Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 23.03.2016 – 7 U 182/13

Auf die Berufung des Klägers wird das am 30.10.2013 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.

Es wird festgestellt, dass der atypisch stille Beteiligungsvertrag des Klägers an der Beklagten, Vertragsnummer 50645, mit Zugang seiner Kündigung vom 26.12.2011 beendet ist.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen über die Höhe des Abfindungsguthabens an seiner Beteiligung an der Beklagten vom 31.08.1999, Vertragsnummer 50645, zum Zugang seiner Kündigung vom 26.12.2011.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 837,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.08.2012 zu zahlen.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits I. Instanz tragen der Kläger 4/5 und die Beklagte zu 1/5; von den Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger 2/3 und der Beklagten 1/3 auferlegt.

Soweit der Kläger seine Berufung teilweise zurückgenommen hat, ist er dieses Rechtsmittels verlustig.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die die Vollstreckung betreibende Partei wegen des zu vollstreckenden Betrages in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Der Streitwert wird unter Abänderung der landgerichtlichen Bestimmung im angefochtenen Urteil für beide Instanzen einheitlich auf 60.577,19 € und ab der teilweisen Berufungsrücknahme und Klageerweiterung am 24.02.2016 auf bis zu 16.000,00 € festgesetzt.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückabwicklung seiner atypischen stillen Beteiligung gemäß Beitrittserklärung vom 31.08.1999 über einen Betrag in Höhe von 50.000,00 DM zuzüglich 8 % Agio in Höhe von 4.000,00 DM (Anlage K3, Bl. 30 des Beiheftes) und auf Schadenersatz unter dem Gesichtspunkt der fehlerhaften Anlageberatung, der Prospekthaftung, der Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit und der arglistigen Täuschung in Anspruch.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen, der Prozessgeschichte, des Vorbringens der Parteien und ihrer erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit seinem Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil der Kläger gegen die Beklagte keine Ansprüche aufgrund einer fehlerhaften Anlageberatung habe. Der Beteiligungsvertrag sei auch nicht im Sinne des § 138 BGB sittenwidrig.

Gegen das seinem Bevollmächtigten am 22.11.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger am 23.12.2013 Berufung eingelegt und diese nach einer Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 12.02.2014 an diesem Tage begründet.

Mit der Berufung verfolgte der Kläger zunächst seine erstinstanzlichen Anträge in vollem Umfang weiter. Unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens hält er die Klage weiterhin für begründet. Er beanstandet, dass das Landgericht unter Nichtbeachtung seines Vortrages von einer fehlenden Haftung der Beklagten nach § 278 BGB für den Anlageberater der Firma F. F… Immobilien e. K., Herrn F… ausgegangen sei. Ferner habe das Landgericht zu Unrecht die Sittenwidrigkeit der Beteiligung verneint und eine arglistige Täuschung des Vermittlers außer Acht gelassen.

Nach einer teilweisen Berufungsrücknahme in der mündlichen Verhandlung vom 24.02.2016 hinsichtlich der ursprünglichen Anträge zu Ziffer 1. wegen eines Schadensersatzanspruch in Gestalt angeblich gezahlter Kreditzinsen und zu Ziffer 3. wegen einer Freistellung von allen Ansprüchen aus seinem Kreditvertag mit der …sparkasse … (…) beantragt der Kläger nunmehr,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils

a) festzustellen, dass der atypisch stille Beteiligungsvertrag an der Beklagten, Vertragsnummer 50645 mit Zugang der Kündigung vom 26.11.2012 beendet ist und dass die Beklagte aus dem atypisch stillen Beteiligungsvertrag keine Rechte mehr gegen ihn herleiten kann,

b) die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 2.266,36 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und klageerweiternd

c) die Beklagte zu verurteilen, Auskunft zu erteilen über die Höhe des Abfindungsguthabens an seiner Beteiligung an der Beklagten vom 31.08.1999, Vertragsnummer 50645, zum Kündigungszeitpunkt 26.12.2011.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und trägt ergänzend vor, das Auseinandersetzungsguthaben des Klägers betrage zum 31.12.2012 10.108,95 € (Anlage BB1, Bl. 366). Der Kläger sei für einen solchen Zahlungsanspruch aber nicht aktivlegitimiert, weil er mit Abschluss des Allzweckkreditvertrages bei der … (Anlage K 4, Bl. 31 des Beiheftes) den Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens an die Sparkasse abgetreten habe. Dies sei in dem offenen Abtretungsvertrag zwischen der Klagepartei und ihrem Ehemann einerseits und der … anderseits vereinbart worden (Anlage BB 3, Bl. 381).

Der Vorsitzende hat die Parteien in der Ladungsverfügung vom 11.03.2014 (Bl. 302 f) und der Senat hat sie in der Berufungsverhandlung vom 24.02.2016 darauf hingewiesen, dass und weshalb die Berufung des Klägers hinsichtlich des ursprünglichen Klageantrages zu 2. überwiegend Erfolg hat und den Parteien ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die zu Protokoll gegebenen Erklärungen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in dem noch verbliebenen Umfang teilweise, aus dem im Tenor ersichtlichen Umfange Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet.

Die ursprüngliche Klage ist in dem nach der teilweisen Berufungsrücknahme verbliebenen Umfang begründet, soweit der Kläger auf Feststellung der Beendigung des Beteiligungsvertrages durch seine Kündigung vom 26.12.2011 und anteilige vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten für deren Geltendmachung anträgt. Gleiches gilt für seinen klageerweiternden Auskunftsantrag. Der weiteren Antragstellung kann nicht entsprochen werden. Auf das insoweit teilweise erfolgreiche Rechtsmittel des Klägers hin ist das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Berufung im Übrigen zurückzuweisen.

Die Rechtsbeziehungen der Parteien beurteilen sich grundsätzlich nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch in seiner vor dem 01.01.2002 geltenden Fassung, weil die Beitrittserklärung des Klägers als atypisch stiller Gesellschafter vom 13.11.1999 stammt (Anlage K3, Bl. 30 des Beiheftes; Art. 229 § 5 EGBGB). Für die Verjährung gilt die Übergangsregelung in Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB.

1.

Dem Antrag auf Feststellung, dass der atypische stille Beteiligungsvertrag mit der Beklagten mit Zugang der Kündigung des Klägers vom 26.11.2011 beendet ist und die Beklagte aus dem Vertrag keine Rechte mehr gegen den Kläger herleiten kann, ist stattzugeben, soweit er auf Feststellung der Beendigung des Beteiligungsvertrages gerichtet ist. Der weitergehende Antrag ist nicht begründet.

1.1.

Der Feststellungsantrag zur Beendigung des Beteiligungsvertrages ist zulässig.

Der Zulässigkeit der Antragstellung steht nicht entgegen, dass der Feststellungsantrag nur auf den Zugang der Kündigung als den festzustellenden Zeitpunkt der Wirksamkeit der Kündigung abstellt und das Zugangsdatum nicht benennt. Der Antrag hat gleichwohl einen hinreichend bestimmten Gegenstand, da der Zeitpunkt der Beendigung des atypisch stillen Beteiligungsvertrages aufgrund des unstreitigen Sachverhalts feststeht. Der Beklagten ging der Antrag des Klägers auf Einleitung eines außergerichtlichen Güteverfahrens vom 26.12.2011, auf dessen Seite 6 unter Ziffer III. 4. die Kündigungserklärung mit der Begründung einer massiven Falschberatung durch den Berater unter Vorlage einer einschlägigen Vollmacht der jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers erfolgte, spätestens am 02.02.2012 zu. Das wird aus der Mitteilung der angerufenen Gütestelle ersichtlich, ausweislich der die Beklagte mit Schreiben vom 02.02.2012 zu dem Güteantrag des Klägers Stellung nahm. Die Kündigungserklärung entfaltet daher gegenüber der Beklagten ihre Wirkungen jedenfalls seit dem 02.02.2012.

Der Kläger hat außerdem ein für die Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO zu forderndes Feststellungsinteresse dargetan. Er hat dazu unwidersprochen vorgetragen, die Beklagte berühme sich weiterer Ansprüche aus dem Beteiligungsvertrag. Aus seinem Vorbringen ist ersichtlich, dass er ein schutzwürdiges Interesse an der Klärung der Wirkung der Kündigung seines Beteiligungsvertrages hat.

1.2.

Der Antrag auf Feststellung der Beendigung des Beteiligungsvertrages ist auch begründet. Die Kündigungserklärung ist wirksam. Der Kläger war zur fristlosen Kündigung des Beteiligungsvertrages aus wichtigem Grund berechtigt.

a)

Eine reguläre Kündigung wäre dem Kläger nach § 14 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages allerdings „erstmals zum Ende des fünfzehnten Jahres auf den Geschäftsabschluss des sechzehnten Jahres“ möglich gewesen, wobei das Jahr der Begründung der Beteiligung als volles Beteiligungsjahr mitgerechnet wird. Demnach ist eine ordentliche Kündigung der atypisch stillen Gesellschaft jedenfalls zum Ende des Jahres 2014 möglich gewesen und die klägerische Kündigungserklärung entfaltet spätestens zu diesem Zeitpunkt ihre Wirkungen.

b)

Dem Kläger stand aber auch ein Recht zur fristlosen Kündigung zu. Dieses Recht ergibt sich aus den Mängeln der von der Beklagten Anlageinteressenten gegenüber geschuldeten Aufklärung zu den von ihr angebotenen atypischen stillen Beteiligungen.

aa)

Diese Mängel begründen grundsätzlich einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte. Die für den Schadensersatzanspruch gemäß § 249 BGB geschuldete Naturalrestitution würde zur Folge haben, dass der Kläger so zu stellen wäre, als sei er der atypischen stillen Gesellschaft nicht beigetreten. Das Gesellschaftsverhältnis wäre als von Anfang unwirksam zu behandeln und rückabzuwickeln. Diese Rechtsfolge kommt bei der gegebenen mehrgliedrigen atypischen stillen Gesellschaft aber nicht in Betracht. Wegen der Verzahnung der einzelnen Beteiligungen sowohl miteinander als auch mit dem rechtlich der Beklagten zustehenden Vermögen einschließlich des durch die Einlagen der stillen Gesellschafter eingeworbenen Kapitals, die hier durch die zwischen der Beklagten und allen stillen Gesellschaftern gebildete (Innen)Gesellschaft bewirkt wird, unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von der Inanspruchnahme von Initiatoren, Gründungsgesellschaftern oder sonstigen Personen, die für Mängel des Beitritts eines (stillen) Gesellschafters zu einer (stillen) Gesellschaft verantwortlich sind. In diesen Fällen sind die Vermögenmassen, aus denen mit gegen diese Personen gerichteten Schadensersatzansprüchen Befriedigung begehrt wird, rechtlich und wirtschaftlich selbstständig und unterliegen keiner der vorliegenden Gestaltung vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen Bindung unter Einbeziehung sämtlicher Anleger. Die gesellschaftsrechtliche Verknüpfung der Rechtsbeziehungen aller stillen Gesellschafter zu der Beklagten und zueinander lässt es auch nicht zu, in dem Umstand, dass es bei einer gehäuften Inanspruchnahme der Beklagten durch stille Gesellschafter zu einem Gläubigerwettlauf kommen kann, lediglich eine bei jeder Gläubigerkonkurrenz mögliche Folge zu sehen. Bei einer wie hier durch tatsächliche Invollzugsetzung einer fehlerhaften Gesellschaft bewirkten gesellschaftsrechtlichen Bindung gebietet es schon die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, dass jedenfalls die gesellschaftsrechtlichen Abfindungs- und Auseinandersetzungsansprüche der einzelnen Beigetretenen nur im Wege einer geordneten Auseinandersetzung geltend gemacht werden können (BGH, Urteil vom 19.11.2013, - II ZR 383/12 -, Rn. 27, zitiert nach Juris).

Aus den genannten Gründen führt die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft dazu, dass ein Anleger bei einer Gestaltung wie der vorliegenden nicht im Wege des Schadensersatzes Rückgängigmachung seiner Beteiligung verlangen kann. Er ist allerdings - auch unabhängig von einer vereinbarten Befristung - berechtigt, das stille Gesellschaftsverhältnis unter Berufung auf einen Vertragsmangel durch sofort wirksame Kündigung nach § 234 Abs. 1 HGB, § 723 BGB mit der Folge zu beenden, dass ihm gegebenenfalls ein nach den gesellschaftsvertraglichen Regeln zu berechnender Abfindungsanspruch zusteht. Dabei ist ein etwaiger auf einer Pflichtverletzung des Geschäftsinhabers bei dem Beitritt des stillen Gesellschafters beruhender Schadensersatzanspruch dergestalt zu berücksichtigen, dass sich der geschädigte Anleger seinen Abfindungsanspruch anrechnen lassen muss und daher allenfalls Ersatz eines den Abfindungsanspruch übersteigenden Schadens verlangen kann (BGH a. a. O., Rn. 28, zitiert nach Juris).

bb)

Der entscheidende Aufklärungsfehler des Anlagevermittlers Herrn F… liegt darin, dass er dem Kläger die Beteiligung auf der Basis einer Vollfinanzierung durch einen Kredit der … anbot. Er hätte dem Kläger aber von der Beteiligung auf der Grundlage einer vollständigen Darlehensfinanzierung dringend abraten oder jedenfalls nachdrücklich auf das besondere Risiko des Verlustes des Beteiligungskapitals bei Fortbestand der eingegangenen Zins- und Tilgungspflichten gegenüber der … hinweisen müssen. Das hat er jedoch nicht getan.

Die entsprechende unternehmerische Beteiligung war mit dem hohen Risiko eines weitgehenden oder vollständigen Verlustes der Beteiligungseinlage behaftet. Die Finanzierung der Einlage zu einhundert Prozent durch ein Darlehen der … mit einer Laufzeit von fünfzehn Jahren ist wirtschaftlich gesehen an der Grenze zum Verantwortbaren. Der Kläger ging damit ein ganz erhebliches Risiko ein, im Falle des Scheiterns der unternehmerischen atypischen stillen Beteiligung nicht nur vorhandenes Vermögen zu verlieren, sondern trotz des Scheiterns der Beteiligung Zinsen und Tilgung an die finanzierende … leisten zu müssen.

Der Einwand der Beklagten, dem Kläger sei selbstverständlich bekannt gewesen, dass der Kredit unabhängig vom Verlauf der Wertentwicklung der Beteiligung bedient werden musste, steht der Annahme einer unvollständigen Aufklärung nicht entgegen. Es ist nicht unstreitig von Seiten des Klägers, dass ihm dieser Umstand bei Abgabe der Beitrittserklärung bewusst war. In der Klagebegründung, Seite 8 f, behauptet er Gegenteiliges zu seinen damaligen Vorstellungen von der Natur der streitbefangenen Beteiligung.

Darauf, dass dem Kläger das Risiko der Fortzahlung der mit der … vereinbarten Kreditzinsen trotz eines weitgehenden oder vollständigen Verlustes seiner Vermögenseinlage erkennbar war, kommt es für die Annahme eines Aufklärungsfehlers nicht an. Der Vermittler hätte dem Kläger von der Beteiligung unter der Bedingung einer Kreditfinanzierung zu einhundert Prozent unter Hinweis darauf abraten müssen, dass der Kläger die vereinbarten Kosten des Darlehens unter diesen Umständen möglicherweise nicht aus Ausschüttungen der Beklagten hätte bezahlen können, sondern erhebliche monatliche Mehrbelastungen für Zinsen und Tilgung zu gewärtigen waren und er im schlimmsten Fall mit einer Restschuld gegenüber der finanzierenden Bank belastet bleibt.

Die Beklagte wird hinsichtlich ihrer Aufklärungsverpflichtung auch nicht durch die Angaben in ihrem Prospekt entlastet, selbst wenn dieser dem Kläger vor der entsprechenden Anlageentscheidung rechtzeitig übergegeben worden wäre. Die entsprechenden Angaben zu den Chancen und Risiken der Beteiligung im Prospekt (Anlage B 1, Ziffer VIII., S. 12, im Beiheft) werden mehrfach relativiert und so in ihrer Warnfunktion eingeschränkt und gemindert. Zwar ist in der Beitrittserklärung darauf hingewiesen worden, dass es sich bei diesem Angebot zur Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter nicht um eine sogenannte mündelsichere Kapitalanlage, sondern um eine Unternehmensbeteiligung mit den im Prospekt beschriebenen Chancen und Risiken handelt. Die Werbeangaben in dem Emissionsprospekt, in der bei Vertragsschluss im Jahre 1999 geltenden Fassung (Anlage B1, im Beiheft), suggerieren aber eine langfristige, sichere Anlage zur Schaffung eines sachwertgerechten Zusatzeinkommens, das die Kaufkraft weitgehend erhalte, im Wert wachse und als reales Vermögen veräußert und vererbt werden könne. Gute Rendite, hohe Sicherheit und Inflationsschutz seien Vorteile, die diese Unternehmensbeteiligung in idealer Weise mit steuerlichen Vorteilen verbinde, deshalb eigne sie sich auch ganz besonders als langfristige Vermögensanlage und zur Schaffung eines sachwertgesicherten Zusatzeinkommens (vgl. insbesondere S. 3 und 4 des Prospekts sowie S. 13). Denn gute Argumente sprächen für die Investition in Sachwerte, zu denen Immobilien und Unternehmensbeteiligungen zählten. Für private Anleger sei dies im Allgemeinen nicht realisierbar. Dies habe dazu geführt, dass eine Anlageform - die atypisch stille Beteiligung - bei der sich ein Anleger finanziell an einem tätigen Unternehmen beteilige, weiterentwickelt worden sei, die den Zusammenschluss einer größeren Anzahl von einzelnen Kapitalanlegern zur gemeinschaftlichen Finanzierung von Sachwertkäufen ermögliche. Die in dem Prospekt vorgestellte atypische stille Beteiligung solle nicht nur dem Einzelanleger diese Möglichkeit eröffnen, sondern ermögliche es ihm darüber hinaus, sich als Anleger an einem Unternehmen zu beteiligen, das zu einem sehr günstigen Einstandspreis die Immobilien erwerbe. Somit habe der Anleger nicht nur die Vorteile durch die Teilnahme an Großprojekten mit einer relativ kleinen Beteiligungssumme, sondern komme auch in den Genuss zusätzlicher Wertsteigerungen der Immobilien aufgrund der günstigen Einstiegspreise. Neben der Immobilieninvestition sei die Investition in Aktien vorgesehen, die im E… 50 notiert seien. Es sei eine Anlagedauer von 13 bis 15 Jahren vorgesehen. Durch die Beteiligung an einer solchen Gesellschaft könne der Anleger schon mit überschaubaren Beträgen wirtschaftlich am Erfolg von rentablen und entwicklungsfähigen Immobilien und Unternehmen teilhaben. Damit profitiere er von der Ertragskraft solider und sicherer Großimmobilien und Unternehmen, was sonst nur Versicherungen, Pensionsfonds, Banken und Anlegern mit sehr großen Privatvermögen möglich sei. Durch die gesunde Kapitalbasis der Gesellschaft und die langfristige Anlagestrategie der Aktienkäufe seien hierbei trotz einer Fremdfinanzierung nur geringe Risiken zu erkennen. Diese Unternehmensbeteiligung schaffe ein relativ sicheres Zusatzeinkommen, das die Kaufkraft weitgehend erhalte, im Wert wachse und als reales Vermögen veräußert und vererbt werden könne. Gute Rendite, hohe Sicherheit und Inflationsschutz seien Vorteile, die diese Unternehmensbeteiligung in idealer Weise mit steuerlichen Vorteilen verbinde, deshalb eigne sie sich auch ganz besonders als langfristige Vermögensanlage und zur Schaffung eines sachwertgesicherten Zusatzeinkommens. Gemessen an den tatsächlich vorhandenen Risiken gehen diese Anpreisungen deutlich über das noch vertretbare Maß hinaus. Sie sind auch unter Berücksichtigung der unter Ziffer VIII. des Prospekts enthaltenen Risikohinweise für den Durchschnittsanleger irreführend.

Hinzu kommt, dass die Finanzierung der stillen Beteiligung durch die … Sparkasse … als eine Alternative von vornherein im Vertriebskonzept vorgesehen war. Dies ist grundsätzlich in allen dem Senat derzeit vorliegenden zahlreichen Fällen so gehandhabt worden. Die Nominaleinlage in Höhe von 50.000,00 DM zzgl. 8 % Agio in Höhe von 4.000,00 DM ergab einen Gesamtbetrag in Höhe von 54.000,00 DM, der vollständig über die … mit einem Allzweckkreditvertrag finanziert wurde (Anlage K4, Bl. 30f des Beiheftes). Den Antrag über den Nettokreditbetrag in Höhe von 54.000,00 DM mit einer Laufzeit vom 30.10.1999 bis zum 30.10.2014 und einem anfänglichen effektiven Jahreszins in Höhe von 7,23 % und mithin über einen Gesamtbetrag in Höhe von 110.700,00 DM hat der Kläger im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Beteiligungsantrag vom 31.08.1999 und zwar am Folgetag, den 01.09.1999 durch Vermittlung des Herrn F… abgeschlossen. So vorzugehen, konnte man den potenziellen Anlegern auf gar keinen Fall empfehlen. Dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Sparkasse, der monatlich die Kreditraten nebst Zinsen zustand, stand eine mit hohen Risiken behaftete Unternehmensbeteiligung des Klägers gegenüber und das über eine Laufzeit von 15 Jahren, aus der sich die Summe von Kreditbelastungen in Höhe von immerhin 110.700,00 DM ergibt. Für den Umstand, dass die Finanzierung der Unternehmensbeteiligung systematisch erfolgt, spricht auch die auf dem Telefonprüfprotokoll unter Ziffer 3. enthaltene Angabe zur Darlehensaufnahme (Anlage B1 im Beiheft). Zwar befinden sich im Prospekt diesbezüglich auch Warnhinweise, diese werden aber durch die Tatsache überspielt, dass beim Vertrieb systematisch diese Form der Finanzierung empfohlen wurde.

Bei einer lebensnahen Betrachtungsweise kann die Aufklärung des Vermittlers nur an Hand der Prospektangaben erfolgt sein. Der Vermittler F… hat ausweislich des Textes der Beitrittserklärung auch unmittelbar vor seiner Unterschriftsleistung bestätigt, dass er den Kläger vor seiner Unterschriftsleistung über den Inhalt der Vertragsbedingungen, den Angabenvorbehalt und die Risikobelehrung entsprechend dem Emissionsprospekt unterrichtet und ihm ein Exemplar des Emissionsprospektes sowie eine Kopie des Zeichnungsscheins ausgehändigt hat. Ferner hat auch der Kläger dort bestätigt, dass ihm der Emissionsprospekt, insbesondere die dortigen Anlagevorbehalte und die Risikohinweise, die Grundlage des Vertrages seien, bekannt sind. Seine Beitrittserklärung erfolgte daher auf der Grundlage der im Prospekt enthaltenen Angaben, so dass auch insoweit von einer Kausalität dieser Angaben hinsichtlich seiner Beitrittserklärung ausgegangen werden kann. Hätte er jedoch den Prospekt vor Abgabe der Beitrittserklärung nicht erhalten oder jedenfalls nicht zur Kenntnis nehmen können, könnte er zwar auch nicht der fehlerhaften Darstellung des Verlust- und des damit verbundenen Finanzierungsrisikos im Prospekt selbst aufgesessen sein. Gleichwohl wäre er jedoch der fehlerhaften Aufklärung durch den Vermittler persönlich hinsichtlich des Verlust- und Finanzierungsrisikos in dem Vermittlungsgespräch ausgesetzt gewesen.

cc)

Die Beklagte muss sich die Aufklärungsfehler des Vermittlers F… als Erfüllungsgehilfe gemäß § 278 BGB zurechnen lassen.

Zwischen den Parteien bestand während der Anbahnung des Vertrages über die atypische stille Beteiligung an dem Geschäft der Beklagten kein unmittelbarer Kontakt. Die Anbahnung des Beteiligungsvertrages erfolgte vielmehr durch diesen Vermittler in dem Beratungsgespräch am 31.08.1999.

Die Beklagte hatte als Gründungsgesellschafterin einer mehrgliedrigen atypischen stillen Gesellschaft die Pflicht, den von ihr gesuchten Interessenten an einer entsprechenden Beteiligung für deren Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild von dem Beteiligungsobjekt zu vermitteln und sie über alle Umstände, die für ihre Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklären (BGH, Urteil vom 14.05.2012 - II ZR 69/12 -, Rn. 11, zitiert nach Juris). Der Gründungsgesellschafter, der sich zu den vertraglichen Verhandlungen mit Beteiligungsinteressenten über eine Beteiligung an dem eigenen Unternehmen eines Vertriebs bedient und diesem oder von diesem eingeschalteten Untervermittlern die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überlässt, haftet über § 278 BGB für deren unrichtige oder unzureichende Angaben. Er muss sich das Fehlverhalten von Personen, die er mit Verhandlungen zum Abschluss des Beitrittsvertrages ermächtigt hat, zurechnen lassen (BGH a. a. O.).

Die Beklagte kann der Zurechnung der Haftung für die Anlagevermittlung nicht mit dem Einwand entgegentreten, sie habe nicht den Vermittler F…, sondern die 3… AG mit dem Vertrieb der Beteiligungen beauftragt. Es ist naheliegend und entspricht der Lebenswirklichkeit, dass der Vermittler im Auftrag oder jedenfalls mit Wissen und Wollen der 3… AG tätig wurde und ihr von dieser Gesellschaft auch die verwendeten Vertragsunterlagen, Formulare und Prospekte zur Verfügung gestellt wurden. Wenn das anstelle des Gründungsgesellschafters mit den Beitrittsverhandlungen beauftragte Vertriebsunternehmen, hier die 3… AG, weitere Untervermittler zugezogen hat, führt dies zur Haftung des Gründungsgesellschafters nach § 278 BGB für ein Verschulden der Untervermittler. Das Verschulden von Untervermittlern ist der Beteiligungsgesellschaft schon dann zuzurechnen, wenn mit ihrem Einsatz gerechnet werden konnte (BGH, Urteil vom 08.01.2004 - VII ZR 181/02 -, Rn. 26). Die Beklagte musste hier auch mit der Einschaltung weiterer Untervermittler durch das mit dem Vertrieb beauftragte Unternehmen, die 3… AG, rechnen. Der Geschäftsführer der hiesigen Beklagten ist zugleich Vorstandsvorsitzender der 3… AG, so dass insoweit auch eine Wissenszurechnung erfolgt.

Im Übrigen ist der Beklagten das Wirken des Vermittlers im Rahmen des Vertriebs der atypischen stillen Beteiligungen nicht verborgen geblieben. Seine Vermittlungstätigkeit erfolgte vorliegend mit Wissen und Wollen der Beklagten. Ihr ist dessen Tätigkeit durchaus bekannt gewesen, sie hat sie geduldet und auch bewusst in Anspruch genommen. Dies ergibt sich aus der Beitrittserklärung vom 31.08.1999 (Anlage K3 im Beiheft), die auch ausdrücklich von ihm mit dem Zusatz „Vermittler“ unterzeichnet wurde. Der Vertrag wurde sodann in Kenntnis dessen durch die Beklagte angenommen, und zwar im Ergebnis eines daraufhin erfolgten Service-Anrufes der Beklagten vom 15.09.1999. Hierzu befindet sich bereits auf der Anlage K3 ein entsprechender Vermerk ihres Mitarbeiters mit folgendem Inhalt: „Service Anruf 15.09.1999 i. A. R…“. Bestätigt wird dies ferner durch das selbst von der Beklagten als Anlage B2 vorgelegte Telefonprüfprotokoll zum Service-Anruf von diesem Tage (Anlage B2 im Beiheft), in dem neben dem Kundennamen des Klägers, der Gesellschafternummer, dem Auftragsdatum auch Herr F… ausdrücklich als Vermittler aufgeführt und als Anrufdatum der 15.09.1999 genannt ist. Auch die dort genannten jeweils vom Kläger beantworteten Service-Anruffragen sprechen für diese Annahme, insbesondere Ziffer 5, ob er mit der Beratung - dieses Vermittlers - zufrieden gewesen sei.

dd)

Die Aufklärungs- und Prospektfehler bei Unterzeichnung der Beitrittserklärung lagen zur Zeit der Kündigung des Beteiligungsvertrages zwar schon mehr als zehn Jahre zurück, haben aber erhebliche Auswirkungen auf die Vermögensverhältnisse des Klägers bis zum Ausspruch der Kündigung und darüber hinaus gehabt, da für den Fall einer vollständigen anlagespezifischen Aufklärung unterstellt werden kann, dass er von der atypischen Beteiligung an dem Unternehmen der Beklagten auf der Grundlage eines verzinslichen Darlehens abgesehen hätte. Deshalb hat bei der gebotenen Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien das Interesse des Klägers an der Beendigung des Vertrages über seine atypisch stille Beteiligung am Geschäft der Beklagten den Vorrang gegenüber dem Interesse der Beklagten an der Fortsetzung der Beteiligung und der Vermeidung einer Abfindungszahlung.

1.3.

Der Feststellungsantrag ist hingegen nicht begründet, soweit mit ihm die verneinende Feststellung getroffen werden soll, die Beklagte könne aus dem Beteiligungsvertrag keine Rechte mehr herleiten. Dies gilt auch und gerade in Ansehung der wirksamen fristlosen Kündigung des Beteiligungsvertrages. Die Kündigung führt zu einem Auseinandersetzungsanspruch des Klägers, § 235 Abs. 1 HGB, in dessen Rahmen die Beklagte durchaus etwaige Ansprüche aus dem Beteiligungsvertrag gegen ihn geltend machen kann. Der zweite Teil dieses Klageantrages - „keine Rechte mehr“ - ist nach den genannten Grundsätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Beendigung einer atypischen stillen Beteiligung unbegründet.

2.

Die weiteren Einwendungen des Klägers gegen die Wirksamkeit des Beteiligungsvertrages greifen nicht durch.

2.1.

Eine Nichtigkeit des Beteiligungsvertrages unter dem Gesichtspunkt eines sittenwidrigen Rechtsgeschäfts nach § 138 BGB scheidet bei Beitrittserklärungen zu Personengesellschaften aus, wenn diese in Vollzug gesetzt wurden. Es gelten die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft. Danach ist die Gesellschaft nur mit Wirkung für die Zukunft durch Kündigung zu beenden (BGH ZIP 2013, 1533 Tz. 13).

Zudem sind hinreichende Anhaltspunkte für eine Sittenwidrigkeit des Vertrages nicht ersichtlich. Namentlich fehlt es - trotz der mit der Finanzierung verbundenen erheblichen Belastungen des Klägers - an einem auffälligen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung für die Annahme eines wucherähnlichen Rechtsgeschäftes (§ 138 Abs. 1 BGB). Sie ergibt sich auch nicht aus den hohen Weichkosten (Agio und Vermittlungsprovision).

2.2.

Auch eine Nichtigkeit in Folge einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung kommt nicht in Betracht, weil nicht ersichtlich ist, dass der Anlagevermittler F… oder ein sonstiger Mitarbeiter der Beklagten, dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muss, den Kläger arglistig getäuscht und dabei zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt hätte. Außerdem scheitert eine erfolgreiche Anfechtung an dem Ablauf der Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 3 BGB. Danach ist die Anfechtung ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung in Gestalt des Beteiligungsantrages vom 31.08.1999 zehn Jahre verstrichen sind. Diese Frist endete am 31.08.2009. Eine Anfechtung ist erst zeitlich danach in dem Güteantrag vom 26.12.2011 erklärt worden.

3.

Zur Berechnung eines Abfindungsguthabens steht dem Kläger gegenüber der Beklagten ein auf den Kündigungszeitpunkt bezogener Auskunftsanspruch zu, wobei auf den Zugang seiner Kündigungserklärung vom 26.12.2011 bei der Beklagten abzustellen ist.

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass er und die Beklagte keine auf sie beschränkte zweiseitige atypische stille Gesellschaft verbindet, sondern seine Beteiligung am Handelsgewerbe der Beklagten ihn zum Mitgesellschafter einer aus zahlreichen weiteren stillen Gesellschaftern der Beklagten bestehenden Publikumsgesellschaft werden ließ. Folglich stehen ihm auch keine Ansprüche auf reinen Schadenersatz, insbesondere wegen Aufklärungs- und Beratungsverschuldens oder Prospekthaftung zu, weil es sich bei der Beklagten um eine mehrgliedrige stille Gesellschaft handelt, auf die die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft Anwendung finden. Diese gesellschaftsrechtliche Situation ist auch aus dem Prospekt und vor allem aus mehreren Bestimmungen des dem Prospekt beigefügten Gesellschaftsvertrages über eine atypisch stille Gesellschaft mit der bei Abgabe seiner Beitrittserklärung noch unter C…gesellschaft mbH firmierenden Beklagten (GV) ersichtlich. Hierfür sprechen insbesondere die in §§ 1, 2, 3, 5, 8 und 9 des Gesellschaftsvertrages enthaltenen Regelungen. So regelt § 1 b Abs. 5 GV, dass die Beklagte mit Dritten Verträge über atypische stille Gesellschaften schließen dürfe. § 3 GV hat die Einlagenforderung „gegen die atypischen stillen Gesellschafter“ zum Gegenstand. § 5 Abs. 2 GV bestimmt, dass Maßnahmen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Gewerbes der Inhaberin hinausgehen, der vorherigen mehrheitlichen Zustimmung der atypischen stillen Gesellschafter bedürfen. Die genannten Regelungen des Gesellschaftsvertrages lassen eine Mehrzahl von stillen Gesellschaftern oder jedenfalls die Absicht der Beklagten, eine mehrgliedrige atypische stille Gesellschaft zu errichten, erkennen. Dem steht nicht entgegen, dass in zahlreichen weiteren Bestimmungen des Vertrages der atypische stille Gesellschafter als Vertragspartner der Beklagten in der Einzahl genannt wird. Der Charakter der Gesellschaft als Publikumsgesellschaft ist zudem dem Kontext zu entnehmen, da der Gegenstand des Geschäftes der Beklagten ausweislich seiner Beschreibung im Prospekt erhebliches Investitionskapital erforderte.

Auf die mithin anzunehmende Publikumsgesellschaft finden nach ihrer Invollzugsetzung die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung. Diese schließen zwar einen Anspruch des Klägers auf Ersatz von Vermögensschäden, die ihm nach seinem Vorbringen durch ein pflichtwidriges Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen im Zusammenhang mit seinem Beitritt entstanden sind, nicht von vornherein aus. Vielmehr sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft mit der Maßgabe anzuwenden, dass der Kläger von der Beklagten nicht im Wege des Schadensersatzes wegen eines vorvertraglichen Aufklärungsverschuldens die Rückabwicklung seiner Beteiligung durch Rückgewähr der Einlage Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte aus der stillen Beteiligung verlangen kann. Der Anleger hat statt dessen grundsätzlich – vorbehaltlich einer etwaigen Abtretung - einen Anspruch auf ein etwaiges Abfindungsguthaben nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft und ergänzend, je nach Vermögenslage des Inhabers des Handelsgeschäfts und der Höhe eventueller weiterer Abfindungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter, einen Anspruch auf Ersatz seines durch den Abfindungsanspruch nicht ausgeglichenen Schadens (BGH, Urteile v. 19.11.2013, II ZR 383/12 und 320/12, jeweils m.w.N.).

Eine vermeintliche Abtretung des klägerischen Anspruchs an die … ergibt sich vorliegend jedoch nicht aus dem Inhalt des Allzweckkreditvertrages. Unter Buchstabe C. Sicherheiten ist dort lediglich eine Abtretung seines Guthabens auf dem Sparkonto bei L… ausdrücklich aufgeführt (Anlage K 4, Beiheft). Der von der Beklagten hierfür weiter eingereichte angebliche offene Abtretungsvertrag zwischen der Klagepartei und ihrem Ehemann einerseits und der … anderseits, bezieht sich zudem erkennbar nicht auf den hiesigen Kläger; die Abtretungsvereinbarung Anlage BB 3 (Bl. 381), in der die Vertragsparteien auch geschwärzt sind, verhält sich statt dessen auf einen anderen Beteiligungsvertrag vom 25.03.2004. Aber auch im Falle einer Abtretung des klägerischen Zahlungsanspruchs ist ihm selbst ein an seine (vormalige) Gesellschafterstellung geknüpfter Auskunftsanspruch verblieben (BGH, Urteil vom 23.02.1981, II. ZR 123/80, Rn. 12 bei juris; OLG Hamm NZG 2006, 823).

4. Der Antrag auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist nur in Höhe von 837,52 € begründet. Der Berechnung ist lediglich der zuerkannte Feststellungsanspruch zugrunde zu legen. Dabei ist von einem Teilstreitwert in Höhe von 12.782,30 € auszugehen. Die 1,3 Geschäftsgebühr beträgt 683,80 €. Hinzu kommen 20 € Auslagenpauschale und 19 Prozent Umsatzsteuer.

5.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 01.03.2016 bot aus den oben genannten Gründen keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht, weil die in § 543 Abs. 2 ZPO bestimmten Voraussetzungen nicht vorliegen.

Der Streitwertbemessung des Senats in Höhe von zunächst 60.577,19 € (§§ 47 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG) liegen folgende Einzelwerte zugrunde:

1.Ursprünglicher Zahlungsantrag: 12.574,40 €

2.Feststellung der Beendigung der Beteiligung und Nichtbestehen von Rechten der

Beklagten aus der Beteiligung: 12.782,30 €, also 50 % der Beteiligung.

3.Ursprüngliche Freistellung von Ansprüchen der …: 35.220,49 €, ausgehend vom Bruttokreditbetrag abzüglich gezahlter Zinsen, mithin 56.600,01 € minus 12.574,40 €

= 44.025,61 €, davon 80 % (Feststellungsabschlag).

Die Wertfestsetzung des Landgerichts ändert der Senat insoweit von Amts wegen (§ 63 Abs. 3 GKG), so dass sich die Streitwertbeschwerde des Klägers vom 14.12.2013 (Bl. 258 ff) erledigt hat.

Der Wert ab der teilweisen Berufungsrückname setzt sich zusammen aus dem verbliebenen Betrag in Höhe von 12.782,30 € und einen angemessenen Betrag für den neuen Auskunftsantrag in Höhe von bis zu 3.000,00 € (nach § 3 ZPO geschätzter Teilwert eines Anspruchs auf Auszahlung eines Abfindungsguthabens, welches nach dem Beklagtenvortrag zum 31.12.2012 10.108,95 € betragen habe).