblieben.

Die Antragsgegnerin ist damit einverstanden, dass das Kind im Haushalt des Antragstellers bleibt, auch wenn die gemeinsame Sorge hergestellt werden würde. Sie hält Absprachen mit dem Antragsteller inzwischen für möglich.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die amtsgerichtliche Entscheidung aufzuheben und den Antrag auf Übertragung der elterlichen Sorge auf den Antragsteller zurückzuweisen,

hilfsweise den beteiligten Eltern die elterliche Sorge gemeinsam zu übertragen und das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Tochter der Antragsgegnerin allein zu übertragen.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er meint, das Kindeswohl sei gefährdet, wenn sich das Kind in der Obhut der Antragsgegnerin aufhalte. Er selbst sei zwar nicht perfekt, aber ohne Einschränkungen geeignet, für das Kind zu sorgen. Nur, wenn er allein die Sorge ausübe, könne dem Kind die Sicherheit vermittelt werden, nicht erneut umziehen zu müssen. Die gemeinsame Sorge werde die Antragsgegnerin missbrauchen, um ihn zu kontrollieren und um in die Belange des Kindes einzugreifen. Absprachen mit der Antragsgegnerin seien nicht möglich. Zeitweise sei sie unerreichbar.

Das Jugendamt hält ein gemeinsames Sorgerecht nicht für kindeswohlentsprechend, weil die Eltern ihre persönlichen Befindlichkeiten nicht hinter den Bedürfnissen des Kindes zurückstehen ließen. Die zur Familienhilfe eingesetzte Fachkraft habe berichtet, das Kind habe sich gut im Haushalt des Antragstellers eingelebt, der die normalen Schwierigkeiten bewältige. Das Kind habe Angst, den Antragsteller wieder verlassen zu müssen.

Der Verfahrensbeistand meint, dem Kindeswohl entspreche ein Verbleiben im Haushalt des Antragstellers. Das Leben des Kindes müsse sich stabilisieren. Wenn die Eltern darüber einig seien und sich auch im Übrigen austauschten, könne das Sorgerecht geteilt werden.

Wegen des weiteren Vortrages der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze und auf die Anlagen verwiesen.

II.

Der Senat entscheidet ohne mündliche Verhandlung (§ 68 III 2 FamFG).

1. Da sowohl dem Vortrag der Beteiligten als auch dem in erster Instanz eingeholten Sachverständigengutachten Gegengründe zu entnehmen sind, die geeignet sind, die Vermutung der Kindeswohldienlichkeit der gemeinsamen Sorge (§ 1626 a II BGB) zu erschüttern, kommt nicht in Betracht, die gemeinsame Sorge in dem schnellen, schriftlichen Verfahren durchzusetzen, das § 155 a III 1, IV 1 FamFG vorsieht.

2. Die demnach anzuwendenden allgemeinen Regeln erfordern eine erneute persönliche Anhörung der Beteiligten durch den Senat nicht.

a) Die persönliche Anhörung der Eltern (§ 160 I 1 FamFG) und des Kindes (§ 159 I 1, II FamFG) durch das Gericht dient nicht allein dem Gewähren rechtlichen Gehörs. Dazu eignet sich geordneter schriftlicher Vortrag mindestens genauso gut, gerade wenn die Beteiligten durch fachkundige Verfahrensbevollmächtigte vertreten sind. Vielmehr dient die persönliche Anhörung auch der bestmöglichen Aufklärung des Sachverhalts (§ 26 FamFG), zu dem in Kindschaftssachen auch die Neigungen, Wünsche und Befindlichkeiten des Kindes und der Eltern gehören können (Keidel-Engelhardt, FamFG, 18. Aufl. 2014, § 159 Rdnr. 1, § 160 Rdnr. 2; Zöller-Lorenz, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 160 FamFG Rdnr. 1; MK-FamFG-Schumann, 2. Aufl. 2013, § 159 Rdnr. 1, § 160 Rdnr. 1; Schulte-Bunert/Weinreich-Ziegler, FamFG, 4. Aufl. 2014, § 159 Rdnr. 2, § 160 Rdnr. 2). Um sie kennenzulernen und auch um sie in Frage zu stellen, kann der persönliche Eindruck und das unvermittelte Gespräch der zur Entscheidung berufenen Richter mit den Beteiligten besser dienen als der durch Dritte vermittelte Vortrag.

Es gilt indes keine Regel, nach der das Beschwerdegericht alle Erkenntnisquellen, die dem Gericht erster Instanz zur Verfügung gestanden haben, erneut auszuschöpfen hätte. Das Gesetz verlangt eine eigene Sachentscheidung des Beschwerdegerichts (§ 69 I 1 FamFG), beschränkt seine Beurteilung also gerade nicht auf eine bloße Überprüfung des erstinstanzlichen Verfahrens, der Anwendung des materiellen Rechts und des gefundenen Ergebnisses auf unterlaufene Fehler. Eine Bindung an die bislang getroffenen Feststellungen (vgl. § 529 I Nr. 1 ZPO) ist ebenso wenig vorgesehen wie eine Verpflichtung, alle entscheidungserheblichen Tatsachen selbst festzustellen (vgl. § 324 II StPO). Vielmehr wird dem Beschwerdegericht ausdrücklich die Prüfung auferlegt, ob eine Wiederholung einzelner Verfahrenshandlungen des erstinstanzlichen Gerichts zu neuen Erkenntnissen führen wird. Andernfalls kann das Beschwerdegericht die Verfahrensergebnisse der ersten Instanz verwenden und von eigenen Verfahrenshandlungen absehen (§ 68 III 2 FamFG).

Daraus werden sowohl der Zweck als auch die Grenze der Ermächtigung des Beschwerdegerichts deutlich, eigene Verfahrenshandlungen zu unterlassen. Das Verwerten bereits durchgeführter Verfahrenshandlungen bewirkt eine Verkürzung des Beschwerdeverfahrens, das auf diese Weise schneller zu einem Ergebnis geführt wird, das in aller Regel (§ 70 II FamFG) das gesamte Verfahren abschließt. So wird dem Interesse der Beteiligten gedient, eine verbindliche Entscheidung in möglichst kurzer Zeit zu erhalten. Die Bundesregierung hat mit der Verfahrensverkürzung auch das Ziel verfolgt, Ressourcen in der Beschwerdeinstanz effizient zu nutzen (BT-Drs. 16/6308, S. 207). Weder diese Effizienzsteigerung noch die Verfahrensbeschleunigung können indes als sich selbst rechtfertigende Zwecke verstanden werden. Vielmehr dienen sie – mehr oder minder vermittelt – den Interessen der Beteiligten des jeweiligen Verfahrens. Dass ihr Verfahren nach der Erledigung anderer Verfahren schneller aufgerufen wird und dass es sodann schneller erledigt wird, führt für sie nur dann zu einem Vorteil, wenn die Zwecke des Verfahrens über die Beschleunigungsbemühungen nicht verlorengehen: dies sind die Gewährung rechtlichen Gehörs, die gründliche und vollständige Sachverhaltsaufklärung von Amts wegen und die Herbeiführung eines dem materiellen Recht entsprechenden Verfahrensergebnisses.

Wenn nicht zu erwarten ist, dass diese Verfahrenszwecke durch den Verzicht auf erneute Verfahrenshandlungen im Beschwerdeverfahren beeinträchtigt werden, darf auf sie mit dem Ziel der Beschleunigung des Verfahrens und der Schonung der Ressourcen verzichtet werden. Danach kann sich eine mündliche Verhandlung in der Beschwerdeinstanz erübrigen, wenn in der Vorinstanz mündlich verhandelt wurde und wenn das Verfahren keine Tatsachen- oder Rechtsfragen aufwirft, über die das Beschwerdegericht nicht auf der Grundlage der Akten und der eingereichten Schriftsätze entscheiden kann. Der Anspruch auf rechtliches Gehör vor Gericht (Art. 103 I GG) und der rechtsstaatliche Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 2 I, 20 III GG, 6 I 1 EMRK) werden dann durch den Verzicht auf eine erneute mündliche Verhandlung nicht verletzt (BVerfG, NJW 2014, 2563, Abs. 18 ff.; EGMR, NJW 1992, 1813, Abs. 36 ff.; BeckRS 2008, 06614, Abs. 63 f.; 2008, 06633).

Dass diese Grundsätze in Kindschaftssachen (§ 151 FamFG) nicht gelten könnten, weil die Bedeutung des Verfahrens für die Beteiligten zur Gewährung eines fairen Verfahrens stets eine mündliche Verhandlung in der Beschwerdeinstanz erfordere (so Ey, FS Brudermüller, 2014, S. 165 f.), überzeugt nicht. Die Gebote, das Kind (§ 159 I, II FamFG) und die Eltern (§ 160 I FamFG) persönlich anzuhören, stehen nicht in einem Konkurrenzverhältnis zu § 68 III 2 FamFG, in dem sie als speziellere Normen vorgingen. Ebenso ist ein Regel-Ausnahme-Verhältnis für eine Anhörung auch in der Beschwerdeinstanz (so Musielak/Borth-Borth/Grandel, FamFG, 5. Aufl. 2015, § 159 Rdnr. 8; Keidel-Sternal, § 68 Rdnr. 59; -Engelhardt, § 159 Rdnr. 22, § 160 Rdnr. 15) nicht zu erkennen. Vielmehr kann die Anhörungspflicht mit dem Ermessen, Verfahrenshandlungen in der Beschwerdeinstanz nicht zu wiederholen, zu einem Ausgleich gebraucht werden, der die Anliegen beider Regelungen zur Geltung bringt. Die Anhörungspflicht wird der Eigenart des Verfahrensgegenstandes gerecht, der die persönlichen Verhältnisse des Kindes und der Eltern und ihre Beziehungen zueinander betrifft. Die persönliche Anhörung kann deshalb – wie oben dargelegt – sowohl die Tatsachengrundlage um einen persönlichen Eindruck erweitern als auch die Akzeptanz der bevorstehenden Entscheidung steigern. Beide Zwecke können erfüllt werden, auch wenn die Beteiligten nur einmal, in der ersten Instanz, angehört werden, nicht erneut in der Beschwerdeinstanz. Keineswegs ist jede Kindschaftssache schwierig zu entscheiden, und ebenso hilft in den rechtlich äußerst schwierigen und tatsächlich sehr unübersichtlichen Sachen eine persönliche Anhörung nicht über jede Hürde hinweg. Wenn das Gericht erster Instanz die Beteiligten persönlich angehört und darüber einen aussagekräftigen Vermerk aufgenommen hat (§ 28 IV FamFG), steht dem Beschwerdegericht eine ausreichende Entscheidungsgrundlage zur Verfügung, wenn sich gemeinsam mit den schriftlichen Berichten und Beurteilungen des Verfahrensbeistandes, des Jugendamtes und eines etwa eingesetzten Sachverständigen ein vollständiges Bild der maßgeblichen Verhältnisse ergibt. Eine solche Aufeinanderfolge von Beobachtungen aus professioneller Distanz, die sich über einen längeren Zeitraum erstrecken und mit dem Vermerk des Richters enden, der bei seiner Anhörung die zuvor erstellten Berichte kennt, kann allein durch eine erneute Anhörung im Beschwerdeverfahren weder entscheidungserheblich ergänzt noch in Frage gestellt werden. Wenn aus den seit der Anhörung in erster Instanz eingereichten Schriftsätzen kein Anhaltspunkt deutlich wird, der für eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse spricht, die weiterer Aufklärung bedarf, ist ein Erkenntnisgewinn durch eigene, weitere, wiederholende Ermittlungsbemühungen des Beschwerdegerichts nicht zu erwarten (vgl. BGH, NJW-RR 2013, 643, Abs. 9; NJW 2014, 2788, Abs. 8 f.; Keidel-Sternal, § 68 Rdnr. 57 f.; -Engelhardt, § 159 Rdnr. 22; § 160 Rdnr. 17; Zöller-Feskorn, § 68 FamFG Rdnr. 7; -Lorenz, § 159 FamFG Rdnr. 1; MK-FamFG-Fischer, § 68 Rdnr. 35; -Schumann, § 159 Rdnr. 3; Schulte-Bunert/Weinreich-Unger, § 68 Rdnr. 40 f., -Ziegler, § 159 Rdnr. 10, § 160 Rdnr. 11), und sie sind deshalb im Interesse einer unverzüglichen Beendigung des Verfahrens zu unterlassen. Wenn verlangt wird, der Erkenntnisgewinn müsse „ausgeschlossen“ sein (so MK-FamFG-Schumann, § 160 Rdnr. 7; Schulte-Bunert/Weinreich-Ziegler, § 159 Rdnr. 10, § 160 Rdnr. 11), so ist damit kein strengerer Maßstab formuliert: Ein Erkenntniszuwachs durch eine erneute Anhörung ist ausgeschlossen, wenn das Beschwerdegericht nach einer Prognose auf der Grundlage des in erster Instanz durchgeführten Verfahrens und des Vorbringens in der Beschwerdeinstanz mit der zur Überzeugungsbildung ausreichenden Gewissheit erwartet, es werde keine erhebliche Neuigkeit zu erfahren sein. Die Bedeutung der Sache allein drängt dann nicht zu einer mündlichen Verhandlung. Das entspricht der Lage in anderen Rechtsmittelverfahren, die die Beteiligten durchaus ebenso empfindlich persönlich berühren können wie ein familiengerichtliches Verfahren (§§ 522 II ZPO, 349 II StPO). Ebenso bedarf es zur Gewährung rechtlichen Gehörs nicht selbstverständlich einer mündlichen Verhandlung, wenn die Beteiligten Gelegenheit haben, auf die vorgetragenen Tatsachenbehauptungen und Rechtsansichten und auf etwaige Hinweise des Gerichts in Schriftsätzen Stellung zu nehmen. Gerade zu Rechtsfragen ist ein geordneter schriftlicher einem mündlichen Vortrag in aller Regel überlegen. Mit einem Antrag, vor dem Beschwerdegericht mündlich zu verhandeln, ist deshalb substantiiert darzulegen, welche Gesichtspunkte mündlich besser zur Geltung gebracht werden könnten als in einem sorgfältig und gründlich verfassten Schriftsatz.

b) Danach bedarf es hier einer erneuten Anhörung der Eltern und einer Anhörung des Kindes nicht. Die Anhörung der Eltern durch das Amtsgericht vermittelt gemeinsam mit den Berichten und Beurteilungen des Verfahrensbeistandes und des Jugendamtes ein vollständiges Bild der Befindlichkeiten und Beziehungen zwischen Eltern und Kind. Das ausführliche schriftliche Sachverständigengutachten dient zudem als zuverlässige Erkenntnisquelle.

Der wesentliche neue Gesichtspunkt, der erst im Beschwerdeverfahren deutlich geworden ist, erfordert eine erneute Anhörung der Eltern nicht. Anders als im erstinstanzlichen Verfahren hat die Antragsgegnerin nun unmissverständlich erklärt, sie sei mit der dauernden Obhut des Kindes beim Antragsteller einverstanden. Diese Erklärung ist in mehrere, auch von der Antragsgegnerin persönlich verfasste Schriftsätze aufgenommen worden und könnte durch eine mündliche Wiederholung nicht an Eindeutigkeit gewinnen.

Das Amtsgericht hat zu Recht von der Anhörung des Kindes abgesehen (§ 159 II FamFG). Den Stellungnahmen der anderen Beteiligten ist deutlich zu entnehmen, dass das nicht ganz zehn Jahre alte Kind eine Sorge bedrückt, die mit dem Gegenstand des Verfahrens nur in mittelbarer Verbindung steht. Es möchte die Sicherheit und Dauerhaftigkeit seiner tatsächlichen Lebensverhältnisse nicht mehr in Frage gestellt wissen. Es reagiert deshalb abweisend und ängstlich, wenn ein eventueller erneuter Umzug in einen anderen Haushalt zur Sprache kommt. Eine Erörterung der Frage nach der Entscheidungsmacht eines oder beider Elternteile würde das Kind deshalb mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht bewältigen, weil die Verbindung zu der tatsächlichen Auswirkung, wo es demnächst wohnen wird, zu undeutlich ist. Das Amtsgericht hat dem Kind diese Zumutung einer Erörterung oder Befragung, wer für es entscheiden solle, in seinem Interesse erspart. Der Senat wird, da die Entscheidung über den dauernden Aufenthalt des Kindes von der Zuordnung der Sorge nicht mehr abhängt, das Risiko vermeiden, durch eine Anhörung des Kindes seine unberechtigten, aber verständlichen Ängste wachzurufen.

III.

Die Beschwerde ist teilweise begründet.

Die elterliche Sorge ist dem Antragsteller und der Antragsgegnerin gemeinsam zu übertragen, weil dies dem Kindeswohl nicht widerspricht (§ 1626 a II BGB).

1. Die Tatbestandsformulierung, eine Sorgeübertragung anzuordnen, wenn dies dem Kindeswohl „nicht widerspricht“ (§§ 1626 a II 1, 1680 II BGB), ist durch das Gesetz vom 16. April 2013 (BGBl. I S. 795) neu eingeführt worden.

a) Der materiell-rechtliche Maßstab der sich aus der Auflösung der doppelten Verneinung ergibt – nicht widerspricht heißt entspricht –, ist der gleiche, wie in den zuvor geltenden Fassungen der §§ 1672 I 2, 1680 II 2 BGB, die verlangten, die Entscheidung solle dem Kindeswohl dienen. Dennoch sind mit der Neufassung grundlegende Rechtsänderungen bewirkt worden. Mit der klassischen Methode der doppelten Verneinung gibt das materielle Recht die verfahrensrechtlichen Anforderungen an die sogenannte negative Kindeswohlprüfung vor: Einer positiven Feststellung der Kindeswohldienlichkeit und dafür erforderlicher Tatsachen bedarf es nicht (Staudinger-Coester, BGB, Neubearb. 2015, § 1626 a Rdnr. 78; NK-BGB-Kemper, 8. Aufl. 2014, § 1626 a Rdnr. 5; Zöller-Lorenz, ZPO, 30. Aufl. 2014, § 155 a FamFG Rdnr. 1, BeckOK-BGB-Veit, Stand: Mai 2015, § 1626 a Rdnr. 24). Wenn keine Gegengründe festgestellt werden können, ist die gemeinsame Sorge anzuordnen (§ 1626 a II 1 BGB), also die Teilhabe auch des nichtehelichen Vaters an der elterlichen Sorge. Damit ist eine widerlegliche Vermutung eingeführt, also ein gesetzliches Leitbild, das zur Geltung zu bringen ist, wenn Einwände ausbleiben oder nicht überzeugen: Gibt einer der Elternteile durch seinen einseitigen Antrag zu erkennen, dass er die gemeinsame Sorge vorziehe, so spricht die Vermutung für deren Kindeswohldienlichkeit (Erman-Döll, BGB, 14. Aufl. 2014, § 1626 a Rdnr. 10; Palandt-Götz, BGB, 74. Aufl. 2015, § 1626 a Rdnr. 9, 13; NK-BGB-Kemper, § 1626 a Rdnr. 5). Nur wenn sich aus dem Vortrag der Antragsgegnerin oder aus anderen Erkenntnisquellen Gegengründe ergeben, darf es bei der Alleinsorge der Mutter bleiben (§ 1626 a III BGB).

b) Die verfahrensrechtliche Flankierung beugt jedem Missverständnis vor: § 1626 a II 2 BGB benennt die Vermutung ausdrücklich und lässt sie davon abhängen, dass der andere, nicht antragstellende Elternteil Gründe gegen die gemeinsame Sorge nicht vorträgt und dass solche Gründe auch sonst nicht ersichtlich sind. § 155 a II 2, III 1, 2 FamFG unterstützt das Durchsetzen des gesetzlichen Leitbildes durch eine obligatorische Erwiderungsfrist, nach deren fruchtlosem Ablauf ein schnelles, schriftliches Verfahren ohne mündliche Anhörung und ohne Beteiligung des Jugendamtes zur Anordnung der gemeinsamen Sorge führen soll. Es obliegt nicht dem Antragsteller, eine durch die begehrte Entscheidung bewirkte günstige Entwicklung darzulegen, sondern die Antragsgegnerin hat Anhaltspunkte und eine darauf beruhende ungünstige Prognose darzulegen. Gelingt ihr dies nicht oder unterbleibt jeder Vortrag zur Entwicklung des Kindeswohls, so ist der Antrag begründet (Staudinger-Coester, § 1626 a Rdnr. 86; BeckOK-BGB-Veit, § 1626 a Rdnr. 40).

Die in der Gestaltung des materiellen Rechts angelegte und durch Verfahrensregelungen über den Vortrag der Beteiligten unterstützte gesetzliche Vermutung der Kindeswohldienlichkeit der gemeinsamen Sorge darf durch Ermittlungen von Amts wegen (§ 26 FamFG) nicht in ihrer Wirkung beeinträchtigt werden. Das Gericht darf sich Erkenntnissen aus Quellen außerhalb des Vortrages der Beteiligten nicht verschließen. Anhaltspunkten, die am Maßstab des Kindeswohls für die Beibehaltung der Alleinsorge der Mutter oder doch wenigstens gegen die gemeinsame Sorge sprechen könnten, hätte das Gericht von Amts wegen nachzugehen. Die dabei gewonnenen Erkenntnisse muss es umfassend würdigen, ohne durch eine Beweisregel auf die Kindeswohldienlichkeit der gemeinsamen Sorge festgelegt zu sein (vgl. Staudinger-Coester, § 1626 a Rdnr. 79, 86; BeckOK-BGB-Veit, § 1626 a Rdnr. 26).

Die gesetzliche Vermutung (§ 1626 a II BGB) verbietet aber eine Ablehnung des auf die gemeinsame Sorge gerichteten Antrages, wenn sich neben dem Vortrag der Beteiligten keine für die gemeinsame Sorge sprechenden Gründe ermitteln lassen sollten. Solcher Ermittlungen bedarf es wegen der gesetzlichen Vermutung der Kindeswohldienlichkeit nicht.

c) Dieses aus dem Wortlaut der Normen und aus dem systematischen Zusammenhang zwischen materiell-rechtlichen und verfahrensrechtlichen Regelungen gewonnene Auslegungsergebnis wird durch im Gesetzgebungsverfahren dokumentierte Erwägungen bestätigt. Vor dem Inkrafttreten der Neuregelung galt § 1626 a BGB mit der Maßgabe, dass die gemeinsame Sorge anzuordnen sei, wenn dies dem Kindeswohl entspreche (Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 21. Juli 2010 – 1 BvR 420/09 –, BGBl. I S. 1173 = BVerfGE 127, 132). Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zu dem schließlich in Kraft getretenen Gesetz zur Reform der elterlichen Sorge nicht miteinander verheirateter Eltern hat ausdrücklich eine Abweichung von dieser Maßgabe beabsichtigt (BT-Drs. 17/11048, S. 15, 22; NK-BGB-Kemper, § 1626 a Rdnr. 5) und dazu die materiell-rechtlich angeordnete, verfahrensrechtlich bekräftigte gesetzliche Vermutung vorgesehen. Gerade dieser Gesichtspunkt der im Entwurf vorgesehenen negativen Kindeswohlprüfung statt der gemäß der Maßgabe damals geltenden positiven Kindeswohlprüfung war auch in den die Regierung tragenden Bundestagsfraktionen Gegenstand der Erörterung (vgl. den Debattenbeitrag des Abg. Geis [CDU/CSU] in der ersten Lesung, BT-PlPr 17/202, S. 24554 B, C). Durchgesetzt hat sich die entworfene Fassung, die ein Leitbild gemeinsamer Sorge als Regelungsziel benennt (BT-Drs. 17/11048, S. 17).

d) Die entgegenstehende, bei der Anwendung der §§ 1671, 1672 a.F. BGB vertretene Ansicht, weder bestehe eine verfassungsrechtliche oder gesetzliche noch eine tatsächlich begründete Vermutung, die gemeinsame Sorge sei gegenüber der Alleinsorge vorrangig (BVerfGK 2, 185, 188; BVerfG, FamRZ 2007, 1876, 1877; BGH, NJW 2005, 2080; 2008, 994, 995; Staudinger-Coester, BGB, Neubearb. 2009, § 1671 Rdnr. 112 f., 115; MüKo-BGB-Hennemann, 6. Aufl. 2012, § 1671 Rdnr. 11; BeckOK-BGB-Veit, Stand: Mai 2015, § 1671 Rdnr. 6 ff.), kann sich nicht mehr gegen die gesetzliche Vermutung durchsetzen (vgl. bereits die Senatsbeschlüsse vom 26. März 2015 – 13 UF 209/14 –, NJOZ 2015, 1073 = FamRZ 2015, 1207; vom 23. März 2015 – 13 UF 240/14 –, NJW 2015, 2048 = FamRZ 2015, 1203; vom 22. Oktober 2014 – 13 UF 206/13 –, NJW 2015, 964 = FamRZ 2015, 760, alle auch in juris).

Eine Übereinstimmung der alten Rechtslage mit dem neugefassten § 1626 a II BGB kann nicht auf die Erwägung gestützt werden, das Leitbild gemeinsamer Sorge sei nur rechtspolitischer, nicht normativer Natur (so Staudinger-Coester, § 1626 a Rdnr. 5), und eine Vermutung für deren Kindeswohldienlichkeit bestehe nur für das vereinfachte, beschleunigte Verfahren nach § 155 a FamFG, während im „regulären“ Verfahren umfassend aufzuklären und ergebnisoffen zu prüfen sei (BeckOK-BGB-Veit, § 1626 a Rdnr. 26). Vielmehr besteht in den Antragsverfahren, die sich gegen die bisherige Alleinsorge nach § 1626 a III BGB richten, die gesetzliche Vermutung für die Kindeswohldienlichkeit der gemeinsamen Sorge, also der normative Vorrang dieser Sorgezuordnung vor anderen Varianten, aber die Vermutung ist widerleglich, und sie wirkt sich – wie bereits erwähnt (oben b) – nicht als Beweisregel aus.

§ 1626 a II BGB ergibt mit § 1671 II 2 Nr. 2 BGB einen stimmigen Normenzusammenhang: Bei Alleinsorge der unverheirateten Mutter darf die Alleinsorge des Vaters im streitigen Verfahren nur angeordnet werden, wenn die gemeinsame Sorge nicht in Betracht kommt (§ 1671 II 2 Nr. 2 BGB), und die gemeinsame Sorge kommt in Betracht, wenn gegen sie nichts eingewandt wird und auch sonst keine Gegengründe ersichtlich werden (§ 1626 a II 2 BGB) (BeckOK-BGB-Veit, § 1671 Rdnr. 100). Da die gemeinsame Sorge nicht eine geminderte Alleinsorge oder ein in ihr enthaltenes Weniger darstellt, sondern die gemeinsam wahrzunehmende, in der Elterngemeinschaft gebundene Verantwortung sich von der Alleinverantwortung unterscheidet, kann auf den Antrag des Vaters, ihm die Alleinsorge zu übertragen (§ 1671 II 2 Nr. 2 BGB), nicht die gemeinsame Sorge angeordnet werden (a.A.: Palandt-Götz, § 1671 Rdnr. 49). Kommt sie in Betracht, so dass der Tatbestand zur Übertragung der Alleinsorge nicht erfüllt ist, so ist der darauf gerichtete Antrag abzuweisen (BeckOK-BGB-Veit, § 1671 Rdnr. 106), und nur auf einen etwaigen Hilfsantrag kann den Eltern die gemeinsame Sorge übertragen werden (§ 1626 a I Nr. 3, II BGB).

Verteidigt sich die Mutter gegen den auf die gemeinsame Sorge gerichteten Antrag des Vaters allein mit dem Vortrag, die mütterliche Alleinsorge sei generell am besten für das Kind, wird sie unterliegen müssen, weil sie konkrete Anhaltspunkte nicht dargelegt hat, die im zu entscheidenden Einzelfall gegen die Kindeswohldienlichkeit der gemeinsamen Sorge sprechen könnten (Staudinger-Coester, § 1616 a Rdnr. 118). Das Leitbild der gemeinsamen Sorge kann gegen das geltende Recht nicht mehr abstrakt-generell in Frage gestellt werden – auch nicht durch eine „restriktive“, „äußerst zurückhaltende“ oder „behutsame“ Anwendung des § 1626 a II BGB, die allein auf einer Ablehnung der gesetzgeberischen Entscheidung beruht (so Staudinger-Coester, § 1626 a Rdnr. 119; BeckOK-BGB-Veit, § 1626 a Rdnr. 41 ff.).

Einer solchen einschränkenden Auslegung oder Anwendung bedarf es nicht, um die Norm vor einem Verstoß gegen Art. 6 II 2 GG zu bewahren (so Erman-Döll, § 1626 a Rdnr. 12). Die materiell-rechtliche Vermutung und ihre verfahrensrechtliche Durchsetzung stehen zur Erfüllung des staatlichen Wächteramtes nicht im Widerspruch. Der staatliche Schutzauftrag dient allein der Abwehr schwerwiegender Beeinträchtigungen des Kindeswohls (§ 1666 BGB), nicht der Durchsetzung bestmöglicher Sorgezuordnungen oder tatsächlicher Obhutsverhältnisse gegen oder ohne den Willen der Eltern (BVerfGE 60, 79 = NJW 1982, 1379, 1381; BVerfG, NJW 2010, 2333, Abs. 33; 2011, 3355, Abs.. 22; FamRZ 2014, 907, Abs. 18; 2014, 1270, Abs. 21; BeckRS 2014, 49403, Abs. 28; OLG Hamm BeckRS 2015, 05979; OLG Köln NJW-RR 2011, 729, 730; Sachs-v. Coelln, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 6 Rdnr. 76; v. Mangoldt/Klein/Starck-Robbers, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 6 Rdnr. 196, 243). Um das Erziehungs- und Gefahrenabwehrprimat der Eltern (Art. 6 II 1 GG) zu schützen, ermächtigt das Wächteramt des Staates nicht zur nachforschenden Überwachung der Eltern und des Kindes, sondern es verpflichtet zum Eingreifen, wenn Anzeichen für eine Kindeswohlgefährdung an die Behörden oder das Familiengericht herangetragen oder ihnen bei der Ausübung ihrer Amtsgeschäfte ersichtlich werden. Die Verfahren nach den §§ 1626 a, 1671 BGB werden nicht zur Abwehr einer Kindeswohlgefährdung betrieben, sondern zur Zuordnung der elterlichen Sorge durch eine Gerichtsentscheidung, weil die Beteiligten Einvernehmen nicht erreichen können. Es spricht deshalb weder eine rechtliche noch eine tatsächliche Vermutung für eine Kindeswohlgefährdung, allein weil die Eltern ein Sorgerechtsverfahren beginnen. Nachforschungen in diesem Sinne sind unzulässig, wenn ein Antrag nach den §§ 1626 a II oder 1671 II 2 Nr. 2 BGB gestellt wird. Es ist verfassungsrechtlich unbedenklich, in einer Lage, die der Kindeswohlgefährdung fernliegt, dem anderen Elternteil materiell-rechtlich die Verantwortung und verfahrensrechtlich die Darlegungslast zuzuweisen, Gründe gegen die gemeinsame elterliche Sorge in das Verfahren einzuführen.

Werden allerdings aus dem Vortrag eines Beteiligten oder aus anderen Quellen Anhaltspunkte ersichtlich, die so konkret dargelegt sind, dass ihnen nachgegangen werden kann, dann hat das Gericht diese Ermittlungen durchzuführen (§ 26 FamFG) und die objektiven Gegebenheiten und die Interessen der Beteiligten mit den gebotenen Mitteln (§§ 155 a IV 1, 155 II, 158 I, 162 I FamFG) umfassend aufzuklären. Bei der Würdigung der so erhobenen Feststellungen gilt keine Regel, alle Umstände mit einer Neigung zur gemeinsamen Sorge zu beurteilen oder Umstände, die gegen die gemeinsame Sorge sprechen können, nur zu verwerten, wenn sie überwiegend oder hochwahrscheinlich erscheinen. Der Antrag auf Übertragung der gemeinsamen Sorge kann keineswegs nur dann abgewiesen werden, wenn mit erheblicher Gewissheit festgestellt werden kann, dass die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl widersprechen würde (so OLG Nürnberg, FamRZ 2014, 571, 572). Vielmehr ist die Vermutung nach allgemeinen Grundsätzen (§ 37 I FamFG) widerlegt, wenn ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGHZ 53, 246, 253 – Anastasia), dafür spricht, dass entweder die gemeinsame Sorge das Kindeswohl beeinträchtigen oder eine andere Sorgezuordnung dem Kindeswohl besser dienen würde. Die gesetzliche Vermutung wirkt sich für die gemeinsame Sorge dann aus, wenn nichts gegen sie vorgetragen oder ersichtlich wird, weil das Gericht in diesem Falle Ermittlungen nicht beginnen darf, oder wenn Umstände unaufklärbar bleiben, weil die Vermutung in diesem Falle nicht erschüttert ist.

2. Gründe, die überzeugend gegen die Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge sprechen, sind weder dem Vortrag der Beteiligten zu entnehmen, noch sind sie sonst ersichtlich geworden. Der Hauptantrag des Antragstellers, ihm die Alleinsorge zu übertragen, kann daher keinen Erfolg haben, weil gemeinsame Sorge in Betracht kommt (§ 1671 II 2 Nr. 2 BGB) und auf den Hilfsantrag anzuordnen ist.

Für diese Entscheidung stehen die Gesichtspunkte der Einigungsfähigkeit und der Verständigungsbereitschaft der Eltern im Interesse des Wohls des Kindes im Mittelpunkt der Erwägungen.

Der Vortrag des Antragstellers, die Antragsgegnerin sei zu vernünftiger Kommunikation mit ihm nicht in der Lage, ist nicht geeignet, die Vermutung zu erschüttern, die gemeinsame Sorge diene dem Kindeswohl.

An dem Einwand des Antragstellers trifft im Grundsatz zu, dass allein der fehlende Konsens der Eltern staatliche Kontrolle und Entscheidung eröffnet. Wären sie über die Sorgeverhältnisse einig, so bliebe es bei der Alleinsorge der nicht mit dem Vater verheirateten Mutter, oder die gemeinsame Sorge würde ohne gerichtliche Entscheidung allein durch die Sorgeerklärungen begründet (§ 1626 a I Nr. 1 BGB). Erst der – notwendige – Antrag eines Elternteils, eine Entscheidung nach § 1671 II 2 Nr. 1 oder 2 oder § 1626 a I Nr. 3, II BGB herbeizuführen, rechtfertigt die staatliche Intervention zur Ordnung der elterlichen Sorge, auch wenn eine Gefährdung des Kindeswohls, die die Eingriffsbefugnis nach § 1666 BGB eröffnen würde, fernliegt (vgl. zur entsprechenden Lage bei der Beendigung der gemeinsamen Sorge: Staudinger-Coester, § 1671 Rdnr. 98).

Allein aus dem Antrag, gegen den Willen des anderen Elternteils eine gerichtliche Sorgezuordnung herbeizuführen, auf eine Zerstrittenheit zu schließen, die die für die gemeinsame Sorge geltende Vermutung erschüttert (so BeckOK-BGB-Veit, § 1626 a Rdnr. 46: „im Einzelfall“), führt zum einen die Bestimmungen der §§ 1626 a II 2 BGB und 155 a III, IV FamFG ins Absurde. Es wäre kein Verfahren mehr denkbar, in dem ohne nähere Nachforschungen und ohne Anhörungen die gemeinsame Sorge angeordnet werden könnte, weil stets nachzuprüfen wäre, ob allein die Erforderlichkeit eines streitigen Verfahrens auf eine entscheidungserhebliche Zerstrittenheit hindeutet. Zum anderen sind typische Fälle in ausreichender Variantenbreite denkbar, die den Antrag erforderlich werden lassen, weil der andere Elternteil aus nicht anerkennenswerten Gründen die Sorgeerklärung verweigert (Staudinger-Coester, § 1626 a Rdnr. 95 f., 118).

Aber selbst eine aus anderen Erkenntnisquellen als allein der Antragstellung festzustellende scheinbar heillose Zerstrittenheit der Eltern gerade über eine zur elterlichen Sorge gehörende Entscheidung rechtfertigt weder die Aufhebung der gemeinsamen Sorge noch die Ablehnung ihrer Begründung. Vielmehr setzt dieses Verfahrensergebnis voraus, dass der Elternstreit sich zum einen ungünstig auf das Kindeswohl auswirkt (vgl. zur Übertragung der Alleinsorge OLG Köln, NJW-RR 2008, 1319, 1320) und dass zum anderen allein durch das Vermeiden der gemeinsamen Sorge Abhilfe zu erwarten ist (vgl. ebenfalls zur Übertragung der Alleinsorge BGH, NJW 2005, 2080).

Das Festhalten an der elterlichen Sorge allein der Mutter kann ebenso wie die Anordnung der Alleinsorge des Vaters dazu dienen, eine unüberbrückbare Meinungsverschiedenheit zu beheben, und dies kann sich günstig auf das Kind auswirken, wenn zu erwarten ist, dass die Eltern die Gerichtsentscheidung als eventuell unliebsam, aber doch als verbindlich hinnehmen und deshalb ihren Streit nicht fortsetzen, sondern als unabänderlich entschieden betrachten. Diese günstige Prognose einer Ablehnung der gemeinsamen Sorge muss gestellt werden können, wenn vom gesetzlichen Leitbild gemeinsamer Sorge abgewichen werden soll. Nicht die Übertragung der gemeinsamen Sorge bedarf eines besonderen Grundes, sondern die dieses Ergebnis ablehnende Entscheidung.

Dem Vortrag der Beteiligten ist keiner der Gesichtspunkte zu entnehmen, die gemeinsam die gesetzliche Vermutung erschüttern könnten: weder die vollständige Kommunikationsverweigerung der Eltern, noch daraus folgende Unmöglichkeit, wichtige Entscheidungen zu treffen, keine ungünstigen Auswirkungen auf das Wohl des Kindes und schließlich keine günstige Prognose einer Alleinsorge des einen oder des anderen Elternteils.

Die Behauptung des Antragstellers, die Antragsgegnerin verweigere sich jedem Gespräch, steht jedenfalls im Widerspruch zu der Verständigung über den wesentlichen Streitpunkt, der zwischen den Eltern bestanden hat. Die Antragsgegnerin hat sich – wenn auch unter Vermittlung ihrer Verfahrensbevollmächtigten, des Verfahrensbeistandes und des Senats – inzwischen ohne Vorbehalte und ohne Einschränkungen mit dem dauernden Aufenthalt des Kindes im Haushalt des Antragstellers einverstanden erklärt. Sie hat zudem zugesichert, auch an künftigen Entscheidungen mitzuwirken, etwa über die Rückkehr in eine Regelgrundschule. Dem Antragsteller ist selbstverständlich zuzugestehen, dass es eher zu wünschen wäre, eine Vermittlung durch Dritte sei nicht erforderlich, sondern die Antragsgegnerin könnte mit ihm direkt einen vertrauensvollen und wenn schon nicht freundlichen, so doch jedenfalls höflichen und anständigen Umgang pflegen und zu regelmäßigen Gesprächen zur Verfügung stehen. Aber dazu müsste er ebenfalls seine Vorbehalte aufgeben und zugestehen, dass die Antragsgegnerin eine etwaige bislang gepflegte Verweigerungshaltung aufgeben könnte. Zudem setzt die Übertragung der gemeinsamen Sorge durch eine Gerichtsentscheidung weder einen in jeder Hinsicht wünschenswerten Zustand voraus, noch muss er als Verfahrensergebnis sicher zu erwarten sein. Herrschten diese idealen Verhältnisse, so hätte – wie schon ausgeführt – niemand Anlass gehabt, ein Gerichtsverfahren zu beginnen, weil alles im gegenseitigen Einvernehmen hätte gelöst werden können.

Dass sich die von dem Antragsteller als unzulänglich empfundene, jedenfalls aber verbesserungsbedürftige Kommunikation zwischen den Eltern ungünstig auf das Wohl des Kindes auswirkt, kann jedenfalls im Beschwerdeverfahren nicht mehr festgestellt werden.

Der Antragsteller hat nicht dargelegt, dass die von ihm behauptete nur unzulängliche Gesprächsbereitschaft der Antragsgegnerin erwarten ließe, dass wesentliche Entscheidungen, die zukünftig in Ausübung der elterlichen Sorge gemeinsam zu treffen wären, unmöglich wären. Fragen von erheblicher Bedeutung für das Wohlergehen des Kindes, über die Einvernehmen erforderlich wäre (§ 1687 I 1 BGB), sind ohnehin selten. Über Alltagsangelegenheiten entscheidet der Antragsteller als obhutgebender Elternteil allein (§ 1687 I 2 BGB). Der Bereich an Entscheidungen, die von getrenntlebenden Eltern gemeinsam zu treffen sind, ist deshalb gering und das erforderliche Ausmaß an Kooperationsbereitschaft und -fähigkeit entsprechend reduziert (Staudinger-Coester, § 1626 a Rdnr. 90).

Die Nachsorgeuntersuchungen nach der überwundenen Krebserkrankung des Kindes gehören zum regelmäßig Notwendigen bei der Ausübung der Gesundheitssorge und damit zur Alltagssorge, die der Antragsteller allein ausübt.

Der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes im Haushalt des Antragstellers steht nicht mehr im Streit. Erst wenn an der Obhut allein des Antragstellers über das Kind etwas geändert werden sollte, bedürfte es erneut einer Entscheidung beider Eltern. Derzeit ist kein Anhaltspunkt ersichtlich, der zu Erwägungen führen müsste, das Kind in die Obhut der Antragsgegnerin oder eines Dritten wechseln zu lassen. Spekulationen darüber, ob in unbestimmter Zukunft, wenn eventuell doch eine erneute Obhutsentscheidung anstehen sollte, eine gemeinsame Entscheidungsfindung möglich sein sollte, können die heute anzuordnende Sorgezuordnung wegen vollständiger Ungewissheit aller maßgeblichen Umstände nicht beeinflussen.

Dass das Kind Kummer leiden musste, findet seine Ursache nicht in der Zuordnung der Entscheidungsbefugnis über seinen Aufenthalt an einen der Elternteile oder an beide gemeinsam. Es hat vielmehr die übliche und verständliche kindliche Grundhaltung ausgedrückt, keine Veränderungen mehr bewältigen zu wollen, sondern beim Vater bleiben zu können. Das Kind will – egal, wer diese Entscheidung trifft – von der Angst befreit werden, erneut in einen anderen Haushalt, eine andere Familie umziehen zu müssen. Dem Kind kann ganz offensichtlich nicht durch eine bestimmte Zuordnung der elterlichen Sorge mehr geholfen werden als durch eine andere Zuordnung, sondern schon allein dadurch, dass seinem Bedürfnis nach einer gesicherten Unabänderlichkeit seiner tatsächlichen, nicht rechtlichen Lebensverhältnisse nachgekommen wird. Dem steht die gemeinsame Sorge nach der hergestellten Einigkeit über den Verbleib des Kindes beim Antragsteller nicht entgegen. Es obliegt dem obhutgebenden Antragsteller ebenso wie der Antragsgegnerin, wenn sie Umgang mit dem Kind pflegt, diese Sicherheit über seinen Aufenthalt gegenüber dem Kind nicht in Frage zu stellen, sondern ihm Vertrauen in die Dauerhaftigkeit des Erreichten zu vermitteln. Wenn überhaupt künftig eine Änderungsnotwendigkeit sichtbar werden sollte, dann haben die Eltern dies zuerst allein miteinander zu erörtern, nicht mit dem Kind.

Selbst wenn man den Willen des Kindes für ein maßgebliches Kriterium und einen geeigneten Grund gegen die Übertragung gemeinsamer Sorge nach § 1626 a II BGB halten wollte, stünde dies einer Begründung der gemeinsamen Sorge hier nicht entgegen. Der Senat misst dem Willen des nicht ganz zehn Jahre alten Kindes kein entscheidendes Gewicht zu. Altersgemäß wird die Fähigkeit zur Beurteilung tatsächlicher Umstände und erst recht hypothetischer Verläufe noch nicht ausgeprägt sein. Mit dem Ermessen der Bedeutung eines abstrakten Gedankengebildes wie dem Rechtsinstitut der elterlichen Sorge wird einem Kind im Grundschulalter zu viel abverlangt. Die tatsächlichen Auswirkungen, die das Kind der anstehenden Entscheidung zugemessen hat, stehen tatsächlich nicht im Zusammenhang mit einer bestimmten Sorgezuordnung. Es hat allein die Unsicherheit über seinen dauernden Aufenthalt beim Antragsteller benannt und zu Recht beanstandet, von der Antragsgegnerin geschlagen worden zu sein.

Dass es auch in Zukunft immer wieder Auseinandersetzungen zwischen den Eltern geben kann, rechtfertigt eine Ablehnung gemeinsamer Sorge nicht. Dass gemeinsame Entscheidungen nur mühevoll und nach langwierigen und eventuell unerfreulichen Diskussionen erreicht werden können und dass beide Eltern vielleicht Vorbehalte gegen diese Entscheidungen behalten werden, spricht nicht gegen gemeinsame Sorge. Die Alleinsorge dient nicht dem Ziel, die Schwierigkeiten des gemeinsamen Entscheidens trotz unterschiedlicher Auffassungen zu vermeiden. Sie soll die Eltern nicht von der Last befreien, eigene Ansichten vom jeweils anderen in Frage stellen zu lassen und die eingenommene Position zu überprüfen und zu ändern. Da das Wohl des Kindes, nicht die Befindlichkeiten der Eltern, das bestimmende Tatbestandsmerkmal des § 1626 a II BGB ist, werden umstrittene gemeinsame Entscheidungen der Eltern dem Festhalten an der Alleinsorge der Mutter in aller Regel vorzuziehen sein. Gerade wenn das Kind ein Alter erreicht haben wird, das ihm zunehmende Einsicht in die Verhältnisse verschafft, könnten es in dem Bemühen beider Eltern, seine Belange durch eigene, wenn auch schwer zustande gebrachte Entscheidungen zu wahren, ein höheres Maß an Zuwendung erkennen als in der Inanspruchnahme staatlicher Hilfe zum Erzwingen alleiniger Entscheidungsbefugnis.

Sowohl der Antragsteller als auch die Antragsgegnerin sollten sich dem Kind verpflichtet fühlen, sich mit professioneller Hilfe des Jugendamtes (§ 17 II SGB VIII) und eventuell begleitet von psychotherapeutischer Behandlung darum zu bemühen, nicht nur die Lebensverhältnisse des Kindes dauerhaft und verlässlich zu ordnen, sondern vor allem die gegenseitigen Vorhaltungen zu beenden, um dem Kind die Gewissheit zu verschaffen, es selbst stehe im Mittelpunkt der Bemühungen und es komme allein darauf an, seine Zufriedenheit sicherzustellen, nicht diejenige der Erwachsenen.

Schließlich sind dem in erster Instanz eingeholten Sachverständigengutachten Gegengründe nicht zu entnehmen, die die Vermutung erschüttern könnten, die gemeinsame Sorge entspreche dem Kindeswohl. Der Sachverständige hat eine gemeinsame Sorge nicht für sachgerecht gehalten, weil der Antragsteller und die Antragsgegnerin nicht ausreichend zu der erforderlichen Kommunikation und Kooperation in der Lage seien. Es ist bereits dargelegt worden, dass der Senat diesem Befund im Ergebnis nicht folgt, weil die geringen, noch deutlich verbesserungsbedürftigen Ansätze der beiderseitigen Verständigungsbereitschaft für gerade genügend hält, um die für die gemeinsame Sorge geltende gesetzliche Vermutung nicht für widerlegt zu halten. Der Sachverständige hat insbesondere noch nicht berücksichtigen können, dass die Eltern inzwischen eine Verständigung über den dauernden Aufenthalt des Kindes im Haushalt des Antragstellers zustande bringen konnten.

Entsprechend dem ergangenen Beweisbeschluss hat sich der Sachverständige hauptsächlich mit der Eignung der Eltern befasst, jeweils allein für das Kind zu sorgen. Für die Frage nach der gemeinsamen Sorge könnten diese Beurteilungen Bedeutung gewinnen, weil die erklärte Folge gemeinsamer Sorge die tatsächliche Alleinsorge des Antragstellers sein soll, die allerdings von dem Sachverständigen als dem Kindeswohl abträglich beurteilt worden ist. Er hat sowohl dem Antragsteller als auch der Antragsgegnerin deutlich die Fähigkeit abgesprochen, für das Kind die Alltagsverantwortung eines obhutgebenden Alleinsorgenden wahrzunehmen. Allerdings beruhte diese Beurteilung gerade gegenüber dem Antragsteller auf einer Abschätzung auf Grund der persönlichen Eigenschaften, die der Sachverständige hat feststellen können. Auf tatsächliche Erfahrungen hat der Sachverständige seine Einschätzungen nicht gründen können, weil der Antragsteller bis zur Zeit der Begutachtung die Alleinsorge für das Kind nie für einen nennenswerten Zeitraum ausgeübt hatte, der über einige Wochen hinausgegangen wäre. Inzwischen wohnt das Kind seit August 2014, also seit fast einem Jahr, bei dem Antragsteller. Der Verfahrensbeistand und das Jugendamt haben die von dem Antragsteller über das Kind ausgeübte Obhut günstig beurteilt. Der Antragsteller nehme die ihm gewährte Familienhilfe an und bewältige den Alltag mit dem Kind gut. Aus einer mangelnden Eignung des Antragstellers können Schlüsse für die Sorgeentscheidung mithin nicht mehr gezogen werden. Die ungünstige Prognose des Sachverständigen hat sich für die bislang verstrichene Zeit als unrichtig erwiesen.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 I 1 FamFG, die Wertfestsetzung auf den §§ 55 II, 45 I Nr. 1 FamGKG.

V.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen, soweit die gemeinsame elterliche Sorge übertragen worden ist. Die Anwendung des § 1626 a II BGB in der seit 2013 geltenden Fassung hat grundsätzliche, über den hier zu entscheidenden Einzelfall hinausreichende Bedeutung und ist, wie dargelegt, Gegenstand rechtswissenschaftlicher Diskussionen (§ 70 II 1 Nr. 1 FamFG). Für die Abweisung des Antrages des Antragstellers, ihm die Alleinsorge zu übertragen, gilt dies nicht.

Insoweit steht der Antragsgegnerin, dem Verfahrensbeistand und dem Jugendamt gegen diesen Beschluss die Rechtsbeschwerde zu. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der Zustellung dieses Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen dort zugelassenen Rechtsanwalt einzulegen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung dieses Beschlusses und die Erklärung enthalten, dass gegen diesen Beschluss Rechtsbeschwerde eingelegt werde. Die Rechtsbeschwerdeschrift ist zu unterschreiben. Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Beschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat zu begründen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten: die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge), die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt, und, soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.