Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 27.04.2016 – 4 U 153/14

Auf die Berufungen beider Parteien wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 28.08.2014 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, gegenüber dem Notar …, B…, die Zustimmung zur Auskehrung von 694.349,18 € des bei ihm in Vollzug des Kaufvertrages vom 21. Dezember 2012 (Ur.-Nr. A 4046/2012) hinterlegten Kaufpreises an den Kläger zu erklären Zug um Zug gegen Zahlung von 320.283,19 € an die Beklagte.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.990,05 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 374.065,99 € seit dem 05.12.2014 zu zahlen.

3. Auf die Widerklage wird der Kläger verurteilt, an die Beklagte einen Betrag von 320.283,19 € zu zahlen Zug um Zug gegen Erklärung der Zustimmung zur Auskehrung von 694.349,18 € des bei dem Notar …, B…, in Vollzug des Kaufvertrages vom 21. Dezember 2012 (Ur.-Nr. A 4046/2012) hinterlegten Kaufpreises an den Kläger gegenüber dem Notar ….

4. Es wird festgestellt, dass dem Kläger aus und im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag zwischen den Parteien vom 10. Juni 2011 (Ur-Nr. D 382/2011 des Notars D…) keine am 21.12.2012 bereits bestehenden Ansprüche wegen teilweiser werkvertraglicher Nichterfüllung, Sachmängeln und Verzuges einschließlich bis zu diesem Zeitpunkt entstandener Rechtsverfolgungskosten und keine sonstigen Ansprüche wegen nicht vertragsgemäßer Erfüllung, die der Kläger bis zum 21. Dezember 2012 gegenüber der Beklagten schriftlich oder per E-Mail erhoben und/oder geltend gemacht hat, zustehen.

5. Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen.

6. Die weitergehenden Berufungen beider Parteien werden zurückgewiesen.

7. Die Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz haben der Kläger zu 30 % und die Beklagte zu 70 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen dem Kläger zu 37 % und der Beklagten zu 63 % zur Last.

8. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung abwenden gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Die Parteien machen im Wege von Klage und Widerklage wechselseitig Ansprüche im Zusammenhang mit der Rückabwicklung eines Kaufvertrages vom 21.12.2012 über zwei Eigentumswohnungen in der Eigentumswohnanlage „… Höfe“ in B… sowie Schadensersatzansprüche geltend. Dem Rechtsstreit liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Bei der Beklagten handelt es sich eine Bauträgergesellschaft, die auf den Grundstücken … Straße 84 und Z… Straße 8 b - 10 a in B… das Bauträgerprojekt „… Höfe“ mit insgesamt 130 Wohnungen durchgeführt und als Eigentumswohnungen verkauft hat bzw. möglicherweise noch verkauft.

Der Kläger erwarb mit Vertrag vom 10.06.2011 zunächst die als Wohnung 9.14 bezeichnete Wohnung, die er auch bewohnt. Bereits im Zusammenhang mit dieser Wohnung war es zu Auseinandersetzungen zwischen den Parteien gekommen.

Am 21.12.2012 schlossen die Parteien einen weiteren Kaufvertrag über zwei Dachgeschosswohnungen mit den Bezeichnungen 2.18 und 2.19 bzw. Nr. 46 und Nr. 47, die noch errichtet/ausgebaut und baulich zu einer Wohnung zusammengelegt werden sollten. Als voraussichtliche Größe dieser Wohnung ist in § 3 Ziffer 2 Abs. 1 eine solche von 282 m², bei einer Wohnfläche (ohne Loggien, Balkone und Dachterrassen) von ca. 220 m², angegeben. Gem. § 3 Ziffer 5 verpflichtete die Beklagte sich, „das Vertragsobjekt bis spätestens 31.08.2013 bezugsfertig und bis spätestens zum 30.09.2013 vollständig fertigzustellen“; die vollständige Fertigstellung des Gesamtobjekts „… Höfe“ sollte bis zum 30.09.2013 erfolgen. Verzug der Beklagten sollte allerdings jeweils erst nach Ablauf einer zweimonatigen Schonfrist eintreten. In § 3 Ziffer 1 Abs. 1 ist die Herstellungsverpflichtung der Beklagten wie folgt beschrieben:

„… schuldet die Herstellung so, dass sich das Vertragsobjekt für die gewöhnliche Verwendung zu Wohnzwecken eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken gleicher Art (Wohnungen gehobener Art und Qualität) erwartet werden kann. Diese Verpflichtung erfüllt der Verkäufer mittels der in der Baubeschreibung und den Bauplänen beschriebenen Leistungen; diese enthalten eine Beschaffenheitsvereinbarung mit der Maßgabe, dass abweichende Vereinbarungen in dieser Urkunde vorgehen …“

In § 4 Ziffer 1 vereinbarten die Parteien einen Kaufpreis in Höhe von 1.856.000,00 € sowie als „weitere Gegenleistung des Käufers“ einen Verzicht des Klägers auf bestimmte Ansprüche aus dem Kaufvertrag vom 10.06.2011. Der Kaufpreis sollte gem. § 5 Ziffer 1 bis zum 08.02.2013 zur Zahlung auf das Notaranderkonto des beurkundenden Notars fällig sein und unter bestimmten Voraussetzungen im Umfang von 74 % sowie unter weiteren Voraussetzungen vollständig an die Beklagte auszuzahlen sein. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Kaufvertrag vom 21.12.2012 (Anlage K 1; Bl. 21 ff) Bezug genommen.

Mit Urkunde vom 21.01.2013 zu UR-Nr. 20/2013 beurkundete der Notar D… eine Änderung der Teilungserklärung in Bezug auf die Zuordnung der Sondernutzungsrechte an den Dachterrassenflächen zu den Dachgeschosswohnungen 2.18 und 2.19. Eine Eintragung dieser Änderung ins Wohnungsgrundbuch erfolgte in der Folgezeit nicht, da – so der Vortrag der Beklagten – das Grundbuchamt die Vollmacht der Vertreterin des Klägers beim Abschluss des Kaufvertrages vom 10.06.2011 über die Wohnung 9.14 bezogen auf die der Beklagten im Rahmen dieses Kaufvertrages erteilte Vollmacht zur Änderung der Teilungserklärung als nicht ausreichend erachtete. Der Notar D... forderte den Kläger mit Schreiben vom 03.04.2013 und 16.05.2013 erfolglos zur Genehmigung der mit der Urkunde UR-Nr. 20/2013 geänderten Teilungserklärung auf.

Parallel dazu kam es im Frühjahr 2013 zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien, die insbesondere die Qualität des Ausbaus der Wohnungen betrafen. Die Parteien versuchten diese zunächst gütlich zu klären, u.a. in der Weise, dass der Kläger den Ausbau der Wohnungen in Eigenregie durchführen wollte; zu einer Einigung kam es jedoch nicht. In der Folge dieser Unstimmigkeiten erwirkte die Beklagte am 04.04.2013 vor dem Landgericht Berlin eine einstweilige Verfügung gegen den Kläger auf Einräumung des Besitzes an den Wohnungen, nachdem der Kläger mindestens ein Schloss für die Zugangstüren zu den Wohnungen hatte austauschen lassen.

Die Einzahlung des Kaufpreises auf das Notaranderkonto des Notars … erfolgte am 18.03.2013. Am 22.05.2013 teilte der Notar mit, dass die Voraussetzungen für eine Auszahlung von 74 % des Kaufpreises an die Beklagte erfüllt seien. Der Kläger widersprach dieser Auszahlung und erklärte mit Schreiben vom 23.05.2013 den Rücktritt von dem Kaufvertrag, den er damit begründete, dass eine Beseitigung von Mängeln sowohl hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums als auch des Sondereigentums unterblieben sei. Eine weitere Fristsetzung sei ihm angesichts der Vielzahl gravierender Mängel nicht mehr zumutbar; angesichts des Verhaltens der Beklagten sei das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit und Leitungswilligkeit nachhaltig erschüttert.

Die Beklagte forderte ihrerseits den Kläger erstmals mit Schreiben vom 31.05.2013 unter Fristsetzung bis zum 06.06.2013 auf, den Notar anzuweisen, die erste Rate gemäß Kaufvertrag an sie auszukehren und erteilte dem Kläger gleichzeitig ein Hausverbot „im Bereich des Kaufgegenstandes“.

Mit Schriftsatz vom 06.06.2013, der Beklagten zugestellt am 12.07.2013, erhob der Kläger die dem vorliegenden Rechtsstreit zugrunde liegende Klage, gerichtet auf Zustimmung zur Auszahlung des auf dem Notaranderkonto hinterlegten Kaufpreises von 1.856.000,- €. Die Beklagte erhob ihrerseits mit Schriftsatz vom 29.07.2013 Widerklage auf Anweisung des Notars zur Auszahlung des Teilbetrages von 1.373.440,- € an sie.

Unter dem 08.11.2013 schloss die Beklagte einen weiteren Kaufvertrag über die streitgegenständlichen Wohnungen mit einem neuen Erwerber (Herrn R… M…). Wegen der Einzelheiten dieses Kaufvertrages wird auf die Anlage B 11 (Bl. 435 ff. d.A.) Bezug genommen.

Unter dem 12.11.2013 setzte die Beklagte dem Kläger erneut eine Frist zur Auszahlung des Kaufpreises und erklärte mit Schreiben vom 20.11.2013 nach fruchtlosem Fristablauf ihrerseits den Rücktritt von dem mit dem Kläger geschlossenen Kaufvertrag.

Am 05.06.2014 gab die Beklagte den auf dem Notaranderkonto befindlichen Geldbetrag zur Auszahlung an den Kläger frei, soweit dieser einen Betrag von 694.349,18 € (665.276,59 € zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 29.072,59 € für ein Jahr) überstieg. Der Kläger erklärte daraufhin mit Schriftsatz vom 12.06.2014 die Klage teilweise für erledigt und formulierte entsprechend neue Anträge. Die Beklagte schloss sich in der mündlichen Verhandlung vom 12.06.2014 dieser Erledigung an. Mit ihm zur Erwiderung auf den Schriftsatz der Beklagten vom 04.06.2014 in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nachgelassenem Schriftsatz vom 10.07.2014 erklärte der Kläger die Anfechtung des Kaufvertrages vom 21.12.2012 mit der Begründung, die Beklagte habe ihn arglistig über die tatsächliche Wohnfläche der Wohnungen getäuscht, die ausweislich des (mit dem Schriftsatz vom 04.06.2014 beklagtenseits eingereichten) Kaufvertrages mit Herrn M… lediglich 243 m² statt 282 m² betrage. Die Beklagte hat ihrerseits mit ebenfalls nachgelassenem Schriftsatz vom 14.07.2014 ihren Widerklageantrag zu 1. „präzisiert“.

Im Übrigen wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil vom 28.08.2014 Bezug genommen.

Mit diesem Urteil hat das Landgericht die Beklagte verurteilt, die Zustimmung zur Auskehrung von 662.852,61 € des hinterlegten Kaufpreises zu erklären. Auf die Widerklage hat es den Kläger verurteilt, den Notar anzuweisen, aus dem hinterlegten Betrag einen solchen von 31.496,57 € an die Beklagte auszuzahlen. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage und die Widerklage abgewiesen. Dies hat das Landgericht im Wesentlichen wie folgt begründet:

Für den Anspruch des Klägers auf Zustimmung zur Auskehrung des Restkaufpreises komme es zunächst nicht darauf an, ob der Rücktritt des Klägers wirksam sei, da der Anspruch jedenfalls durch den Rücktritt der Beklagten entstanden sei. Entscheidend sei allein, dass sich der Kaufvertrag unstreitig aufgrund eines Rücktritts in ein Rückgewährschuldverhältnis gewandelt habe. Der Anspruch sei allerdings nur in Höhe von 662.852,81 € begründet, da der Beklagten in Höhe von 31.496,57 € ein Anspruch auf Schadensersatz zustehe, der nach der in § 10 Nr. 5 des Kaufvertrages getroffenen Regelung ebenfalls durch Hinterlegung des Geldbetrages bei dem Notar gesichert sei.

Ein über 31.496,57 € hinausgehender Schadensersatzanspruch der Beklagten sei nicht begründet.

Ein Anspruch der Beklagten auf Zahlung der Kaufpreisdifferenz in Höhe von 246.000,00 € bestehe nicht, da sie zur Schadenshöhe i.V.m. ihrer Schadensminderungspflicht nicht ausreichend vorgetragen habe. Die Beklagte habe ihrer sekundären Darlegungslast in Bezug auf ihre Bemühungen um einen bestmöglichen Deckungskauf nicht genügt. Der pauschale Vortrag, die Wohnungen hätten am Markt zunächst zum angebotenen Preis in Höhe von 1,8 Mio. € keine Resonanz gefunden, genüge insoweit nicht. Im Übrigen datiere der Notarvertrag mit dem neuen Käufer M… bereits auf den 08.11.2013. Da die Beklagte ihren Schadensersatzanspruch aus der zum Rücktritt führenden klägerischen Pflichtverletzung in Form der Nichtzahlung des Restkaufpreises ableite, die Fristsetzung zur Zahlung des Restkaufpreises jedoch erst am 12.11.2013 und der Rücktritt der Beklagten am 20.11.2013 erfolgt seien, wäre die Beklagte zum Deckungsverkauf erst ab dem 20.11.2013 berechtigt gewesen. Durch den vorzeitigen Weiterverkauf der Wohnungen dürfte es mithin überhaupt am Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen in diesem Zeitpunkt fehlen. Auf die Diskussion um einen möglichen Verkauf an Herrn H… komme es nach alledem nicht an.

An ausreichendem Vortrag zur Erfüllung der Schadensminderungspflicht fehle es auch im Hinblick auf den Mehraufwand betreffend die Kostenübernahme für die Dachterrasse in Höhe von 9.500,00 €. Dem Beklagtenvortrag lasse sich bereits nicht hinreichend die Notwendigkeit der Kostenbeteiligung entnehmen; insbesondere sei nicht ersichtlich, dass Herr M… ohne diese Kostenbeteiligung den Kaufvertrag gar nicht abgeschlossen hätte.

Ein Anspruch in Bezug auf die Notarkosten stehe der Beklagten ebenfalls nicht zu, da der die Kosten auslösende Vertrag bereits am 08.11.2013 abgeschlossen worden sei, zu diesem Zeitpunkt aber mangels Fristablaufs die Anspruchsvoraussetzungen für den Schadensersatzanspruch noch nicht entstanden gewesen seien. Entsprechendes gelte für die Maklerkosten. Soweit die Beklagte mehr geltend mache als ursprünglich eingeklagt und insoweit mit Schriftsatz vom 14.07.2014 den Widerklageantrag erhöht habe, sei dies unzulässig. Anträge seien in der mündlichen Verhandlung zu stellen; dort sei nur der ursprüngliche Widerklageantrag gestellt worden. Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung habe nicht bestanden.

Aus § 5 Ziffer 6 des Kaufvertrages stehe der Beklagten jedoch ein Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 31.496,57 € zu. Für den Zeitraum vom 08.02.2013 bis zur Einzahlung des Kaufpreises auf das Notaranderkonto am 18.03.2013 schulde der Kläger Zinsen in Höhe von 9.410,17 €. Darüber hinaus schulde der Kläger für den Zeitraum vom 22.05.2013 bis zum 20.11.2013 die vertraglich vereinbarten Zinsen aus 74 % des Kaufpreises in Höhe von 22.086,40 €. Der Kläger habe die Auszahlung dieser Kaufpreisrate an die Beklagte zu Unrecht blockiert.

Dem Kläger habe kein Recht zugestanden, am 23.05.2013 zurückzutreten.

Der Vortrag des Klägers zu Mängeln am Gemeinschaftseigentum genüge weder in der Klageschrift noch im nachgelassenen Schriftsatz vom 10.07.2014. In beiden Fällen habe der Kläger nur pauschal auf Anlagen Bezug genommen. Die Anlagen hätten mindestens erläutert werden müssen. Zudem sei mangels ausreichenden Vortrages auch nicht erkennbar, dass bis zur Fälligkeit der geschuldeten Fertigstellung eine Mangelbeseitigung ausgeschlossen gewesen wäre. Allein die Vielzahl der behaupteten Mängel genüge insoweit nicht.

Ein Rücktrittsrecht ergebe sich auch nicht aufgrund von Mängeln am Sondereigentum. Soweit der Kläger geltend mache, ein Mangel liege darin, dass die von der Beklagten herzustellende Wohnung nicht den geschuldeten Ausbaustandard aufweise, sei dem nicht zu folgen. Zwar werde in § 3 Ziffer 1 beschrieben, dass die Wohnung eine Beschaffenheit aufzuweisen habe, die bei Werten gleicher Art (Wohnungen gehobener Art und Qualität) erwartet werden könne. Im folgenden Satz heiße es dann aber, dass Verkäufer diese Verpflichtung erfülle „mittels der in der Baubeschreibung und den Bauplänen beschriebenen Leistungen“. Davon abweichende Vereinbarungen seien im Kaufvertrag nicht ersichtlich. Es wäre deshalb Sache des Klägers gewesen, zur Darlegung von Mängeln konkrete Abweichungen zwischen der Baubeschreibung und der erbrachten oder angebotenen Ausstattung vorzutragen. Hinsichtlich des klägerseits behaupteten Wasserschadens habe die Beklagte erheblich eingewandt, dass es keinen Wasserschaden gegeben habe und ein geltend gemachter Fleck an der Fensterlaibung schon längst beseitigt sei. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang einwende, es sei deshalb der Estrich herausgerissen und kein neuer Estrich eingebaut worden, habe die Beklagte erheblich eingewandt, dass dies im Zusammenhang mit einer Anpassung der Fußbodenheizung erfolgt sei. Ein zum Rücktritt berechtigenden Mangel vor Fälligkeit der Fertigstellungsfrist für das Sondereigentum sei dabei nicht ersichtlich.

Ein Rücktrittsrecht des Klägers resultiere auch nicht aus §§ 324, 241 BGB. Die Erteilung des Hausverbots sei als Reaktion auf die eigenmächtige Inbesitznahme durch den Kläger erfolgt. Das Hausverbot habe sich auch eindeutig nur auf die hier streitgegenständlichen Wohnungen, nicht jedoch auf die Nutzung des Objekts im Zusammenhang mit der weiteren, vom Kläger bewohnten Wohnung bezogen.

Dem Anspruch der Beklagten auf Verzugszinsen stehe auch nicht die im nachgelassenen Schriftsatz des Klägers erklärte Anfechtung des Kaufvertrages entgegen. Der entsprechende Vortrag sei gemäß § 296 a ZPO unbeachtlich, da sich der gewährte Schriftsatznachlass nur auf den Sachvortrag im Beklagtenschriftsatz vom 04.06.2014 bezogen habe, der Kläger mit der Anfechtung aber nicht auf diesen Sachvortrag reagiert, sondern darüber hinaus ein neues Angriffsmittel eingeführt habe. Anlass zur Wiedereröffnung nach § 156 ZPO habe nicht bestanden.

Entgangener Gewinn in Höhe von 332.352,16 € stehe der Beklagten jedenfalls deshalb nicht zu, weil ihr Vortrag zur Höhe nicht ausreichend sei. Da die Beklagte als Kommanditgesellschaft mit dem Zweck der Errichtung und des Verkaufs von Wohnungen gewerblich tätig gewesen und davon auszugehen sei, dass sie hierbei Kredite in Anspruch genommen habe, hätte sie vortragen müssen, dass die Gelder entgegen der bei Kaufleuten geltenden Vermutung nicht zur Kreditrückführung benutzt worden wären, sondern zur freien Verfügung und längerfristigen Anlage hätten genutzt werden können. Die pauschale Behauptung der Beklagten, sie habe beabsichtigt, den fälligen Kaufpreis in einem Fonds mit außergewöhnlich hoher Rendite anzulegen, genüge deshalb nicht. Darüber hinaus habe der Kläger den behaupteten entgangenen Gewinn bestritten und die Beklagte einen Beweis nicht angeboten.

Der Klageantrag zu 2. sei unzulässig, da das erforderliche Feststellungsinteresse fehle. Der Kläger hätte wegen der Kosten der Vertragsdurchführung einen Zahlungsantrag stellen können. Auch den Verzugszins in Bezug auf den erst durch Freigabeerklärung der Beklagten vom 05.06.2014 angewiesenen Rückzahlungsbetrag hätte der Kläger beziffern können und müssen, soweit dieser überhaupt den mit ausgezahlten Verzugszins von 29.072,59 € übersteige. Der gesetzliche Verzugszins für den noch nicht freigegebenen Restbetrag hätte ebenfalls als bezifferter Antrag auch mit Wirkung für die Zukunft gestellt werden können.

In Bezug auf die Widerklage fehle für den auf Zahlung des Klägers an die Beklagte gerichteten Widerklageantrag zu 1. das Rechtsschutzbedürfnis. Der Beklagten stehe das Recht zu, die Erfüllung ihres Schadensersatzanspruchs in Höhe von 31.496,57 € aus dem beim Notar hinterlegten Geld des Klägers zu suchen. Der Widerklageantrag zu 2. sei aus den zur Klage ausgeführten Gründen in Höhe von 31.496,57 € begründet. Ein Anspruch auf Verzinsung des Betrages bestehe wegen des Zinseszinsverbotes aus § 289 BGB nicht.

Der Widerklageantrag zu 3. sei unzulässig, da die Beklagte ihren Schaden insgesamt beziffern könne. Auch die Ausführungen der Beklagten zum Hilfsantrag zum Widerklageantrag zu 4. seien nicht geeignet, den Feststellungsantrag zu stützen.

Der Widerklageantrag zu 4. sei im Hauptantrag unbegründet. Die in dem Kaufvertrag in § 4 Nr. 1 getroffene Abgeltungsklausel sei mit dem erklärten Rücktritt der Beklagten hinfällig geworden. Der Hilfsantrag sei gleichfalls unbegründet. Es sei schon zweifelhaft, ob die pauschale Behauptung, die Ansprüche des Klägers beliefen sich auf 20.000,00 €, ausreichend sei. Jedenfalls sei der Anspruch unbegründet, da der Schaden der Beklagten maßgeblich von der Frage des Weiterverkaufs und des dadurch erzielten Mindererlöses abhänge. Als Schaden wirke sich der Betrag nur aus, wenn die Beklagte die Wohnung zu einem geringeren Preis verkauft habe. Insoweit sei ein Schaden nicht festzustellen.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren jeweils eigenständigen Berufungen.

Der Kläger verfolgt seine in der ersten Instanz zuletzt gestellten Anträge auf Zustimmung zur Auskehrung von 694.349,18 € sowie auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz aus der fehlenden bzw. verspäteten Zustimmung zur Auskehrung des hinterlegten Kaufpreises, letzteren ergänzt um einen Hilfsantrag gerichtet auf Zahlung von 145.035,72 €, weiter und beantragt darüber hinaus, im Wege der Zwischenfeststellungsklage festzustellen, dass der Kaufvertrag vom 21.12.2012 als von Anfang an nichtig anzusehen, hilfsweise unwirksam ist. Schließlich beantragt er hilfsweise für den Fall, dass der Senat die Voraussetzungen des § 538 Abs. 2 ZPO für gegeben ansehe, die teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung an das Landgericht.

Er macht geltend, das Landgericht habe seine Ausführungen zur Anfechtung des Kaufvertrages zu Unrecht nicht berücksichtigt. Diese seien von dem Schriftsatznachlass gemäß § 283 ZPO gedeckt gewesen, da die Beklagte den Kaufvertrag vom 08.11.2013 erst mit Schriftsatz vom 04.06.2012 vorgelegt habe; jedenfalls sei die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO geboten gewesen. Die Beklagte habe den Kläger über die Größe der streitgegenständlichen Wohnung, tatsächlich 243 m² statt der in dem Kaufvertrag vom 21.12.2012 getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung von 282 m², arglistig getäuscht. Bereits auf dieser Grundlage stünden dem Kläger die geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 StGB, § 826 BGB zu.

Dem Landgericht könne aber auch nicht dahin gefolgt werden, dass der Kläger zum Rücktritt nicht berechtigt gewesen sei. Die mit Schriftsatz vom 10.07.2014 vorgelegte Aufstellung der am 30.05.2013 existierenden Mängel und Restleistungen genüge den Anforderungen an eine Substantiierung. Im Übrigen habe die Beklagte die Herstellung des geschuldeten Ausbaustandards ernsthaft und endgültig verweigert. Der Auslegung des Landgerichts betreffend die Regelung zur vereinbarten Beschaffenheit „bei Werken gleicher Art (Wohnungen der gehobenen Art und Qualität)“ könne nicht gefolgt werden; das Landgericht habe ausgeblendet, dass die Standartbaubeschreibung keine Beschreibung der konkreten Ausstattung der Wohnung/des Hauses enthalte. Entsprechend sei der Rücktritt der Beklagten unberechtigt und die Widerklage damit unbegründet.

Der Kläger könne deshalb seinerseits die Erstattung der Vertragsdurchführungskosten sowie Ersatz des ihm entgangenen Gewinns, jedenfalls aber gemäß §§ 819, 818 Abs. 4, 291 BGB Rechtshängigkeitszinsen seit dem Datum der Hinterlegung bis zur Freigabe der jeweiligen Beträge, verlangen. In Bezug auf die Zinsen habe das Landgericht im Übrigen fehlerhaft gemeint, die Beklagte habe dem Kläger Verzugszinsen in Höhe von 29.072,59 € ausgezahlt. Daraus ergebe sich - bis zum 04.12.2014 (Berufungsbegründung) - insgesamt ein Anspruch in Höhe von 145.035,72 €, den der Kläger mit dem Hilfsantrag in bezifferter Form geltend mache.

Das Landgericht habe aber auch den Feststellungsantrag zu Unrecht wegen der Möglichkeit zur Bezifferung eines Teils der Schadensersatzbeträge als unzulässig erachtet.

Die nunmehr im Berufungsverfahren beantragte Zwischenfeststellung sei zulässig und zwar nach der Rechtsprechung des BGH selbst dann, wenn die Klage und die Widerklage in ihrer Gesamtheit die Ansprüche erschöpften, die sich aus dem Rechtsverhältnis überhaupt ergeben könnten.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 28.08.2014, Az. 3 O 113/13,

1. die Beklagte zu verpflichten, gegenüber dem Notar …, B…, die Zustimmung zur Auskehrung von 694.349,18 € des bei ihm in Vollzug des Kaufvertrages vom 21. Dezember 2012 (UR-Nr. A 4046/2012) hinterlegten Kaufpreises an den Kläger zu erklären,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche Schäden zu ersetzen, die dem Kläger aus der Nichterfüllung des bei dem Notar …, B…, geschlossenen Kaufvertrages vom 21. Dezember 2012 (UR-Nr. A 4046/2012) durch die Beklagte sowie durch die fehlende Zustimmung der Beklagten zur Auskehrung des in Vollzug des vorgenannten Kaufvertrages hinterlegten Kaufpreises bereits entstanden sind und noch entstehen werden,

hilfsweise dazu:

die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger 145.035,72 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Teilbetrag von 26.589,96 € seit Rechtshängigkeit sowie ferner Zinsen aus einem Betrag von 694.349,18 € ab dem 5. Dezember 2014 zu zahlen.

3. die Widerklage abzuweisen.

Zudem beantragt der Kläger im Wege der Zwischenfeststellungsklage

festzustellen, dass der von den Parteien vor dem Notar …, B…, geschlossene Kaufvertrag vom 21. Dezember 2012 (UR-Nr. A 4046/2012) als von Anfang an nichtig anzusehen ist,

hilfsweise:

festzustellen, dass der von den Parteien vor dem Notar …, B…, geschlossene Kaufvertrag vom 21. Dezember 2012 (UR-Nr. A 4046/2012) unwirksam ist.

Hilfsweise für den Fall, dass der Senat die Voraussetzungen von § 538 Abs. 2 ZPO für gegeben ansieht,

die Sache unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 28. August 2014, Az. 3 O 113/13, zugestellt am 4. September 2014, soweit die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben wurde und in entsprechendem Umfang zugleich unter Aufhebung des Verfahrens an das Landgericht Potsdam zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt, nach Rücknahme der Berufung in Höhe eines Betrages von 22.990,80 € im Termin am 09.03.2016,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 28. August 2014 – 3 O 113/13 –

a) den Kläger zu verurteilen, an die Beklagte einen Betrag von insgesamt 431.168,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 400.887,50 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

b) den Kläger zu verurteilen, in teilweiser Erfüllung seiner Zahlungsverpflichtung gemäß Ziffer 1. den Notar … anzuweisen, aus dem bei ihm geführten Notaranderkonto den Betrag von insgesamt 431.168,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 400.887,50 € seit Rechtshängigkeit an die Beklagte auszuzahlen,

c) festzustellen, dass dem Kläger aus und im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag zwischen den Parteien vom 10.06.2011 (UR-Nr. D 382/2011 des Notars D…) keine am 21.12.2012 bereits bestehenden Ansprüche wegen teilweiser werkvertraglicher Nichterfüllung, Sachmängeln und Verzuges einschließlich bis zu diesem Zeitpunkt entstandener Rechtsverfolgungskosten und keine sonstigen Ansprüche wegen nicht vertragsgemäßer Erfüllung, die der Kläger bis zum 21.12.2012 gegenüber der Beklagten schriftlich oder per E-Mail erhoben und/oder geltend gemacht hat, zustehen,

hilfsweise

den Kläger zu verurteilen, weitere 20.000,- € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit es mit der Berufung des Klägers angegriffen wurde. Sie teilt insbesondere die Auffassung des Landgerichts, der Kläger habe die Anfechtung verspätet in den Prozess eingeführt. Jedenfalls liege ein Anfechtungsgrund nicht vor. Die Quadratmeterdifferenz in den beiden Kaufverträgen beruhe allein auf der unterschiedlichen Größe der den Wohneinheiten als Sondernutzungsrechte zugeordneten Dachterrassen. Die Wohnfläche betrage in beiden Kaufverträgen 220 m². Zum Zeitpunkt der Beurkundung des mit dem Kläger geschlossenen Kaufvertrages sei den Wohnungen Nr. 46 und Nr. 47 jeweils nur ein Teil der darüber liegenden Dachfläche als Sondernutzungsrecht zugewiesen gewesen. Dem Kläger sei bei der Beurkundung bewusst gewesen, dass sich die Sondernutzungsrechte zu diesem Zeitpunkt noch nicht auf die Terrassenfläche in dem gewünschten Umfang bezogen hätten, hierzu vielmehr eine Erweiterung der Sondernutzungsrechte erforderlich gewesen wäre, wozu sich die Beklagte in § 1 Ziff. 6 des Kaufvertrages verpflichtet habe. Die Beklagte habe sodann eine entsprechende Änderung der Teilungserklärung veranlasst, wovon der Notar D... die Prozessbevollmächtigten des Klägers mit E-Mail vom 05.02.2013 unterrichtet habe. Zu einer entsprechenden Änderung der Teilungserklärung sei die Beklagte von den übrigen Erwerbern von Wohnungs- und Teileigentumseinheiten ermächtigt gewesen. Der grundbuchliche Vollzug dieser Zuordnung sei allein am Kläger gescheitert, da dieser bei Abschluss des (Alt-)Vertrages vom 10.06.2011 durch Frau Rechtanwältin F… vertreten worden sei, die – so die Auffassung des Grundbuchamtes – aufgrund der ihr erteilten Grundstücksvollmacht nicht zur Änderung der Teilungserklärung bevollmächtigt gewesen sei. Deshalb habe die Änderung der Teilungserklärung, die zu einer Wohnfläche von 282 m² geführt hätte, einer gesonderten Zustimmung des Klägers bedurft, die dieser jedoch trotz Bitten des Notars D... mit Schreiben vom 03.04. und 16.04.2013 sowie Erläuterung gegenüber den klägerischen Prozessbevollmächtigten mit E-Mail vom 05.06.2013 nicht erteilt habe.

Die Beklagte hält die Zwischenfeststellungsklage mangels Feststellungsinteresses für unzulässig.

Mit ihrer eigenen Berufung verfolgt sie ihren Schadensersatzanspruch zunächst – bis zur Berufungsrücknahme im Termin am 09.03.2016 in Höhe von 22.900,- € - gerichtet auf Zahlung von insgesamt 454.159,86 € (nebst Zinsen) sowie – in teilweiser Erfüllung der Zahlungsverpflichtung – auf Anweisung des Notars zur Auszahlung des vorgenannten Betrages weiter, nicht jedoch den durch das Landgericht abgewiesenen Widerklageantrag zu 3. auf Feststellung der Verpflichtung des Klägers zum Ersatz weiterer Nichterfüllungsschäden. Den durch das Landgericht als unbegründet abgewiesenen Feststellungsantrag zu 4., gerichtet auf Feststellung der Wirksamkeit der in § 5.1 des Kaufvertrages vom 21.12.2012 getroffenen Regelung betreffend Ansprüche des Klägers wegen nichtvertragsgemäßer Erfüllung des Kaufvertrages vom 10.06.2011, macht die Beklagte mit der Berufung in (aus ihrer Sicht) klarstellend umformulierter Form, hilfsweise gerichtet auf Zahlung von 20.000,- €, weiterhin geltend.

Sie meint, das Landgericht habe zu Unrecht die Auffassung vertreten, Ansprüche auf Schadensersatz in Höhe des Mindererlöses aus einem Deckungsverkauf wären erst nach dem am 20.11.2013 erklärten Rücktritt in Betracht gekommen; tatsächlich sei auch der Mindererlös aus einem „vorzeitigen“ Deckungskauf als Schadensersatz statt der Leistung ersatzfähig, solange nur der Käufer die ihm zur Zahlung gesetzte Nacherfüllungsfrist fruchtlos verstreichen lasse. Die Beklagte wäre im Übrigen auch jederzeit in der Lage gewesen, den Vertrag mit dem Kläger zu erfüllen, da sie sich in dem Vertrag mit Herrn M… für diesen Fall ein Rücktrittsrecht vorbehalten habe. Darüber hinaus habe das Landgericht übersehen, dass die Beklagte dem Kläger bereits im Mai 2013 eine Nachfrist gesetzt und der Kläger mit seiner bereits im Juni 2013 erhobenen Klage endgültig die Erfüllung des Kaufvertrages verweigert habe. Die Beklagte habe schließlich auch ihrer Darlegungslast hinsichtlich der erzielbaren Kaufpreishöhe aus dem Deckungsgeschäft genügt. Eine gesteigerte sekundäre Darlegungslast der Beklagten bestehe bereits nicht. Jedenfalls habe sie hinreichend zu ihren Erwerbsbemühungen vorgetragen. Entsprechendes gelte auch für die Erstattungsfähigkeit des Mehraufwandes für die Außenanlagen und die Notarkosten.

Die Verzugszinsen sowie die auf dem Verzug des Klägers beruhenden Rechtsanwaltskosten stünden der Beklagten – entgegen der Auffassung des Landgerichts – ebenfalls zu. Soweit das Landgericht den auf Gesellschafterebene entstandenen Schaden der Nichtanlage des auszuzahlenden Kaufpreises abgelehnt habe, stehe ihr jedenfalls der aus der Nichtzahlung folgende unmittelbar bei ihr entstandene Schaden zu. Sie habe für das Bauvorhaben „… Höfe“ teilweise durch Grundschuld gesicherte Fremdmittel und im Übrigen – was vom Kläger mit Nichtwissen bestritten wird - Darlehen aus dem Kreis nahestehender Unternehmen eingesetzt. Diese Darlehen seien mit einem für eine solche „mezzanine-“ Finanzierung eher an der unteren Grenze liegenden Zinssatz von 10 % verzinst gewesen und wären bei Erfüllung der vertraglichen Pflichten des Klägers zurückgeführt worden.

Der klarstellend umformulierte Antrag zu 1 c) sei begründet, da die Beklagte den Anspruch habe, so gestellt zu werden, als ob der Kaufvertrag durchgeführt worden wäre.

II.

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig; in der Sache haben jedoch beide Rechtsmittel nur zum Teil Erfolg.

A. Klage

Klage-/Berufungsantrag zu 1.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zustimmung zur Auszahlung des auf dem Notaranderkonto des Notars … hinterlegten Betrages von 694.349,18 € in vollem Umfang zu, allerdings nur Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages von 320.283,19 € an die Beklagte. Der Anspruch des Klägers ist lediglich aufgrund der Wirkungen des von der Beklagten mit Schreiben vom 20.11.2013 erklärten Rücktritts und des Anspruchs der Beklagten auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 281 Abs. 5, 348 BGB begründet.

I. 1. Der Kläger kann einen Anspruch auf Rückgewähr des auf dem Notaranderkonto des Notars … hinterlegten Kaufpreises nicht mit Erfolg auf § 812 Abs. 1, S. 1, 1. Alt. BGB stützen.

Die klägerseits mit Schriftsatz vom 10.07.2014 erklärte Anfechtung des Kaufvertrages vom 20.12.2012 wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB ist zwar im Berufungsverfahren schon deshalb zu berücksichtigen, weil die insoweit entscheidungserheblichen Tatsachen unstreitig sind; die Anfechtung ist jedoch nicht wirksam.

Es fehlt bereits an einem hinreichenden Vortrag des Klägers für eine Täuschung, jedenfalls aber für eine Arglist der Beklagten.

a) Gegenstand der Täuschung soll nach dem Vortrag des Klägers die Größe der beiden Wohnungen sein, die die Beklagte ihm mit dem Vertrag vom 21.12.2012 verkauft hat. Diese Größe ist in § 3 Ziff. 2 Abs. 1 des Kaufvertrages vom 21.12.2012 mit ca. 282 m² angegeben, wobei in Abs. 2 erläutert ist, dass die Balkone Loggien und Dachterrassen mit 25 % ihrer Grundfläche, insgesamt 62 m², angesetzt seien und die Wohnfläche ohne Loggien, Balkone und Dachterrassen ca. 220 m² betrage.

Dass diese Angaben unrichtig sind, lässt sich jedoch – entgegen der Auffassung des Klägers – nicht daraus herleiten, dass in dem zwischen der Beklagten und Herrn M… geschlossenen Kaufvertrag vom 08.11.2013 (B 11; Bl. 435 ff. d.A.) in dem dortigen § 3 Ziff. 2 Abs. 2 S. 2 die Wohnfläche für beide Wohnungen zusammen mit ca. 243 m² angegeben ist. In § 3 Ziff. 2 Abs. 2 S. 1 des Vertrages mit Herrn M… vom 08.11.2013 wird darauf hingewiesen, dass die Wohnfläche für beide Wohnungen zusammen 282 m² betrage, wenn gemäß § 1 Ziff. 7 eine Erweiterung der Sondernutzungsrechte erfolge. Nach § 1 Ziff. 7 versprach die Beklagte, sich zu bemühen, „die derzeit den Einheiten Nr. 46 und 47 zugeordneten Sondernutzungsrechte so zu erweitern, wie sich dies aus der Anlage 1 zum Teilungserklärungsnachtrag vom 21.01.2013 (UR-Nr. D 20/2013 des amtierenden Notars) ergibt, der bislang im Grundbuch noch nicht vollzogen worden ist.“

Auch aus dem mit dem Kläger geschlossenen Kaufvertrag vom 21.12.2012 ergibt sich jedoch, dass die in die Größenangabe von 282 m² in § 3 Ziff. 2 des Vertrages eingeflossenen Sondernutzungsrechte betreffend die Dachterrassen zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages noch nicht mit dem zu diesem Zeitpunkt bestehenden Grundbuchstand und der diesem zugrunde liegenden Teilungserklärung übereinstimmte. Gemäß § 1 Ziff. 6 (K 1; Bl. 26) dieses Vertrages hat sich die Beklagte nämlich erst verpflichtet, „die jeweils durch Buchstaben markierten Dachterrassen auf dem als Anlage A beigefügten Plan den folgenden Einheiten jeweils als Sondernutzungsrecht „Dachterrassen“ zuzuordnen: Wohnung Nr. 46 … Wohnung Nr. 47 …“.

War dem Kläger danach zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages bekannt, dass die zu einer Größe der Gesamtnutzungsfläche von 282 m² führende Zuordnung des Sondernutzungsrechts an den Dachterrassen zu den Wohnungen Nr. 46 und Nr. 47 noch erfolgen musste, ist er über die Größe der Wohnungen nicht getäuscht worden. Darauf, dass die Regelung in § 1 Ziff. 6 in dem dem Kläger vor der Beurkundung am 21.12.2012 zugeleiteten Kaufvertragesentwurf noch nicht enthalten gewesen sein mag, kommt es für die Annahme einer Täuschung nicht an; entscheidend ist, dass der Kläger den Vertrag am 21.12.2012 mit den zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Regelungen – einschließlich derjenigen in § 1 Ziff. 6 - unterzeichnet hat.

b) Die Beklagte hat den Kläger aber auch nicht etwa arglistig darüber getäuscht, dass sie zur Verschaffung von Sondernutzungsrechten an den Dachterrassenflächen in dem in § 1 Ziff. 6 des Vertrages vom 21.12.2012 vereinbarten Umfang in der Lage sei.

Unstreitig hatten sämtliche Erwerber von Wohn- oder Teileigentumseinheiten der Beklagten unwiderrufliche Vollmachten entsprechend der auch in den Vertrag vom 21.12.2012 in § 7 Ziff. 8 (K 1; Bl. 37 d.A.) getroffenen Regelung erteilt, wonach die Beklagte unter Befreiung von Beschränkungen des § 181 BGB befugt war, die Teilungserklärung abzuändern und insbesondere Sondernutzungsrechte zugunsten einzelner Sondereigentumseinheiten zu begründen und wieder aufzuheben, wobei diese Vollmachten lediglich im Innenverhältnis zu dem jeweiligen Erwerber dahin beschränkt waren, dass Inhalt und Umfang des Sondereigentums des Käufers oder derjenigen Teile des Gemeinschaftseigentums, die diesem zur alleinigen Nutzung zugewiesen waren, nicht ohne dessen Zustimmung geändert werden durften. Da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Beklagte danach in Bezug auf die Sondernutzungsrechte an den streitgegenständlichen Dachterrassen irgendwelchen Beschränkungen unterlag, konnte sie zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages vom 21.12.2012 davon ausgehen, dass sie rechtlich wie tatsächlich in der Lage sein würde, dem Kläger die vereinbarten Sonderrechte in Bezug auf eine Fläche von 282 m² zu verschaffen.

Dass sich dies in Bezug auf den am 08.11.2013 mit Herrn M… geschlossenen Kaufvertrag anders darstellt, beruht darauf, dass der Kläger als Eigentümer der aufgrund des Vertrages vom 10.06.2011 erworbenen weiteren Wohnung Nr. 9.14 der entsprechenden Änderung der Teilungserklärung – trotz mehrfacher Aufforderung (B 23 ff.; Bl. 1017 ff. d.A.) - nicht zugestimmt hat und das für den Vollzug der Teilungserklärung zuständige Grundbuchamt die in jenem Vertrag vom 10.06.2011 zwar ebenfalls enthaltene, der Regelung in § 7 Ziff. 8 des Vertrages vom 21.12.2012 entsprechende, Bevollmächtigung der Beklagten nicht ausreichen lässt, weil der Kläger bei Abschluss des Kaufvertrages vom 10.06.2011 durch eine in Bezug auf eine Änderung der Teilungserklärung nicht ausreichend bevollmächtigte Rechtsanwältin vertreten worden war. Insoweit kommt es nicht darauf an, dass der Kläger als Eigentümer der Wohnung 9.14 nicht verpflichtet war, seine Zustimmung zu der Änderung der Teilungserklärung zu erteilen. Darauf, dass er selbst die Änderung der Teilungserklärung im Hinblick auf den Erwerb der Dachgeschosswohnungen mit Vertrag vom 20.12.2012 hätte verhindern können mit der Folge, dass die Beklagte ihn über eine insoweit bestehende Unsicherheit hätte aufklären müssen, kann sich der Kläger aber zweifellos nicht berufen.

Selbst wenn – was der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 19.01.2016 bestritten hat – der Kläger entgegen dem Vortrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 09.03.2015 nicht der einzige Wohnungseigentümer gewesen wäre, dessen Vollmachtserteilung zur Änderung der Teilungserklärung das Grundbuchamt im Frühjahr 2013 als problematisch erachtete, würde es jedenfalls an der für eine wirksame Anfechtung gemäß § 123 BGB erforderlichen Arglist der Beklagten fehlen. Es ist kein Anhaltspunkt ersichtlich, dass die Beklagte vor dem 21.12.2012 hätte erkennen können, dass die ihr in den Kaufverträgen entsprechend der Regelung in § 7 Ziff. 8 des Vertrages vom 21.12.2012 erteilten Vollmachten zur Änderung der Teilungserklärung nicht ausreichen könnten. Anlass für Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Regelung hatte die Beklagte frühestens, nachdem das Grundbuchamt dem Notar D... einen entsprechenden Hinweis erteilt hatte; dies kann jedoch erst nach dem 21.01.2013 gewesen sein, da die Urkunde über die Änderung der Teilungserklärung D 20/2013 (B 1; Bl. 999 d.A.) durch den Notar D... erst unter diesem Datum errichtet wurde.

2. Hat die Beklagte den Kläger danach in Bezug auf die Größe der Wohnungen nicht arglistig getäuscht, fehlt es aus denselben Gründen auch an den Voraussetzungen für einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 BGB, aus § 826 BGB oder aus § 311 Abs. 2 BGB.

II. Ein – nicht durch die Verpflichtung zur Zug um Zug-Leistung bedingter – Anspruch auf Rückgewähr des auf dem Notaranderkonto des Notars … hinterlegten Teils des Kaufpreises steht dem Kläger nicht aufgrund des seinerseits mit Schreiben vom 23.05.2013 erklärten Rücktritts von dem Kaufvertrag vom 21.12.2012 zu.

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist der Rücktritt des Klägers vom 23.05.2013 nicht wirksam.

1. Am 23.05.2013 bestand für den Kläger kein Rücktrittsrecht aufgrund von Mängeln des Gemeinschaftseigentums, für das als Grundlage nur § 323 Abs. 4 BGB in Betracht kommt.

Danach kann der Gläubiger (ausnahmsweise) bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts – hier die nicht oder nicht vertragsgemäße Erbringung der Leistung trotz Fristsetzung zur Leistung oder Nacherfüllung (§ 323 Abs. 1 BGB), die im Regelfall erst nach Fälligkeit ein Rücktrittsrecht begründen kann – eintreten werden. Zum Zeitpunkt des Rücktritts des Klägers am 23.05.2013 war die gegenüber dem Kläger aus dem Kaufvertrag vom 21.12.2012 bestehende Verpflichtung der Beklagten zur mangelfreien Herstellung des Gemeinschaftseigentums noch nicht fällig, da die Parteien in § 3 Ziff. 5 (K 1; Bl. 31 d.A.) für die vollständige Fertigstellung des Gesamtobjekts „… Höfe“, d.h. das Gemeinschaftseigentum, eine Frist bis zum 30.09.2013 vereinbart hatten.

Dafür, dass am 23.05.2013 Mängel des Gemeinschaftseigentums bestanden haben, die offensichtlich bis zum 30.09.2013 nicht hätten beseitigt werden können, fehlt es – wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat – an hinreichendem Vortrag des Klägers.

a) Die Darlegungs- und Beweislast für die Nicht- oder nicht ordnungsgemäße Erbringung von Leistungen liegt in einem Fall des § 323 Abs. 4 BGB auf Seiten des Auftraggebers. Die Beweislast und entsprechend die Darlegungslast für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzung für einen Ausnahmetatbestand, hat nach allgemeinen Regeln immer derjenige zu tragen, der sich auf den Ausnahmetatbestand stützt. Selbst wenn man angesichts der in § 9 Abs. 1 des Kaufvertrages vereinbarten Anwendung des Werkvertragsrechts nach werkvertragsrechtlichen Grundsätzen bei einem vor Abnahme erklärten Rücktritt des Auftraggebers, auch wenn dieser vor Fälligkeit erfolgt ist, die Darlegungs- und Beweislast für die bis zum Zeitpunkt des Rücktritts erbrachten Leistungen und deren Mangelfreiheit auf Seiten des Auftragnehmers sehen würde und den Auftraggeber nur für die Voraussetzungen der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit der Nichterfüllung bis zum Zeitpunkt der Fälligkeit als darlegungs- und beweispflichtig ansehen wollte, müsste der Kläger die aus seiner Sicht bis zur Fälligkeit nicht mehr zu beseitigenden Mängel und/oder nicht fertigstellbaren Restleistungen zumindest so genau bezeichnen, dass die Beklagte überhaupt die Möglichkeit hat, ihrerseits dazu gezielt vorzutragen, da sie anderenfalls wahllos – dies kann nicht Sinn der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast sein - für jede der Vielzahl von Einzelleistungen vortragen müsste, dass diese bereits vor dem 23.05.2013 mangelfrei erbracht war oder bis zum 31.08.2013 noch hätte erbracht werden können.

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass es bereits an einem hinreichenden Vortrag des Klägers zu am 23.05.2013 bestehenden Mängeln fehlt, weil sich der Kläger sowohl in der Klageschrift als auch in seinem nachgelassenen Schriftsatz 10.07.2014 auf eine pauschale Verweisung auf die als Anlage K 5 (Bl. 63 bis 144 d.A.) bzw. K 19 (Bl. 626 bis 673 d.A.) beigefügten vielseitigen Auflistungen des TÜV Süd beschränkt hat, ohne diese auch nur ansatzweise zu erläutern oder etwa dort aufgeführte, besonders gravierende Mängel herauszugreifen. Hinzu kommt – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat -, dass die Auflistung von Mängeln und zu erbringenden Restleistungen in der Anlage K 5 als solche ohnehin unbehelflich ist, da sie den Leistungsstand im Dezember 2012 beschreibt und die Beklagte unstreitig bis zum 23.05.2013 in erheblichem Umfang Mangelbeseitigungs- und Restarbeiten durchgeführt hat. Die Anlage K 19 bezieht sich zwar auf den 30.05.2013 und könnte deshalb in Bezug auf den für den Rücktritt maßgeblichen Zeitpunkt 23.05.2013 durchaus von Relevanz sein. Auch insoweit ist dem Landgericht jedoch zuzustimmen, dass eine pauschale Bezugnahme auf diese Anlage nicht ausreicht, da in der Anlage K 19 nicht etwa in einer leicht nachvollziehbaren Auflistung die am 30.05.2013 vorhandenen Mängel und ausstehenden Restleistungen aufgeführt sind. Anhand der Angaben in der Anlage K 19 lässt sich vielmehr z.B. feststellen, dass sich eine Reihe von Punkten erledigt hatten, der TÜV für einige Punkte Minderungsbeträge vorschlug und im Übrigen zu einer Vielzahl von Punkten Arbeiten erfolgt oder Sondereigentümer um Mitteilung gebeten worden waren, ob Arbeiten durchgeführt worden waren. Bei einer derartigen Sachlage ist dem Landgericht zuzustimmen, dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, eine einen erheblichen Aufwand erfordernde Detailanalyse der Angaben in der Anlage K 19 vorzunehmen.

Unabhängig davon hat das Landgericht zu Recht ausgeführt, dass der Vortrag des Klägers nicht ausreicht, um auf dieser Grundlage die Feststellung zu treffen, dass bereits am 23.05.2013 offensichtlich war, dass die Voraussetzungen des Rücktritts zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruchs des Klägers auf vertragsgemäße Herstellung des Gemeinschaftseigentums vorliegen würden. Offensichtlichkeit im Sinne des § 323 Abs. 4 BGB liegt nur vor, wenn (zum Zeitpunkt des Rücktritts) mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststeht, dass die Voraussetzungen des Rücktritts (zum Zeitpunkt der Fälligkeit) eintreten werden; bloße Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Schuldners genügen nicht (vgl. nur: Palandt-Sprau, BGB, 75. Aufl., § 323 Rn. 23). Welche Mängel oder noch fehlenden Bestandteile der Leistungen der Beklagten bereits am 23.05.2013 den Schluss darauf ermöglicht haben sollen, dass die Beklagte diese bis zum 30.09.2013 nicht würde abarbeiten können, hat der Kläger nicht dargelegt und lässt sich auch der Anlage K 19 nicht entnehmen. Allein aus dem Umstand, dass die Beklagte am 23.05.2013 – dies stellt sie selbst nicht in Abrede – noch nicht sämtliche durch den TÜV-Süd im Dezember 2012 gerügten Beanstandungen behoben hatte, ergibt sich dies nicht. Ebenso wenig kann daraus, dass die Abnahmen des Gemeinschaftseigentums tatsächlich – unstreitig – durch die anderen Erwerber von Wohnungs- oder Teileigentum erst im November 2013 und durch den Kläger als Eigentümer der Wohnung 9.14 erst mit Schreiben vom 09.12.2013 (B 10; Bl. 432 d.A.) erfolgt sind, geschlossen werden, dass bereits am 23.05.2013 mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststand, dass die Beklagte die Fertigstellungsfrist bis zum 30.09.2013 nicht einhalten konnte. Der Zeitpunkt zu dem die Abnahmen tatsächlich erfolgt sind, gibt nämlich allenfalls darüber Aufschluss darüber, dass die Leistungen vor November bzw. vor dem 09.12.2013 abnahmereif fertig gestellt waren, nicht dagegen darüber, wann genau – möglicherweise geraume Zeit zuvor, die Beklagte behauptet bereits Ende Juli 2013 – Abnahmereife eingetreten war.

2. Ebenso fehlt es an einem hinreichenden Vortrag des Klägers für die Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts wegen nicht oder nicht vertragsgemäßer Erbringung der vereinbarten Leistungen in Bezug auf das Sondereigentum, wobei auch insoweit am 23.05.2013 die Voraussetzungen des § 323 Abs. 4 BGB vorgelegen haben müssten, da die Parteien in § 3 Ziff. 5 für die Bezugsfertigkeit des Sondereigentums eine Frist bis zum 31.08.2013 und für die vollständige Fertigstellung bis zum 30.09.2013 vereinbart hatten (K 1; Bl. 31 d.A.).

a) Der Kläger hat keine ausreichenden Tatsachen dafür vorgetragen, dass die Leistungen, die die Beklagte in Bezug auf die Ausstattung des Sondereigentums erbracht hatte oder erbringen wollte, nicht denjenigen der Vereinbarung in § 3 Ziff. 1 des Vertrages vom 20.12.2012 entsprachen.

aa) Entgegen der Auffassung des Klägers ist die durch das Landgericht vorgenommene Auslegung der in § 3 Ziff. 1 des Vertrages getroffenen Vereinbarung auch aus Sicht des Senats zutreffend.

Zwar ist in § 3 Ziff. 1 S. 2 die Beschaffenheit der Wohnungen als eine solche beschrieben, „die bei Werken gleicher Art (Wohnungen gehobener Art und Qualität)“ erwartet werden kann. Der nachfolgende Satz 3 1. HS „Diese Verpflichtung erfüllt der Verkäufer mittels der in der Baubeschreibung und den Bauplänen beschriebenen Leistungen“ kann jedoch nur dahin verstanden werden, dass damit definiert wird, dass die in der Baubeschreibung aufgeführten und erläuterten Leistungen nach Art und Qualität den Anforderungen an eine Wohnung „gehobener Art und Qualität“ im Sinne des vorhergehenden Satzes entsprechen. Soweit in dem 2. HS des Satzes 3 die Maßgabe formuliert ist, dass „abweichende Vereinbarungen in dieser Urkunde vorgehen“, kann damit nach dem Zusammenhang der vorangehenden Sätze des § 3 nicht gemeint sein, dass eine Abweichung bereits in der aus S. 1 folgenden Verpflichtung zur Herstellung von Wohnungen gehobener Art und Qualität liegt. Eine abweichende Vereinbarung im Sinne des § 3 Ziff. 1 S. 3 2. HS ist vielmehr allenfalls darin zu sehen, dass die Beklagte dem Kläger in § 3 Ziff. 1 a ein an bestimmte Fristen gebundenes Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt hat, wonach dieser „berechtigt sein sollte, im Rahmen der Bemusterung die für die Innenausstattung der Wohnung zu verwendenden Objekte und Materialien auszuwählen sowie Planungsdetails festzulegen und dabei auch Objekte und Materialien zu wählen, die in der Standard-Baubeschreibung und der ihr zugehörigen Ausstattungslinie nicht vorgesehen sind“. Etwas anderes gilt auch nicht deshalb, weil die Standard-Baubeschreibung sämtlichen Kaufverträgen über Eigentumswohnungen in der Wohnanlage „… Höfe“ zugrunde lag, in den anderen Verträgen jedoch eine Beschaffenheit im Sinne eines Qualitätsstandards „gehobener Art und Qualität“ nicht vereinbart wurde. Dass die Parteien in dem vorliegenden Vertrag den Qualitätsstandart „gehobene Art und Qualität“ als geschuldete Beschaffenheit vereinbart haben, ändert nichts daran, dass sie gleichzeitig auch vereinbart haben, dass diese Beschaffenheitsanforderungen mit einer Leistung erfüllt werden konnten, die der in der Baubeschreibung festgelegten Art und Qualität entsprach. Der Kläger kann dieser Auslegung auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass er bei den streitgegenständlichen Penthaus-Wohnungen angesichts des höheren Kaufpreises eine höhere Ausstattungsqualität habe erwarten dürfen als bei den anderen Wohnungen der Wohnanlage. Der regelmäßig höhere Preis von Penthaus- oder Dachgeschosswohnungen rechtfertigt sich keineswegs zwangsläufig über eine höhere Qualität der Innenausstattung, sondern über die mit einem Dachgeschossausbau verbundenen höheren Herstellungskosten und die durch Licht/Terrassen etc. regelmäßig höhere Wohnqualität.

bb) Der Kläger weist zwar zu Recht darauf hin, dass mit der Auslegung der Regelung in § 3 Ziff. 1 des Vertrages die Frage, ob die Leistungen, die die Beklagte zum Innenausbau erbringen wollte, den geschuldeten Anforderungen entsprachen, noch nicht beantwortet ist, wenn und soweit die Baubeschreibung keine Angaben zur Art und Qualität der Leistungen enthält. Dies ist für die Baubeschreibung als solche (K 20; Bl. 674 ff.) in Bezug auf die Leistungen der Innenausstattung der Wohnungen tatsächlich nur in geringem Umfang der Fall. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass mit „Baubeschreibung“ im Sinne der in § 3 Ziff. 1 getroffenen Regelung nicht nur die 24-seitige Baubeschreibung als solche gemeint ist, sondern darüber hinaus die zur Baubeschreibung gehörende Ausstattungslinie (B 9; Bl. 428 ff.). Dass mit Baubeschreibung im Sinne des § 3 Ziff. 1 S. 3 die „Standard-Baubeschreibung und die ihr zugehörige Ausstattungslinie“ gemeint war, ergibt sich zum einen aus der bereits zitierten Regelung in § 3 Ziff. 1 a S. 1, die inhaltlich an die Regelung in § 3 Ziff. 1 anknüpft und sich für den Innenausbau gerade auch auf die Ausstattungslinie bezieht; zum anderen folgt die Zugehörigkeit der Ausstattungslinie zur Baubeschreibung auch daraus, dass diese Bestandteil der in § 1 Ziff. 4 des Vertrages (K 1; Bl. 26 d.A.) in Bezug genommenen Urkunde Nr. D 124/2010 des Notars D... vom 04.03.2010 (Bl. 9; Bl. 419 d.A.) zur Teilungserklärung war.

cc) Der Kläger hat – trotz Hinweises des Senats im bzw. in schriftlicher Form im Anschluss an den Termin vom 01.07.2015 – nicht hinreichend dargelegt, dass die Leistungen, die die Beklagte bis zum 23.05.2013 erbracht hatte bzw. erbringen wollte, nach Art und Qualität den Angaben in der Standardbaubeschreibung (K 20; Bl. 674 ff. d.A.) bzw. der Ausstattungslinie (B 9; Bl. 428 ff. d.A.) oder, soweit dort keine Angaben erfolgt sind, den Anforderungen an die Beschaffenheit vergleichbarer Wohnungen gehobener Art und Qualität nicht genügten.

Soweit der Kläger beispielhaft in Bezug auf die Innentüren ausführt, die Beklagte habe statt der von ihr einzubauen beabsichtigten Türen raumhohe Türen mit erhöhtem Schallschutz geschuldet, ist ihm schon deshalb nicht zu folgen, weil die Beklagte nach Ziff. 12.2 der Baubeschreibung (Bl. 687 d.A.) nur Innentüren als „Vollspan- oder Röhrenspantüren mit Holz-Umfassungszargen, einer Türhöhe von ca. 2,26 m (Rohbaumaß), 3-teiligen Objekttürbändern aus Edelstahl sowie Türdrückergarnitur gemäß Musterkatalog mit Einsteckschloss montiert“ schuldete. Dass die Türen, die die Beklagte einbauen wollte, diesen Anforderungen nicht entsprachen, ergibt sich aus dem bisherigen Vortrag des Klägers ebenso wenig wie ein Anhaltspunkt dafür, dass derartige Türen nicht einem Schallschutz - insoweit enthält die Baubeschreibung nur Anforderungen an die Wohnungshüllen (Ziff. 8.5; Bl. 685 d.A.) – entsprachen, wie er bei Wohnungen gehobenen Standards erwartet werden kann.

In Bezug auf die – dies schließt der Kläger ohnehin nur aus dem angeblich beklagtenseits kalkulierten Preis – Qualität des Parketts enthält die Baubeschreibung als solche zwar keine Qualitätsangaben. In der Ausstattungslinie (B 9; Bl. 429 d.A.) ist in Bezug auf das Parkett angegeben, Vollholzparkett in Eiche; „das Meisterparkett von Bembé wird in 8 mm Stäbchen in englischem Verband verlegt, Sortierung EicheNatur“. Dass die Beklagte diesen Angaben entsprechendes Parkett nicht verlegen wollte, hat der Kläger nicht dargelegt.

Soweit der Kläger weiter beispielhaft geltend macht, die Beklagte hätte für die Gipskartonwände einen niedrigeren Standard als die – nach Auffassung des Klägers – geschuldete Q 4-Qualität verwenden wollen, hat die Beklagte dem – unwidersprochen und auf der Grundlage der hier vertretenen Auslegung erheblich – entgegengehalten, nach Ziff. 10 der Baubeschreibung habe sie – was zutrifft - nur fachgerechte Verspachtelung und Schleifen der Plattenstöße und damit keine Q 4-Qualität geschuldet, die ein vollflächiges Überziehen der Oberfläche mit geeignetem Spachtel- oder Dünnputzmaterial erfordere. Auch hier hat der Kläger nicht vorgetragen, dass die Beklagte nicht die in der Baubeschreibung beschriebene Leistung hätte erbringen wollen.

Der Kläger kann sich schließlich nicht darauf stützen, dass der ausweislich der Anlage K 8 (Bl. 258 d.A.) von der Beklagten für den Innenausbau der Wohnungen kalkulierte Gesamtbetrag von ca. 60.000,- € darauf schließen lasse, dass die Leistungen nach Art und Qualität einem gehobenen Standard nicht entsprachen. Die Beklagte hat bestritten, dass es sich bei den Angaben in der Anlage K 8 überhaupt um eine Auflistung dessen handelt, „was gebaut werden würde“ und macht geltend, die Auflistung sei lediglich als Verhandlungsgrundlage für die – unstreitig – im Frühjahr 2013 zwischen den Parteien geführten Verhandlungen über die Übernahme des Ausbau der Wohnungen durch den Kläger in Eigenregie erstellt worden und berücksichtige im Übrigen – was bei 130 im Wesentlichen gleichartig ausgestatteten Wohnungen nachvollziehbar ist – Rabatte, die der Beklagten eingeräumt würden, weil sie in erheblichem Umfang Materialien beziehe. Jedenfalls reicht der Vortrag des Klägers aber deshalb nicht aus, weil er nicht berücksichtigt, dass die Parteien in § 3 Ziff. 1 geregelt haben, dass die Beklagte den geforderten Ausbaustandard mit den nach der Baubeschreibung einschließlich der sog. Ausstattungslinie vorgesehenen Leistungen erfüllen konnte.

b) Soweit der Kläger in der ersten Instanz als Mangel der Leistungen der Beklagten in Bezug auf das Sondereigentum darüber hinaus auf einen Wasserschaden bzw. einen darauf beruhenden Aufriss des Estrichs abgestellt hat, ist er darauf im Berufungsverfahren nicht mehr zurückgekommen. Insoweit ist den zutreffenden Ausführungen auf S. 28 des angefochtenen Urteils im Übrigen nichts hinzuzufügen.

3. Zu Recht und mit zutreffenden Gründen hat das Landgericht auch die Berechtigung des Klägers zu einem Rücktritt wegen Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses gemäß §§ 324, 241 BGB – dasselbe gilt auch, wenn man die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unter dem Gesichtspunkt des § 323 Abs. 4 BGB einordnet (dazu Palandt-Grüneberg, § 323 Rn. 21; BGH Beschluss vom 08.05.2008 – VII ZR 201/07 Rn. 6/7) - verneint (S. 29 des Urteils); auch darauf ist der Kläger mit der Berufung nicht zurückgekommen.

III. Der Kläger kann jedoch aufgrund des Rücktritts der Beklagten vom 20.11.2013 gemäß § 346 BGB bzw. nach Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 281 Abs. 5, 348 BGB von der Beklagten die Zustimmung zur Auszahlung des auf dem Notaranderkonto des Notars … hinterlegten Kaufpreises verlangen. Dieser Anspruch besteht auch in der vollen Höhe des nach Freigabe des darüber hinausgehenden Teils des Kaufpreises zugunsten des Klägers am 05.06.2014 noch auf dem Notaranderkonto verbliebenen Betrages von 694.349,18 €, allerdings lediglich Zug um Zug gegen Zahlung des beklagtenseits geltend gemachten Schadensersatzes in Höhe von 320.283,19 €.

1. Der Rücktritt der Beklagten vom 20.11.2013 ist gemäß § 323 Abs. 1 BGB zu Recht erfolgt.

Der Kläger befand sich am 20.11.2013 mit seiner Verpflichtung zur Kaufpreiszahlung an die Beklagte, jedenfalls in Höhe von 1.373.440,- €, in Verzug. Durch die – unstreitig – am 18.03.2013 erfolgt Zahlung des vereinbarten Kaufpreises von 1.856.000,- € auf das Notaranderkonto des Notars … ist – dies stellt auch keine der Parteien in Abrede und entspricht der ausdrücklichen Regelung in § 5 Ziff. 3 Abs. 3 des Vertrages (K 1; Bl. 33 d.A.) – noch keine Erfüllung eingetreten; diese sollte vielmehr erst bei Auszahlungsreife eintreten, deren Voraussetzungen die Parteien in § 5 Ziff. 4 des Vertrages (K 1; Bl. 33/34 d.A.) festgelegt haben. Diese Voraussetzungen lagen – ebenfalls unstreitig und durch das Schreiben des Notars vom 22.05.2013 (K 2; Bl. 56 d.A.) bestätigt – für die Auszahlung eines Betrages von 1.373.440,- € seit dem 22.05.2013 vor; zur Auszahlung ist es gleichwohl nicht gekommen, da der Kläger dieser mit der an den Notar gerichteten E-Mail vom 22.05.2013 (B 5; Bl. 227 d.A.) widersprochen hat. Die Beklagte hat dem Kläger mit Schreiben vom 31.05.2013 (K 6; Bl. 145 d.A. – hinsichtlich des Datums korrigiert mit Schreiben vom 03.06.2013; Bl. 148 d.A.) und erneut unter dem 12.11.2013 (B 8; Bl. 417 d.A.) erfolglos eine Frist zur Erfüllung seiner Verpflichtung durch Anweisung des Notars zur Auszahlung des Betrages von 1.373.440,- € gesetzt.

2. Rechtfolge des Rücktritts ist zunächst die Umwandlung des Vertragsverhältnisses in ein Rückabwicklungsverhältnis mit der Folge, dass noch nicht ausgetauschte Leistungen nicht mehr erbracht werden müssen und gemäß § 346 BGB der jeweilige Vertragspartner die empfangenen Leistungen zurückzugewähren hat.

a) Haben die Parteien eines Kaufvertrages – wie hier – die Abwicklung der Kaufpreiszahlung über ein Notaranderkonto vereinbart, hat ein nach Hinterlegung aber vor Auskehrung an den Verkäufer erfolgter Rücktritt zur Folge, dass der Verkäufer weder im Verhältnis zum Käufer noch im Verhältnis zu dem an die Hinterlegungsanweisung der Parteien gebundenen Notar weiterhin eine Auszahlung an sich verlangen kann, sondern verpflichtet ist, dem Käufer in Bezug auf den Kaufpreis diejenige Rechtsstellung zu verschaffen, die diesen in die Lage versetzt, seinerseits vom Notar die Rückerstattung des Kaufpreises verlangen zu können. Da der Notar … – davon kann ausgegangen werden – verpflichtet ist, übereinstimmenden Anweisungen der Parteien Folge zu leisten, ist die Beklagte – wie klägerseits beantragt – verpflichtet, der Auszahlung des noch auf dem Notaranderkonto befindlichen Kaufpreises zuzustimmen.

b) Entgegen der Sichtweise des Landgerichts kann der Kläger die Zustimmung der Beklagten zur Auszahlung des Kaufpreises in der vollen Höhe von 694.349,18 € verlangen.

Die in dem Kaufvertrag vom 20.12.2012 getroffenen Vereinbarungen der Parteien – insoweit teilt der Senat die Sichtweise des Landgerichts nicht – lassen sich nicht dahin auslegen, dass die Hinterlegung des Kaufpreises auf dem Notaranderkonto auch etwaige Schadensersatzansprüche der Beklagten für den Fall Rückabwicklung des Vertrages sichern sollte.

Regelmäßig dient – so jedenfalls die Rechtsprechung des KG in Notarbeschwerdesachen (Beschluss vom 30.07.2002 - 1 W 59/02 – Rn. 5; Beschluss vom 02.09.1997 – 1 W 4351/97 – Rn. 8) - die Hinterlegung des Kaufpreises im Rahmen der Durchführung eines Grundstückskaufvertrages nicht dem Zweck, dem Verkäufer für den Fall des Rücktritts oder einer übereinstimmenden Abstandnahme von dem Vertrag im Hinblick auf etwaige Schadensersatzansprüche einseitig eine sonst nicht vorgesehene Sicherheit zu verschaffen.

Etwas anderes gilt im vorliegenden Fall nicht aufgrund der in § 10 Ziff. 5 Abs. 3 c) des Vertrages getroffenen Regelung (K 1; Bl. 40 d.A.). Isoliert betrachtet mag die dort getroffene Regelung zwar dafür sprechen, dass der hinterlegte Kaufpreis der Sicherung von Schadensersatzansprüchen der Beklagten dienen sollte, da sie lautet:

„Jedoch muss die Rückzahlung eventueller Zahlungen des Käufers sichergestellt sein, wobei der Notar – soweit Gelder bei ihm vorhanden oder an ihn zurückgezahlt werden – geltend gemachte Schadensersatzbeträge einzubehalten und zu verwahren hat, bis geklärt ist, wem diese zustehen.“

Berücksichtigt man allerdings den Zusammenhang, in dem diese Regelung steht, werden davon Schadensersatzansprüche in Zusammenhang mit einem Rücktritt der Beklagten von dem Kaufvertrag nicht erfasst. § 10 des Vertrages ist mit „Auflassung und Eigentumsverschaffungsvormerkung“ überschrieben. § 10 Ziff. 5 betrifft die Erteilung einer Vollmacht für den Notar zur Löschung der Vormerkung, von der dieser im Innenverhältnis nur unter der Voraussetzung Gebrauch machen durfte (Abs. 3), dass ihm entweder eine Rücktrittserklärung des Käufers vorlag oder (kumulativ) unter den Buchstaben a) bis c) aufgeführte Voraussetzungen erfüllt waren, nämlich ein Löschungsantrag des Verkäufers nebst Unterlagen zum Nachweis des Erlöschens des Anspruchs des Käufers auf Durchführung des Vertrages (a), eine Stellungnahme des Käufers oder Ablauf einer diesem zur Stellungnahme gesetzten Frist (b) und keine gerichtliche Verfügung oder übereinstimmende Anweisung der Parteien die Löschung untersagte (c), wobei der oben zitierte Satz sprachlich unmittelbar an die letztgenannte Voraussetzung anknüpft. Dieser Regelungszusammenhang spricht dafür, dass nur die Befugnis des Notars von der Vollmacht zur Löschung der Auflassungsvormerkung und auch insoweit nur bei Vorliegen einer in § 10 Ziff. 5 a) bis c) geregelten Konstellation davon abhängig sein sollte, dass die Rückzahlung des Kaufpreises an den Kläger abzüglich vom Notar bis zu einer Klärung einzubehaltender Beträge wegen bereits geltend gemachter Schadensersatzansprüche der Beklagten sichergestellt war. Mit der Sicherung von Schadensersatzansprüchen nach einem Rücktritt des Verkäufers hat dieser Regelungszweck und –zusammenhang nichts zu tun.

c) Etwas anderes gilt auch nicht, weil die Beklagte – gemäß § 325 BGB zulässigerweise – nicht nur von dem mit dem Kläger geschlossenen Kaufvertrag zurückgetreten ist, sondern einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung im Sinne des § 281 BGB geltend macht. Im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung stellt der Anspruch des Klägers auf Rückgewähr der seinerseits durch Hinterlegung des Kaufpreises auf dem Notaranderkonto erbrachten Leistung bei der Berechnung des Differenzschadens zwar nur einen der Abrechnungsposten dar. Dies bedeutet jedoch lediglich, dass dem Kläger der Anspruch auf Zustimmung zur Auszahlung des auf dem Notaranderkonto hinterlegten Betrages gemäß §§ 281 Abs. 5 BGB, 348 BGB Zug um Zug gegen Zahlung des der Beklagten entstandenen Schadens zusteht (vgl. nur: Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 348 Rn. 1). Die Beklagte hat ihr insoweit bestehendes Zurückbehaltungsrecht auch geltend gemacht (zu diesem Erfordernis vgl. nur: BGH Urteil vom 16.10.2009 – V ZR 203/08 – Rn. 20), indem sie mit Schriftsatz vom 04.06.2014 ihre Anträge geändert und am 05.06.2014 (K 15; Bl. 510 d.A.) den auf dem Notaranderkonto hinterlegten Kaufpreises freigegeben hat, soweit er den ihr nach ihrer Auffassung bestehenden Schadensersatzanspruch gegen den Kläger in Höhe von 665.276,59 € zuzüglich Verzugszinsen für ein Jahr in Höhe von 29.072,59 € überstieg.

3. Der Beklagten steht gegenüber dem Anspruch des Klägers auf Zustimmung zur Auszahlung des auf dem Notaranderkonto hinterlegten Kaufpreises gemäß §§ 281 Abs. 5, 348 BGB ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Schadensersatzanspruches statt der Leistung aus § 281 Abs. 1 BGB in Höhe von 269.238,19 € zu.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist der beklagtenseits mit ihrer Berufungsbegründung unter den Positionen 5. bis 7. aufgeschlüsselte Schadensersatzanspruch in Form des Mindererlöses aufgrund des Deckungsverkaufs der streitgegenständlichen Wohnungen vom 08.11.2013 an den Käufer M… in der geltend gemachten Höhe von insgesamt 269.238,19 € aus § 281 Abs. 1 BGB begründet.

a) Der Umstand, dass der Deckungsverkauf bereits vor der (letztmaligen) Fristsetzung vom 12.11.2013 und vor dem Rücktritt der Beklagten am 20.11.2013 erfolgt ist, hindert die Erstattungsfähigkeit des Schadens in Höhe des Mindererlöses, den die Beklagte bei dem Deckungsverkauf an Herrn M… erzielt hat, entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht.

Der von der Beklagten in Bezug genommenen Auffassung Haberzettls (NJW 2007, 1328 ff.), wonach Vermögensnachteile aus einem zwischen Fälligkeit und Fristsetzung im Sinne des § 281 Abs. 1 BGB getätigten Deckungsgeschäft nicht ersatzfähig sind, vermag der Senat nicht zu folgen.

Der Sichtweise, bereits eine Pflichtverletzung des Schuldners (oder jedenfalls eine solche, die einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung begründen könne) sei erst nach Eintritt des Verzuges bzw. Ablauf der Frist im Sinne des § 281 Abs. 1 BGB anzunehmen, ist bereits im Ansatz entgegenzutreten. Dass der Gläubiger dem Schuldner bei Nichtleistung trotz Fälligkeit durch eine Fristsetzung Gelegenheit geben muss, die Leistung zu erbringen, bevor er (der Gläubiger) berechtigt ist, von der Erfüllung Abstand zu nehmen und gleichwohl so gestellt zu werden, als habe der Schuldner (zum Zeitpunkt der Fälligkeit) ordnungsgemäß erfüllt, bedeutet nicht, dass der Schuldner sich nicht schon durch die Nichtleistung zum Zeitpunkt der Fälligkeit pflicht- und damit rechtswidrig verhalten hat; als pflichtgemäß oder rechtmäßig wird man eine Nichtleistung trotz Fälligkeit wohl kaum erachten können. Dass sowohl §§ 280 Abs. 2, 286 BGB für Verzögerungsschäden als auch § 281 BGB für den Schadensersatz statt der Leistung die Sanktion eines Schadensersatzanspruchs an weitere Voraussetzungen, nämlich eine Mahnung bzw. eine Fristsetzung, knüpfen, ändert nichts daran, dass bereits in der Nichtleistung trotz Fälligkeit die anspruchsbegründende Pflichtverletzung zu sehen ist. Gegen die Sichtweise Haberzettls, der eine (rechtswidrige) Pflichtverletzung erst in der Nichtleistung trotz Fälligkeit und Mahnung bzw. Ablaufs einer vom Gläubiger gesetzten Frist sehen will, sprechen insbesondere die Regelungen zur Entbehrlichkeit von Mahnung bzw. Fristsetzung in §§ 286 Abs. 2 bzw. 281 Abs. 2 BGB.

Liegt aber bereits in der Nichtleistung trotz Fälligkeit die maßgebliche Pflichtverletzung, entsteht der Anspruch auf Schadensersatz zwar nur und regelmäßig erst, wenn die weiteren Voraussetzungen (Mahnung bzw. Ablauf der Frist) eingetreten sind. Dass der Anspruch auf Schadensersatz danach – von den Fällen der Entbehrlichkeit der Fristsetzung abgesehen - noch nicht im Zeitpunkt der Pflichtverletzung, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt entsteht, bedeutet jedoch keineswegs zwingend, dass auch nur derjenige Schaden erstattungsfähig sein kann, der nach der Entstehung des Anspruchs entstanden ist, und nicht auch derjenige, der zu einem Zeitpunkt zwischen der anspruchsbegründenden Pflichtverletzung und dem die Anspruchsvoraussetzungen „vollendenden“ Fristablauf entstanden ist. Dies lässt sich auch weder damit begründen, dass sich der Gläubiger durch die bloße Nichtleistung trotz Fälligkeit (noch) nicht zu einem Deckungsgeschäft herausgefordert fühlen dürfe, noch damit, dass der Gläubiger ein vorzeitiges Deckungsgeschäft auf eigenes Risiko vornehme. Wirtschaftlich betrachtet ist das Verhalten eines Gläubigers, der die Möglichkeiten eines Deckungsgeschäfts eruiert (und, sofern ihm dies günstig erscheint, auch bereits abschließt), bevor er sich dazu entscheidet, dem Schuldner, der trotz Fälligkeit nicht geleistet hat, durch eine Fristsetzung deutlich zu machen, dass er ernsthaft gewillt ist, bei fruchtlosem Verstreichen der Frist an dem Vertrag nicht festzuhalten, durchaus nachvollziehbar; dazu hat ein Gläubiger aber eben auch nur Anlass, weil der Schuldner trotz Fälligkeit nicht geleistet hat. Dabei handelt der Gläubiger, wenn er ein Deckungsgeschäft schließt, bevor er dem Schuldner des Erstgeschäfts eine Frist gesetzt hat, zwar sicherlich auf eigenes Risiko, weil er damit rechnen muss, dass er seine Pflichten aus dem Deckungsgeschäft nicht erfüllen kann, wenn der Schuldner aufgrund der Fristsetzung die Leistung (doch noch) erbringt. Erbringt der Schuldner die Leistung innerhalb der Frist nicht, so dass nach Fristablauf die Voraussetzungen des § 281 BGB vorliegen, führt dies allerdings – entgegen der Auffassung von Haberzettl – nicht dazu, dass vorangegangene Nachteile aus dem Verantwortungsbereich des Gläubigers in denjenigen des Schuldners verlagert würden; dass der Gläubiger mit dem vorzeitigen Abschluss eines Deckungsgeschäfts ein Risiko eingeht, ändert vielmehr nichts daran, dass dieses Risiko letztlich auf der in der Nichtleistung des Schuldners trotz Fälligkeit liegenden Pflichtverletzung beruht und damit von vornherein in dessen Verantwortungsbereich lag, auch wenn es sich erst dadurch verwirklicht hat, dass der Schuldner die ihm mit der Fristsetzung eröffnete Gelegenheit, zur Vertragstreue zurückzukehren, nicht ergriffen hat.

Der Umstand, dass nach der hier vertretenen Auffassung im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung auch ein Vermögensnachteil erstattungsfähig ist, der aus einem Deckungsgeschäft resultiert, das zwischen der in der Nichtleistung trotz Fälligkeit liegenden Pflichtverletzung und der Fristsetzung gemäß § 281 Abs. 1 BGB geschlossen worden ist, führt auch nicht dazu, dass damit – in Abweichung von der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 03.07.2013 – VIII ZR 169/12) – ein neben der Erfüllung oder einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung entstandener Schaden zugesprochen würde. Anders als in dem dem vorgenannten Urteil des BGH zugrunde liegenden Fall verlangt die Beklagte den Ersatz der Nachteile aus dem Deckungsgeschäft nicht zusätzlich zu der Erfüllung des Vertrages vom 21.12.2012; sie verlangt vielmehr lediglich, so gestellt zu werden, wie sie stünde, wenn sie für die streitgegenständlichen Eigentumswohnungen den vollen mit dem Kläger vereinbarten und nicht nur den niedrigeren in dem Vertrag mit Herrn M… vom 08.11.2013 vereinbarten Kaufpreis erlangt hätte sowie weitere mit dem Vertrag vom 08.11.2013 verbundene Kosten.

Es ist danach kein Grund ersichtlich, die Erstattungsfähigkeit eines Schadens, der aus einem vor Fristsetzung getätigten Deckungsverkauf resultiert, nach dem seit dem 01.01.2002 geltenden Schuldrecht anders zu beurteilen als in dem Fall, mit dem sich der BGH bereits mit Urteil vom 20.05.1994 (V ZR 64/93) befasst und dort (zum alten Schuldrecht) überzeugend dargelegt hat, dass die Kausalität der in der Nichtzahlung des Kaufpreises durch den Käufer liegenden Pflichtverletzung für den vom Verkäufer mit einem Dritten abgeschlossenen ungünstigeren Kaufvertrag nicht dadurch entfällt, dass der Weiterverkauf vor Erlöschen der Ansprüche der Erstkäufer erfolgt ist. Der hypothetische Schadensverlauf, der hätte eintreten können, wenn der Erstkäufer seiner Verpflichtung vor Beendigung des Vertrages mit dem Verkäufer noch nachgekommen wäre, ist – dies gilt auch im vorliegenden Fall - tatsächlich nicht eingetreten und damit unbeachtlich.

b) Letztlich kann die Frage der Erstattungsfähigkeit eines aus einem vor Ablauf der Frist des § 281 Abs. 1 BGB getätigten Deckungsverkauf resultierenden Schadens im vorliegenden Fall jedoch sogar offen bleiben, weil sämtliche Voraussetzungen des § 281 Abs. 1 BGB vor dem 08.11.2013 erfüllt waren.

Der Kläger hat seine nach den Vereinbarungen in dem Kaufvertrag vom 21.12.2012 geschuldete und – wie bereits ausgeführt – am 22.05.2013 fällige Leistung zur Auszahlung des Kaufpreisanteils in Höhe von 1.373.440,- € nicht erbracht.

Eine Fristsetzung war gemäß § 281 Abs. 2 BGB wegen einer, deutlich vor dem 08.11.2013 festzustellenden, ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Klägers entbehrlich.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass an die Annahme einer ernsthaften endgültigen Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen sind. Es kommt maßgeblich darauf an, ob aus den Umständen, d.h. den Erklärungen und dem gesamten Verhalten des Schuldners (BGH Urteil vom 18.09.2014 – VII ZR 58/13 – Rn. 23 ff.), der Schluss gezogen werden kann, er werde die Leistung nicht mehr erbringen und dies sein letztes Wort zur Leistungsbereitschaft war (vgl. dazu nur: BGH Urteil vom 14.06.2012 – VII ZR 148/10 – Rn. 21).

Nach diesen Maßstäben lag eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung des Klägers bereits deutlich vor dem 08.11.2013 vor.

Der Kläger hat mit E-Mail vom 22.05.2013 (B 5; Bl. 227) der Auszahlung des Kaufpreisanteils von 1.373.440,- € durch den Notar an die Beklagte, trotz nach dem Schreiben des Notars vom selben Tag (K 2; Bl. 56 d.A.) eingetretener Erfüllung der Auszahlungsvoraussetzungen und damit der Fälligkeit des Anspruches der Beklagten auf Auszahlung an sie, ausdrücklich widersprochen, mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 23.05.2013 (K 3; Bl. 58 d.A.) – aus den bereits ausgeführten Gründen unberechtigt - den Rücktritt erklärt und mit Schriftsatz vom 06.06.2013, der Beklagten zugestellt am 12.07.2013, die den vorliegenden Rechtsstreit einleitende Klage erhoben, die im Hauptantrag darauf gerichtet war, die Beklagte zu verurteilen, die Zustimmung zur Auskehrung des gesamten auf dem Notaranderkonto hinterlegten Kaufpreises von 1.865.000,- € zu erteilen. An diesem Begehren hat der Kläger ausweislich des Schriftsatzes vom 02.10.2013 auch festgehalten, nachdem die Beklagte der Klage entgegengetreten war und ihrerseits Widerklage auf Zustimmung des Klägers zur Auszahlung der 1.373.440,- € erhoben hatte; der Kläger hat vielmehr die Abweisung der Widerklage beantragt. Bei dieser Sachlage war es – und zwar schon vor dem Abschluss des Deckungskaufs – ausgeschlossen, dass der Kläger noch bereit sein würde, sich durch eine Fristsetzung von seiner Haltung abbringen zu lassen, die in dem Vertrag getroffene Vereinbarung zur Auszahlung des hinterlegten Kaufpreises an die Beklagte nicht mehr zulassen zu wollen.

Daran, dass die Voraussetzungen des § 281 Abs. 1 BGB wegen Entbehrlichkeit der Fristsetzung infolge ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung bereits vor Abschluss des Deckungskaufvertrages mit Herrn M… am 08.11.2013 vorlagen, ändert sich auch nichts dadurch, dass die Beklagte sich am 12.11.2013 (B 8; Bl. 417) veranlasst sah, dem Kläger doch noch bis zum 19.11.2013 eine Frist zu setzen, den Notar zur Auszahlung der 1.373.440,00 € anzuweisen, bevor sie ihrerseits am 20.11.2013 (B 7; Bl. 419) den Rücktritt erklärte. Mit dieser Fristsetzung hat die Beklagte weder zum Ausdruck gebracht, dass sie tatsächlich noch eine realistische Chance sah, dass der Kläger von seiner Haltung abkehren werde, noch ist es ihr deshalb gemäß § 242 BGB – etwa unter dem Gesichtspunkt widersprüchlichen Verhaltens – verwehrt, sich darauf zu berufen, dass die Voraussetzungen für einen Rücktritt ihrerseits auch ohne das Erfordernis der Fristsetzung vorgelegen hätten. Die Fristsetzung vom 12.11.2013 stellt sich vielmehr (insbesondere aus Sicht der anwaltlichen Vertreter der Beklagten) lediglich als Beschreiten des sichersten Weges für einen unzweifelhaft wirksamen Rücktritt dar.

Der Beklagten kann auch nicht vorgehalten werden, dass sie durch den vorzeitigen Verkauf, vor Ablauf der dem Kläger mit Schreiben vom 12.11.2013 gesetzten Frist, die Erfüllung des Kaufvertrages mit dem Kläger selbst verhindert hätte. Hätte der Kläger bis zum Ablauf der Frist der Auszahlung des auf dem Notaranderkonto hinterlegten Betrages in Höhe von 1.373.440,- € zugestimmt, hätte die Beklagte trotz des am 08.11.2013 mit Herrn M… geschlossenen Vertrages ihre Pflichten gegenüber dem Kläger ohne Weiteres erfüllen können, da sie sich in § 11 Abs. 1 c) des Vertrages vom 08.11.2013 (B 11; Bl. 451 d.A.) für diesen Fall ausdrücklich den Rücktritt vorbehalten hatte. Nachdem die Beklagte am 20.11.2013 zurückgetreten war, bestanden gegenüber dem Kläger keine Verpflichtungen zur Durchführung des Vertrages mehr.

c) Der Beklagten ist in Höhe der Differenz von insgesamt 269.238,19 € zwischen dem mit dem Kläger vereinbarten Kaufpreis von 1.856.000,- € und dem aufgrund des Vertrages vom 08.11.2013 erzielten Kaufpreis von 1.610.000,- € bei zusätzlich vereinbarter Übernahme der Notarkosten in Höhe von 13.738,19 € sowie Beteiligung an den Aufwendungen zur Gestaltung der Terrassenflächen in Höhe von 9.500,- € ein gemäß § 281 Abs. 1 BGB erstattungsfähiger Schaden entstanden.

Der Beklagten kann – entgegen der Auffassung des Klägers – kein Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht im Sinne des § 254 Abs. 2 BGB zur Last gelegt werden.

Die Darlegungs- und Beweislast für den Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht liegt – davon ist das Landgericht zutreffend ausgegangen - grundsätzlich auf Seiten des Schädigers, der damit seine Ersatzpflicht mindern oder beseitigen will (vgl. nur: BGH Beschluss vom 22.11.2005 – VI ZR 330/04 – Rn. 5). Dabei darf dem Schädiger allerdings nichts Unmögliches angesonnen werden. Er kann deshalb beanspruchen, dass der Geschädigte an der Beweisführung mitwirkt, soweit es sich um Umstände aus seiner Sphäre handelt. Deshalb muss der Geschädigte – hier die Beklagte - zunächst darlegen, was er unternommen hat, um seiner Schadensminderungspflicht zu genügen. Demgegenüber ist es Sache des Schädigers zu behaupten und zu beweisen, dass der Verletzte entgegen seiner Darstellung seine Schadensminderungspflicht hätte erfüllen können (wörtlich: BGH a.a.O.).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat die Beklagte den Anforderungen an ihre sekundäre Darlegungslast genügt. Sie hat vorgetragen, sie habe die Wohnungen nach dem Rücktritt des Klägers in mehreren Versuchen zunächst auf ihren Internetseiten für 1,8 Mio. € am Markt angeboten, dann nach Ausbleiben von Interessenten den angebotenen Preis sukzessive reduziert auf 1,6 Mio. und mit diesem Preis in ihre Preisliste eingestellt, die Wohnungen jedoch nur für 1.610.000,- € an Herrn M… verkaufen und sich dabei zusätzlich mit 9.500,- € an nicht in der Baubeschreibung enthaltenen Arbeiten an der Dachterrasse beteiligen sowie die Beurkundungskosten übernehmen müssen. Sie sei aufgrund des Verhaltens des Klägers wirtschaftlich unter Druck gewesen, da mit der Zahlung des Klägers geplant worden sei. Dieser Vortrag reicht aus, da er den Kläger in die Lage versetzt konkret darzulegen, dass die Beklagte bei anderem Vorgehen einen Käufer für einen höheren Preis hätte finden können, oder etwa zu beweisen, dass die Beklagte gar nicht erst versucht hat, die Wohnungen für mehr als 1,6 Mio.€ anzubieten.

Der Kläger seinerseits ist dem Vortrag der Beklagten – dies ist im Senatstermin am 01.07.2015 ausführlich erörtert worden - nicht erheblich entgegengetreten.

Der Erheblichkeit des Vortrages des Klägers, der Zeuge H… wäre bereit gewesen, einen höheren Kaufpreis zu zahlen und auch – wie üblich - die Notarkosten zu übernehmen, steht der beklagtenseits mit Schriftsatz vom 14.07.2014 vorgelegte E-Mail-Verkehr zwischen dem Zeugen H… und der Mitarbeiterin der Beklagten K… entgegen. Danach hat der Zeuge H… am 15.10.2013 unter Bezugnahme auf die Preisliste der Beklagten 1,6 Mio. € angeboten und abgelehnt, dieses Angebot zu erhöhen, allenfalls „etwas über die Ausstattung“ zu machen (B 15 – B 17; Bl. 722 ff. d.A.). Einer Vernehmung des Zeugen H… bedarf es deshalb nicht.

Soweit der Kläger vorträgt, die Beklagte habe noch im Frühjahr 2014 eine vergleichbare Penthauswohnung für 7.180,60 € /m² angeboten, während sie an Herrn M… für einen Preis von 5.439,71 €/m² verkauft habe, lässt dies ebenfalls keinen hinreichenden Schluss auf einen Verstoß der Beklagten gegen ihre Schadensminderungspflicht zu. Zum einen kann aus einem Angebot der Beklagten nicht geschlossen werden, dass sie den angebotenen Preis auch tatsächlich hat erzielen können. Zum anderen geht der Kläger bei der Veräußerung der streitgegenständlichen Wohnungen von einer Größe von 282 m² aus, während – wie in Zusammenhang mit der Anfechtung ausgeführt – sich die Beklagte gegenüber Herrn M… verbindlich nur zum Verkauf von 243 m² verpflichten konnte, was (ohne Garagenstellplätze und bei Abzug von 9.500,- €) einen Preis von 6.273,66 €/m² bedeutet.

Etwas anderes gilt auch nicht, weil der Kläger mit Schriftsatz vom 28.08.2015 (Bl. 1114/1115) behauptet und unter Sachverständigenbeweis gestellt hat, dass eine Wohnung in der zugesicherten Größe von 282 m² im Oktober/November 2013 in der angesprochenen Lage für einen Preis von 7.180,60 € hätte veräußert werden können. Dies ändert nichts daran, dass sich die Beklagte bei dem Verkauf im November 2013 angesichts der Unsicherheit, gerade vom Kläger (als Eigentümer der weiteren mit Vertrag vom 10.06.2011 erworbenen Wohnung) die Zustimmung zur Änderung der Teilungserklärung zu erlangen, nur zu einer Veräußerung von 243 m² verpflichten konnte und der Unterschied von lediglich knapp 13 % zwischen dem bei dem Verkauf an Herrn M… erzielten Preis von 6.273,66 €/m² zu dem vom Kläger behaupteten Marktpreis von 7.180,60 €/m² nicht ausreicht, um einen Verstoß der Beklagten gegen die Schadensminderungspflicht zu begründen.

Dem kann der Kläger auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, die Beklagte könne ihm nicht den Mindererlös aufbürden, den sie erlitten habe, weil die Sondernutzungsflächen bei dem Deckungsverkauf noch nicht hergestellt gewesen seien. Zwar hat der Kläger mit Schriftsatz vom 28.08.2015 mit Nichtwissen bestritten, dass die Zuordnung der gesamten Dachterrassenfläche zum Sondereigentum an den Wohnungen Nr. 46 und Nr. 47 allein an dem Fehlen seiner Zustimmung zur Änderung der Teilungserklärung gescheitert sei. Dieses Bestreiten mit Nichtwissen ist jedoch angesichts der (primären) Darlegungs- und Beweislast des Klägers für die den Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht begründenden Umstände unerheblich. Die Beklagte hat ihrer sekundären Darlegungslast auch in Bezug auf die Gründe für die (bis heute) nicht erfolgte Änderung der Teilungserklärung schon mit ihrem Vortrag im Schriftsatz vom 09.03.2015 genügt. Danach ist die Eintragung der auf der Grundlage der Urkunde UR-Nr. 20/2013 des Notars D... veranlassten Änderung der Teilungserklärung allein deshalb nicht erfolgt, weil das Grundbuchamt die Vollmacht der Rechtsanwältin F…, die den Kläger bei der Beurkundung des Kaufvertrages vom 10.06.2011 betreffend die erste vom Kläger in der Wohnungseigentumsanlage erworbene Wohnung vertreten hat, nicht als ausreichend erachtete als Grundlage für die der Beklagten in diesem (wie in allen anderen) Kaufvertrag gemäß § 7 Ziff. 8 erteilte Vollmacht zur Änderung der Teilungserklärung und der Kläger die von ihm mit Schreiben des Notars D... vom 03.04.2013 (B 23; Bl. 1017 d.A.) und vom 16.05.2013 (B 24; Bl. 1018 d.A.) erbetene Genehmigung der Änderung der Teilungserklärung - unstreitig - nicht erteilt hat. Diese Tatsachen kann der Kläger durch bloßes Bestreiten mit Nichtwissen nicht widerlegen. Es ist auch kein Grund ersichtlich, weshalb dem Kläger konkreter Gegenvortrag deshalb unmöglich oder unzumutbar sein soll, weil sich aus den vorgenannten Schreiben nicht ausdrücklich ergibt, dass allein die Erklärung des Klägers für den grundbuchrechtlichen Vollzug fehlte, die Beklagte der Sichtweise des Grundbuchamtes nicht entgegengetreten ist oder die in der Anlage A zur Urkunde UR-Nr. 20/2013 in Bezug genommenen Urkunden betreffend die Vollmachten der anderen Erwerber von Eigentumswohnungen im vorliegenden Rechtsstreit nicht vorgelegt hat.

Für die Frage, ob der Beklagten ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht zur Last zu legen ist, weil sie sich in dem Vertrag vom 08.11.2013 gegenüber Herrn M… – anders als in dem Vertrag vom 21.12.2012 gegenüber dem Kläger – nur bezogen auf eine Fläche von 243 m² zur Übertragung von Wohnungseigentum nebst Sondernutzungsrechten und bezogen auf die weitere Dachterrassenfläche lediglich verpflichtet hat, sich um die Verschaffung von Sondernutzungsrechten zu bemühen, kommt es auch nicht darauf an, dass der Kläger seinerseits – sei es gegenüber der Beklagten oder gegenüber den anderen Mitgliedern der W… – nicht verpflichtet sein mag, die Änderung der Teilungserklärung zu genehmigen. Dies ändert nichts daran, dass der Beklagten nicht vorgeworfen werden kann, dass sie wegen der durch die Nichterteilung der Genehmigung der Änderung der Teilungserklärung durch den Kläger für die streitgegenständlichen Wohnungen nur einen geringeren als den für eine Fläche von 282 m² marktüblichen Kaufpreis erzielt hat. Dem kann der Kläger auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die Terrassenfläche rein tatsächlich ohnehin nur von den Wohnungen Nr. 46 und Nr. 47 aus nutzbar sei und die Parteien des Kaufvertrages vom 08.11.2013 zudem sogar ausdrücklich geregelt haben, dass der Vertrag auch als erfüllt gelten solle, wenn es bei dem bisherigen Umfang der Sondernutzungsrechte bleibe. Entgegen der Sichtweise des Klägers entspricht der Wert der an Herrn M… verkauften Wohnungen wirtschaftlich nicht demjenigen von Wohnungen mit einer Größe von 282 m²; für einen Erwerber besteht vielmehr – insbesondere im Hinblick seine Rechte gegenüber den anderen W…-Mitgliedern - ein Unterschied, ob Sondernutzungsrecht besteht oder nicht.

4. Weitere Schadensersatzansprüche, die die Beklagte dem Anspruch des Klägers im Wege des Zurückbehaltungsrechts – insoweit gemäß § 273 BGB - entgegenhalten kann, sind in Höhe von insgesamt 51.045,00 € aus §§ 280 Abs. 2, 286 BGB wegen Verzuges begründet.

a) Dies gilt zunächst für die im Zeitraum 28.05.2013 bis 11.12.2013 entstandenen, mit der Berufungsbegründung der Beklagten unter Ziff. 9 bezifferten Rechtsanwaltskosten, insoweit jedoch nicht in Höhe des gesamten geltend gemachten Betrages von 14.827,40 €, sondern nur in Höhe von 9.876,05 € (brutto).

aa) Der im Hinblick auf die Begründetheit der Forderung, insbesondere zur Höhe, erforderliche neue Sachvortrag ist auch gemäß §§ 529, 531 ZPO zulassungsfähig, da das Landgericht auf die Problematik der Bezifferbarkeit nicht hingewiesen hat (§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). In der ersten Instanz hatte die Beklagte auf derartige aus ihrer Sicht noch nicht vollständig bezifferbare Kosten die mit dem Antrag zu 3. geltend gemachte Feststellungswiderklage gestützt, die das Landgericht als unzulässig abgewiesen hat mit der Begründung, es sei nicht ersichtlich, aus welchem Grund anwaltliche Beratungskosten nicht abschließend bezifferbar seien.

bb) Grundlage für Erstattung der für anwaltliche Beratungsleistungen ab dem 28.05.2013 entstandenen Kosten sind §§ 280 Abs. 2, 286 BGB i.V.m. § 5 Ziff. 6 des Kaufvertrages (K 1; Bl. 35 d.A).

Nach § 5 Ziff. 6 des Kaufvertrages kommt der Käufer – hier der Kläger - im Falle schuldhaft nicht fristgerechter Einzahlung des Kaufpreises auf das Notaranderkonto oder aus Gründen, die er zu vertreten hat, nicht erfolgter Auszahlung, ohne Mahnung in Verzug. Nach § 5 Ziff. 6 i.V.m. Ziff. 4. und Ziff. 5. des Vertrages war der Kläger verpflichtet, einen Betrag von 74 % des Kaufpreises (= 1.373.440,- €) an die Beklagte auszuzahlen, wenn die Voraussetzungen der Ziff. 4 vorlagen, was nach der Bestätigung des Notars vom 22.05.2013 (K 2; Bl. 56 d.A.) am 22.05.2013 der Fall war. Der Kläger befand sich mithin seit dem 23.05.2013 mit seiner Verpflichtung zur Auszahlung eines Betrages von 1.373.440,- € in Verzug.

Es kann auch – die Darlegungs- und Beweislast liegt insoweit gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB beim Kläger - nicht festgestellt werden, dass der Kläger die nicht erfolgte Auszahlung an die Beklagte nicht zu vertreten hat; die Auszahlung ist vielmehr deshalb ausgeblieben, weil der Kläger ihr mit E-Mail vom 22.05.2013 (B 5; Bl. 227 d.A.) widersprochen hat.

Die Beklagte hat unter Bezugnahme auf die als Anlage B 27 (Bl. 1059 ff. d.A.) vorgelegte Rechnung ihrer Prozessbevollmächtigten vom 30.06.2014 nebst auszugsweiser Stundenabrechnung für den Zeitraum vom 28.05.2013 bis zum 11.12.2013 und den Aufwand von 28,5 Stunden – entgegen der Auffassung des Klägers - schlüssig Tätigkeiten ihrer Prozessbevollmächtigten vorgetragen, die sowohl betreffend den Zeitraum als auch die Art der jeweils stichwortartig beschriebenen anwaltlichen Leistungen dem Verzug des Klägers und der darauf beruhenden weiteren Auseinandersetzung der Parteien zugeordnet werden können. Die dagegen vorgebrachten Einwendungen des Klägers greifen nicht durch.

Dass in der Überschrift der an die beklagte KG gerichteten Rechnung die H… GmbH, d.h. die Komplementärin der GmbH, genannt ist, ist unschädlich. Es ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass es im Zeitraum vom 28.05.2013 bis zum 11.12.2013 ein anderes als das streitgegenständliche Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der beklagten KG gegeben hätte, dessentwegen die H… GmbH anwaltliche Hilfe benötigt haben könnte.

Die Beklagte hat durch die glaubhafte Aussage ihres Prozessbevollmächtigten, Rechtanwalt S…, im Termin am 09.03.2016 auch zur Überzeugung des Senats bewiesen, dass bereits zu Beginn der Zusammenarbeit mit der Gruppe, der die Beklagte angehört, eine schriftliche Gebührenvereinbarung über einen Stundensatz von 280,- € getroffen worden sei, die in der Folgezeit nicht geändert worden sei. Ebenso hat der Zeuge S… glaubhaft bestätigt, dass die Rechnung der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 30.06.2014 beglichen worden sei. Anhaltspunkte für Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen sind nicht ersichtlich.

Bedenken gegen die Wirksamkeit der danach getroffenen Gebührenvereinbarung bestehen weder im Hinblick auf das Formerfordernis des § 3a RVG, noch deshalb, weil ausweislich der Stundenabrechnung für den 27.08.2013, 0,50 Stunden abgerechnet worden sind. Letzteres lässt – entgegen der Auffassung des Klägers - keinen Schluss darauf zu, dass eine AGB-rechtlich unwirksame Zeittaktklausel (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.02.2011 – 24 U 112/09 – Rn. 34) vereinbart worden sein könnte.

In Höhe eines Betrages 7.980,- € (28,5 Stunden x 280,- €), d.h. 9.876,05 € brutto, steht der Beklagten danach gegen den Kläger ein erstattungsfähiger Schadensersatzanspruch zu.

Wegen des weitergehend geltend gemachten Anspruchs fehlt es dagegen an einem hinreichenden Vortrag der Beklagten, der die Zuordnung der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten zu einer Pflichtverletzung des Klägers ermöglichen würde.

b) Der Beklagten steht darüber hinaus aus §§ 280 Abs. 2, 286 BGB i.V.m. § 5 Ziff. 6 des Kaufvertrages vom 21.12.2012 ein Anspruch auf Verzugszinsen (Pos. 1. bis 4. der Aufschlüsselung in der Berufungsbegründung) in Höhe von insgesamt 41.168,95 € zu.

aa) Pos. 1

Im Zeitraum vom 09.02.2013 bis 18.03.2013 befand sich der Kläger infolge der in § 5 Ziff. 6 des Kaufvertrages getroffenen Regelung mit seiner Verpflichtung zur Einzahlung des 1.856.000,- € in Verzug.

Zu fehlendem Verschulden hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger nichts vorgetragen. Ein Zurückbehaltungsrecht des Klägers aus § 320 BGB wegen nicht oder nicht ordnungsgemäßer Erfüllung der Pflichten der Beklagten, das dem Verzug entgegenstehen könnte, lässt sich aus den bereits unter II. zum Rücktritt des Klägers vom 23.05.2013 erörterten Gründen auf der Grundlage des Vortrages des Klägers für den Zeitraum vom 09.02.2013 bis 18.03.2013 nicht feststellen.

Der Verzugszinssatz war in § 5 Ziff. 6 des Kaufvertrages mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vereinbart. Für den Zeitraum vom 09.02.2013 bis zum 18.03.2013 ergibt sich – nach der taggenauen Berechnung des Senats mithilfe des online-Verzugszinsrechners www.zinsen-berechnen.de/verzugszinsrechner - allerdings ein geringfügig geringerer als von der Beklagten berechnete Betrag, nämlich 9.162,54 €.

bb) Pos. 2 und Pos. 3

Der Verzugszinsanspruch für den Zeitraum vom 22.05.2013 bis zum 31.08.2013 bezogen auf einen Betrag von 1.373.440,- € ergibt sich ebenfalls aus § 5 Ziff. 6 i.V.m. Ziff. 4. und Ziff. 5. des Vertrages. Danach war der Kläger – wie bereits ausgeführt - verpflichtet, einen Betrag von 74 % des Kaufpreises auszuzahlen, wenn die Voraussetzungen der Ziff. 4 vorlagen, was nach der Bestätigung des Notars am 22.05.2013 der Fall war.

Auch insoweit lässt sich fehlendes Verschulden oder ein den Verzug hinderndes Zurückbehaltungsrecht des Klägers nicht feststellen.

Der Zinsanspruch besteht – wiederum geringfügig geringer als nach der Berechnung der Beklagten – bei taggenauer Berechnung in Höhe von 17.925,08 €.

cc) Pos. 4

aaa) Für den Zeitraum ab 01.09.2013 steht der Beklagten aus den unter bb) erläuterten Gründen ein weiterer Anspruch auf Verzugszinsen nur bis zum 20.11.2013 und auch nur bezogen auf einen Betrag von 1.373.440,- € zu.

In diesem Umfang war der Anspruch bereits Gegenstand der Widerklage in der ersten Instanz, der das Landgericht insoweit - wenngleich lediglich gerichtet auf Anweisung des Notars zur Auszahlung - auch stattgegeben hat. Dieser Anspruch ist in Höhe von 14.081,33 € begründet.

bbb) Einen weitergehenden Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 01.09.2013 auf den gesamten Kaufpreis von 1.856.000,- € und über den 20.11.2013 hinaus bis zum 17.12.2013 kann die Beklagte dagegen nicht mit Erfolg geltend machen.

(1) Dass sich der Kläger mit seiner Verpflichtung zur Auszahlung des Kaufpreises in voller Höhe ab dem 01.09.2013 in Verzug befand, lässt sich jedoch nicht feststellen.

Die Auszahlung des Kaufpreises in voller Höhe konnte die Beklagten nach § 5 Ziff. 5 des Vertrages erst verlangen, wenn sie sowohl das Sondereigentum bezugsfertig hergestellt und (Zug um Zug-Verpflichtung) den Besitz übergeben als auch das Gemeinschaftseigentum vollständig fertig gestellt hatte und eine „Bestätigung der Gemeinde, dass alle für die erstmalige Erschließung anfallenden Kosten und Beiträge bezahlt worden sind“ vorlag. Nur unter diesen Voraussetzungen könnte die Beklagte den Anspruch auf Verzug im Sinne des § 5 Ziff. 6 des Vertrages stützen.

In der ersten Instanz hat die Beklagte jedoch nicht vorgetragen, dass sämtliche Voraussetzungen des § 5 Ziff. 5 des Vertrages bis zum 31.08.2013 vorlagen. Vorgetragen war dort lediglich, dass das Gemeinschaftseigentum Ende Juli 2013 vollständig fertig gestellt war. Wann das Sondereigentum bezugsfertig fertig gestellt war, trägt die Beklagte auch im Berufungsverfahren nicht vor; in Berufungsverfahren bezieht sie sich insoweit lediglich auf den „Vollzug des Kaufvertrages mit Herrn M…“. Dieser ist jedoch erst am 08.11.2013 geschlossen worden (B 11; 435 d.A.) und nach den dort in § 3 Ziff. 3 und 4 a) getroffenen Regelungen waren die Wohnungen offensichtlich noch nicht in bezugsfertigem Zustand. Zwar hat – wie unter II. ausgeführt - der Kläger seinerseits nicht hinreichend vorgetragen und bewiesen, dass eine vertragsgemäße Fertigstellung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht eingetreten wäre; dies bedeutet jedoch nicht, dass das Gegenteil zugunsten der Beklagten feststünde. Sicher ist aufgrund des Vortrages des Klägers lediglich, dass weitergehender Vortrag der Beklagten im Berufungsverfahren, dessen es zur Begründung ihres Anspruch bedürfte, streitig und damit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO – dieser greift auch für die tatsächlichen Voraussetzungen eines erst im Berufungsverfahren geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts (vgl. nur: Zöller-Heßler, ZPO, 31. Aufl., § 533 Rn. 17) - nicht zulassungsfähig wäre.

(2) Der Beklagten steht ein Schadensersatzanspruch in Form von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.856.000,- € ab dem 01.09.2013 auch nicht aus § 280 Abs. 1 BGB wegen einer Pflichtverletzung in Gestalt des unberechtigten Rücktritts des Klägers vom 23.05.2013 oder einer in der Klageerhebung am 12.07.2013 zu sehenden ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung zu.

Auch insoweit fehlt es – aus den unter (1) ausgeführten Gründen - an hinreichendem (im Berufungsverfahren zulassungsfähigem) Vortrag der Beklagten dazu, dass sie sowohl das Sondereigentum als auch das Gemeinschaftseigentum ohne den Rücktritt oder die Klageerhebung des Klägers bis zum 31.08.2013 fertig gestellt hätte.

dd) Pos. 10 und 11

Der zu den Pos. 10 und 11 der Berufungsbegründung beklagtenseits geltend gemachte Anspruch auf Erstattung von Darlehenszinsen für den Zeitraum vom 22.05.2013 bis zum 31.08.2013 auf 1.373.440,- € in Höhe von 38.151,11 € sowie für den Zeitraum vom 01.09.2013 bis zum 17.12.2013 auf 1.856.000,- € in Höhe von 55.680,- € ist ebenfalls nicht begründet.

Auch insoweit – dies war Gegenstand der Erörterung in der mündlichen Verhandlung am 07.07.2015 - begründet die Beklagte ihren Anspruch im Berufungsverfahren in gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zulassungsfähiger Weise abweichend von ihrem erstinstanzlichen Vortrag. Erstinstanzlich hat die Beklagte ihren dort in Höhe von 332.352,16 € geltend gemachten Anspruch darauf gestützt, dass ihren Gesellschaftern Anlagezinsen entgangen seien, da diese die Mittel aus der Kaufpreiszahlung des Klägers bei rechtzeitiger Zahlung in bestimmte Fonds angelegt und daraus eine Rendite von netto 48,53 % erzielt hätten; diesen entgangenen Gewinn mache sie mit einem auf den Zeitraum vom 22.05.2013 bis 20.09.2013 entfallenden Teilbetrag geltend. Im Berufungsverfahren trägt die Beklagte vor, ihre Gesellschafter hätten ihr im Zeitraum von 2007 bis 2009 mit insgesamt 17 Verträgen in einem Gesamtvolumen von 4.260.114 € mezzanine-Darlehen zu einem Zinssatz von 10 % gewährt, die sie bei rechtzeitiger Zahlung des Klägers anteilig zurückgeführt hätte. Damit stützt sie ihren Zahlungsantrag in einem Umfang 93.831,11 € auf einen völlig neuen – vom Kläger bestrittenen (Bl. 929 d.A.) – Sachverhalt. Ein Zulassungsgrund, insbesondere ein Verfahrensfehler des Landgerichts im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, ist nicht ersichtlich; das Landgericht hat die Beklagte vielmehr in der mündlichen Verhandlung vom 12.06.2014 (Bl. 608 d.A.) darauf hingewiesen, dass ihr Vortrag zum entgangenen Gewinn nicht ausreiche, da davon auszugehen sei, dass sie Kredit in Anspruch nehme (soweit im Eingangssatz dieser Passage des Protokolls Kläger und Beklagte verwechselt sind, ist dies unschädlich, da aus den weiteren Ausführungen eindeutig ist, dass die Beklagte gemeint war). In dem ihr (auch insoweit liegt eindeutig eine Verwechslung von Kläger und Beklagter vor) auf die Hinweise nachgelassenen Schriftsatz vom 14.07.2014 (Bl. 713 ff. d.A.) hat die Beklagte darauf nicht reagiert.

Aus Verzug ergibt sich danach für die Beklagte bis zur Erklärung des Rücktritts am 20.11.2013 insgesamt ein Anspruch in Höhe von 51.045,00 € (Rechtsanwaltskosten 9.876,05 € + Zinsen 9.162,54 € + 17.925,08 € + 14.081,33 €).

c) Für den Zeitraum nach dem 20.11.2013 besteht ein Zinsanspruch in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Rechtshängigkeitszinsen gemäß § 291 BGB bezogen auf die der Beklagten – nach den Ausführungen unter 3. und 4. a) und b) – als Schadensersatz aus § 281 Abs. 1 oder §§ 280 Abs. 2, 286 BGB zustehenden Beträge. Soweit Zinsansprüche (Pos. 1 bis 4) in Rede stehen gilt dies gemäß § 291 S. 2 BGB bereits wegen des Zinseszinsverbots des § 289 BGB.

Im Übrigen steht das Zurückbehaltungsrecht des Klägers wegen seines Anspruchs auf Zustimmung zur Auszahlung des auf dem Notaranderkonto hinterlegten Betrages auch einem Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen entgegen (vgl. nur Palandt-Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 291 Rn. 5).

Zwischenfeststellungsklage

Die erstmals im Berufungsverfahren erhobene Zwischenfeststellungsklage des Klägers ist gemäß §§ 533, 256 Abs. 2 ZPO zulässig. Sie ist jedoch aus den zum Klageantrag zu 1. unter I. ausgeführten Gründen unbegründet.

Klageantrag zu 2.

I. Das Landgericht hat den Antrag des Klägers auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Schadensersatz aus der Nichterfüllung des Kaufvertrages sowie aus der fehlenden bzw. verspäteten Zustimmung der Beklagten zur Auskehrung des hinterlegten Kaufpreises zu Recht mangels Feststellungsinteresses unzulässig erachtet, weil sämtliche Ansprüche, auf deren Eintritt er seine Klage stützt, bezifferbar sind und deshalb im Wege der Leistungsklage geltend gemacht werden können.

Zwar weist der Kläger mit der Berufung zu Recht darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des BGH das Feststellungsinteresse auch dann besteht, wenn im Zeitpunkt der Klageerhebung die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist, mag der Schaden auch bereits teilweise beziffert werden können (BGH Urteil vom 07.06.1988 – IX ZR 278/87 – Rn. 17; Urteil vom 21.02.1991 – III ZR 204/89 – Rn. 45; Urteil vom 03.04.1996 – VIII ZR 3/95 Rn. 40). Liegen diese Voraussetzungen bei Klageerhebung vor, darf der Kläger an der Feststellungsklage im Verlaufe des Rechtsstreits grundsätzlich ohne Rücksicht auf die weitere Entwicklung festhalten (BGH Urteil vom 30.03.1983 – VIII ZR 3/82 – Rn. 28; Urteil vom 07.06.1988 – IX ZR 278/87 – Rn. 17).

Ein noch in der Entwicklung befindlicher Schaden steht hier jedoch nach dem Vortrag des Klägers nicht in Rede. Soweit der Schaden danach in den Notarkosten für die Beurkundung des Kaufvertrages vom 21.12.2013 in Höhe von 13.263,15 € aufgrund der Rechnung des Notars … vom 28.12.2012, Rechtsanwaltskosten in Zusammenhang mit dem Abschluss des Kaufvertrages vom 21.12.2012 in Höhe von 8.566,81 € aufgrund der Rechnung vom 05.02.2013, Kosten für die Beauftragung von Architekten mit der Planung des Ausbaus der Wohnungen in Höhe von 4.760,- € aufgrund der Rechnung vom 17.02.2013 sowie in der wieder aufgelebten Forderung betreffend den Kaufvertrag vom 10.06.2011 in Höhe von 20.000,00 € besteht, wird dies auch vom Kläger nicht bestritten.

Das Landgericht hat jedoch zu Recht auch die Schadenspositionen in Form entgangenen Gewinns, den der Kläger durch Anlage des infolge des Kaufvertrages und der darauf beruhenden Hinterlegung des Betrages von 1.865.000,- € gebundenen Kapitals hätte erzielen können sowie einen Verzugsschaden in Form von Rechtshängigkeitszinsen in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes – wegen des Zinseszinsverbotes im Berufungsverfahren beschränkt auf einen Betrag von 26.589,96 € (13.263,15 € + 8.566,81 € + 4.760,- €) – als mit einer Leistungsklage geltend zu machenden Schaden angesehen.

Bei beiden Positionen handelt es sich um Zinsansprüche, die mit einer Leistungsklage nicht nur in Form eines ausgerechneten Gesamtbetrages, sondern auch in Form eines Prozentsatzes auf den zu verzinsenden Betrag angegeben werden können, ohne dass insoweit ein Endzeitpunkt angegeben werden muss (oder kann) (zur Bestimmtheit der Angabe vgl. nur: Zöller-Greger, ZPO, 31. Aufl., § 253 Rn. 16). Dies ist für die Geltendmachung von Zinsen als Nebenforderungen allgemein anerkannt.

Etwas anderes gilt aber auch nicht für den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf entgangenen Gewinn in Form entgangener Anlagezinsen. Die zu verzinsenden Beträge und der Beginn des Zeitraumes, von dem an der Kläger diese Beträge verzinslich hätte anlegen können, standen zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 12.06.2014 fest, nämlich 1.865.000,- € frühestens ab dem 18.03.2012 bzw. 694.349,18 € ab dem 06.06.2014. Für den Zeitpunkt des jeweiligen Beginns des Zinszeitraums stand auch die (bei entgangenem Gewinn naturgemäß hypothetische) Zinshöhe fest, zu der der Kläger die ihm – seinen Vortrag als zutreffend unterstellt – ohne Pflichtverletzung der Beklagten zur Verfügung stehenden Beträge hätte anlegen können. Dass der Kläger die Zinshöhe für einen Leistungsantrag hypothetisch ermitteln und sich insoweit festlegen muss, zu welchem Zinssatz er die Beträge tatsächlich angelegt hätte, wenn sie nicht aufgrund des Vertrages mit der Beklagten auf dem Notaranderkonto gebunden gewesen wären, hat nichts damit zu tun, dass sich der Schaden noch in der Entwicklung befand. Allein der Umstand, dass sich der Schaden zum Zeitpunkt der Klageerhebung insoweit in der Entwicklung befand, als noch nicht feststand (und bis heute nicht feststeht), zu welchem Zeitpunkt der Kläger den auf den Notaranderkonto hinterlegten Geldbetrag zurückerhalten würde, reicht nicht aus, um die Erhebung einer Feststellungsklage statt einer Leistungsklage zu rechtfertigen.

II. Der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von 145.035,72 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Teilbetrag von 26.589,96 € seit Rechtshängigkeit sowie Zinsen aus einem Betrag von 694.349,18 € ab dem 05.12.2014 ist nur in einem Umfang von 7.990,05 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 374.065,99 € ab dem 05.12.2014 begründet.

1. Ein Anspruch auf Erstattung der unter der Bezeichnung Vertragskosten zusammengefassten Aufwendungen in Form von Notarkosten für die Beurkundung des Kaufvertrages vom 21.12.2013 in Höhe von insgesamt 26.589,96 € (zusammengesetzt aus: 13.263,15 € aufgrund der Rechnung des Notars … vom 28.12.2012, Rechtsanwaltskosten in Zusammenhang mit dem Abschluss des Kaufvertrages vom 21.12.2012 in Höhe von 8.566,81 € aufgrund der Rechnung vom 05.02.2013 und Kosten für die Beauftragung von Architekten mit der Planung des Ausbaus der Wohnungen in Höhe von 4.760,- € aufgrund der Rechnung vom 17.02.2013) steht dem Kläger nicht zu.

Ansprüche aus §§ 812, 818 BGB, § 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 BGB oder § 311 BGB kommen aus den zum Klageantrag zu 1. unter I. ausgeführten Gründen nicht in Betracht.

Ein Anspruch aus § 281 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz statt der Leistung kann – wie zum Klageantrag zu 1. unter II. ausgeführt - mangels Pflichtverletzung der Beklagten nicht auf diejenigen Gründe gestützt werden, die der Kläger bei seinem Rücktritt vom 23.05.2013 herangezogen hat. Für einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung, gestützt auf eine Pflichtverletzung der Beklagten nach Fälligkeit der Leistungspflichten der Beklagten zum 31.08.2013 oder 30.09.2013, fehlt es jedenfalls an einer Fristsetzung des Klägers zur Fertigstellung. Im Übrigen ist es dem Kläger jedenfalls verwehrt, sich auf eine Nichterfüllung der Verpflichtungen der Beklagten zum Zeitpunkt der vereinbarten Fälligkeit am 31.08. bzw. 30.09.2013 zu berufen, nachdem er selbst am 23.05.2013 unberechtigt zurückgetreten war sowie im Juni 2013 Klage auf Zustimmung zur Rückzahlung des auf dem Notaranderkonto hinterlegten Kaufpreises erhoben hatte. Hatte er seinerseits – wie ausgeführt - die Erfüllung des Kaufvertrages ernsthaft und endgültig verweigert, kann er der Beklagten nicht als (schuldhafte) Pflichtverletzung anlasten, ihrerseits ihm gegenüber bestehende Pflichten nicht mehr erfüllt zu haben.

Wegen Pflichtverletzungen nach dem – wie zum Klageantrag zu 1. unter III. ausgeführt - wirksamen Rücktritt der Beklagten vom 20.11.2013 kann ein Anspruch aus § 281 BGB nicht mehr entstanden sein, da für die Beklagte keine Leistungspflichten mehr bestanden.

2. Ein Zinsanspruch in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ist für den Kläger nur für den Zeitraum vom ab dem 06.06.2014 und nur bezogen auf einen Betrag in Höhe von 374.065,99 € begründet. Ein Anspruch in diesem Umfang besteht – entgegen der Auffassung des Klägers – auch nicht kumulativ, sondern nur alternativ unter dem Gesichtspunkt entgangener Anlagezinsen oder unter dem Gesichtspunkt von Rechtshängigkeitszinsen.

a) Für den Zeitraum vom 18.03.2013 bis zum 20.11.2013 fehlt es für Ansprüche aus §§ 812, 818 BGB, § 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 BGB, § 311 BGB oder §§ 280, 281 BGB aus den unter I. ausgeführten Gründen bereits an einer anspruchsbegründenden Pflichtverletzung der Beklagten.

b) Für den Zeitraum vom 21.11.2013 bis zur Freigabe des über 694.349,18 € hinausgehenden, auf dem Notaranderkonto befindlichen Betrages durch die Beklagte am 05.06.2014 besteht für den Kläger ein Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.856.000,- € weder wegen Verzuges Beklagten mit dem aus dem Rücktritt der Beklagten bzw. dem Verlangen nach Schadensersatz statt der Leistung folgenden Anspruch des Klägers auf Zustimmung zur Auszahlung des auf dem Notaranderkonto hinterlegten Betrages gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 BGB, noch gemäß § 291 BGB.

Die Verpflichtung der Beklagten zur Zustimmung zur Auszahlung des auf dem Notaranderkonto hinterlegten Kaufpreises an den Kläger ist zwar mit dem Rücktritt vom 21.11.2013 entstanden und gemäß § 271 BGB sofort fällig geworden.

Eine Mahnung war entbehrlich, da der Kläger – wenn auch bezogen auf seinen Rücktritt vom 23.05.2013 – bereits deutlich gemacht hatte, dass er Zustimmung zur Auszahlung des auf dem Notaranderkonto befindlichen Betrages verlangte und dieser Anspruch auch bereits rechtshängig war.

Der Beklagten stand jedoch ein Zurückbehaltungsrecht aus §§ 281 Abs. 5, 348, 320 BGB zu, das die Durchsetzbarkeit des Anspruchs des Klägers und damit den Verzug hinderte. Dieses Zurückbehaltungsrecht hat die Beklagte auch ausgeübt (vgl. nur: Palandt-Grüneberg, § 286 Rn. 10; anders allerdings ders. § 320 Rn. 12 und BGH Urteil vom 07.10.1998 – VIII ZR 100/97 – Rn. 10). Dafür reicht es – auch nach der erstgenannten Auffassung - aus, dass der Wille, die eigene Leistung im Hinblick auf das Ausbleiben der Gegenleistung zurückzubehalten, jedenfalls im Prozess eindeutig erkennbar ist (BGH Urteil vom 16.10.2009 – V ZR 203/08 – Rn. 20). Aus dem Verhalten der Beklagten in Zusammenhang mit der Freigabe des über einen Betrag von 694.349,18 € (= 665.276,59 € + 29.072,59 € Zinsen) hinausgehenden Betrages am 05.06.2014 (K 15; Bl. 510 d.A.), der mit dem mit Schriftsatz vom 04.06.2014 (Bl. 400/401) geänderten Antrag auf Schadensersatz in Höhe von 665.276,59 € korrespondiert, wird hinreichend deutlich, dass die Beklagte den Willen hatte, ihre Leistung (Freigabe) im Hinblick auf das Ausbleiben der Gegenleistung (Schadensersatz statt der Leistung) zurückzuhalten.

Die Beklagte war auch nicht etwa gemäß § 242 BGB gehindert, in dem Zeitraum vom 21.11.2013 bis zum 05.06.2014 ihre Zustimmung zur Auszahlung an den Kläger wegen des gesamten Betrages von 1.856.000,- € zurückzuhalten; der Beklagten war vielmehr ein gewisser Zeitraum zuzubilligen, um die Höhe ihres Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung zu prüfen. Dass sie im vorliegenden Fall dafür mehr als ½ Jahr benötigt hat, kann ihr nicht als treuwidrig zur Last gelegt werden. In Bezug auf einen Anspruch aus §§ 280 Abs. 2, 286 BGB fehlt es aus den vorgenannten Gründen darüber hinaus an dem für einen Verzug erforderlichen Verschulden der Beklagten.

c) Für den Zinsanspruch aus dem auf dem Notaranderkonto verbliebenen Betrag von 694.349,18 € bezogen auf den Zeitraum ab dem 06.06.2014 gelten die Ausführungen unter b) grundsätzlich entsprechend. Insoweit steht dem Kläger ein Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz - allerdings bezogen auf einen Betrag von 374.065,99 € - zu, der den der Beklagten zustehenden Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung, der – wie zum Klageantrag zu 1. unter III. ausgeführt – 320.283,19 € ausmacht, übersteigt.

Insoweit müsste der Kläger für einen Anspruch auf Erstattung eines Verzugsschadens in Form entgangener Anlagezinsen zwar genauer darlegen, dass er tatsächlich den ihm danach zustehenden Betrag von 374.065,99 € ab dem 06.06.2014 zu einem Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sicher hätte anlegen können. Darauf kommt es jedoch letztlich für den auf Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz beschränkten Anspruch nicht an, weil dem Kläger ein Anspruch in dieser Höhe gemäß §§ 280 Abs. 2, 286, 288 Abs. 1 BGB bzw. §§ 291, 288 Abs. 1 BGB ohnehin zusteht, ohne dass es insoweit weiterer Darlegung zur Höhe des Zinssatzes bedarf. Der Anspruch auf Erstattung eines Verzugsschadens in Form entgangener Anlagezinsen besteht auch nicht neben dem Anspruch auf Erstattung eines Zinsanspruchs aus §§ 280 Abs. 2, 286, 288 Abs. 1 BGB oder §§ 291, 288 Abs. 1 BGB, sondern nur alternativ dazu (ebenso OLG Düsseldorf Urteil vom 18.12.2014 – I 3 U 29/14 – Rn. 25).

Der danach bestehende Anspruch von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 374.065,99 € macht für den Zeitraum vom 06.06.2014 bis zum 04.12.2014 (entsprechend der Antragstellung des Klägers ausgerechnet) einen Betrag von 7.990,05 € aus.

3. Ein – über denjenigen für den Zeitraum ab dem 06.06.2014 auf einen Betrag von 374.065,99 € hinausgehender - Anspruch auf Verzugs- oder Rechtshängigkeitszinsen aus §§ 280 Abs. 1, 286, 288 Abs. 1 BGB besteht für den Kläger nicht. Insoweit kann auf die Ausführungen zu 2. a) und b) Bezug genommen werden.

Widerklage

Die Widerklage der Beklagten ist zulässig, jedoch nur teilweise begründet.

Widerklageantrag zu 1a).

Der Beklagten steht gegen den Kläger – aus den bereits zum Klageantrag zu 1. unter III. 3. und 4. ausgeführten Gründen - ein Anspruch auf Zahlung von 320.283,19 € zu, allerdings – wie ebenfalls bereits zum Klageantrag zu 1. unter III. 2. bereits erörtert - wegen §§ 281 Abs. 5 ZPO nur Zug um Zug gegen Zustimmung der Beklagten zur Auskehrung von 649.349,18 € des bei dem Notar … hinterlegten Betrages.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann die Beklagte wegen ihrer Schadensersatzansprüche nicht auf den hinterlegten Betrag verwiesen werden.

Da – wie zum Klageantrag zu 1. unter III. 2. b) ausgeführt – der auf dem Notaranderkonto hinterlegte Betrag nach den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen nicht gleichzeitig der Sicherung von Schadensersatzansprüchen der Beklagten – sei es aufgrund eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung oder auf Erstattung von Verzugsschäden – diente, ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Beklagte wegen dieser Ansprüche auf eine Befriedigung aus dem auf dem Notaranderkonto hinterlegten Betrag beschränkt sein sollte.

Ein über den Betrag von 320.283,19 € hinausgehender Anspruch besteht für die Beklagte allerdings nicht. Auf die entsprechenden Ausführungen zum Klageantrag zu 1. unter 3. und 4. wird Bezug genommen.

Widerklageantrag zu 1 b)

Der Widerklageantrag zu 1 b), gerichtet auf Verurteilung des Klägers, in teilweiser Erfüllung der Zahlungsverpflichtung den Notar anzuweisen, aus dem auf dem Notaranderkonto hinterlegten Betrag einen Betrag von 454.159,86 € nebst Zinsen aus 400.887,50 € an die Beklagte auszuzahlen, ist unbegründet.

Ebenso wie die Beklagte nicht darauf beschränkt ist, wegen der ihr zustehenden Schadensersatzansprüche Zahlung aus dem auf dem Notaranderkonto hinterlegten Betrag zu verlangen, steht ihr umgekehrt auch kein materiell-rechtlicher Anspruch gegen den Kläger zu, wegen ihrer Ansprüche auf den auf dem Notaranderkonto hinterlegten Betrag Zugriff zu nehmen. Da der Anspruch des Klägers auf Zustimmung der Beklagten zur Auszahlung des vollen auf dem Notaranderkonto befindlichen Betrages nur Zug um Zug gegen Zahlung des der Beklagten als Schadensersatz zustehenden Betrages von 320.283,19 € besteht, besteht für den Antrag zu 1 b) im Übrigen auch kein Rechtsschutzbedürfnis.

Widerklageantrag zu 1 c)

Zum Antrag zu 1 c) hat die Beklagte dagegen bereits mit dem auf Feststellung gerichteten Hauptantrag Erfolg.

I. Der Feststellungsantrag ist – in der mit der Berufungsbegründung geänderten Fassung – zulässig. Der Umstand, dass die Beklagte den Antrag im Berufungsverfahren im Verhältnis zu dem erstinstanzlich gestellten Antrag zu 4. umformuliert hat, gibt keinen Anlass zu Bedenken. Die nunmehrige Formulierung präzisiert das festzustellende Rechtsverhältnis in Bezug auf die rechtlichen Anknüpfungspunkte; eine inhaltliche Änderung des Antrages ist damit nicht verbunden.

Es fehlt auch nicht an dem erforderlichen Feststellungsinteresse. Der Kläger stellt in Abrede, dass er sich an dem in dem Kaufvertrag vom 21.12.2012 vereinbarten Verzicht auf die Geltendmachung von Ansprüchen wegen teilweiser Nichterfüllung, Sachmängeln und Verzug festhalten lassen müsse. Dem erforderlichen Feststellungsinteresse steht auch nicht entgegen, dass der Schaden der Beklagten mit 20.000,- € bezifferbar wäre. Der Umstand, dass im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung bei der Schadensermittlung nach der Differenzmethode die vom Schuldner zu erbringende Leistung, die ersparte Gegenleistung, ersparte Aufwendungen und entstandene Folgeschäden zu bloßen Rechnungsposten herabsinken (vgl. nur: Palandt-Grüneberg, BGH, 75. Aufl., § 281 Rn. 20) bedeutet nicht, dass Rechtsfolge eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung nur ein einheitlicher, zwingend auf Geldzahlung gerichteter, Anspruch sein kann. Als Rechnungsposten sind die jeweiligen Leistungen zwar mit ihrem (Geld-)Wert in die Schadensermittlung einzustellen; dies ändert jedoch nichts daran, dass sie beim Ausgleich des Schadens denjenigen Charakter behalten, den sie nach den vertraglichen Vereinbarungen bei der Erfüllung des Vertrages gehabt hätten, und ungleichartige Leistungen gemäß § 281 Abs. 5, 348 BGB Zug um Zug zurückzuerstatten sind.

II. Der Antrag ist begründet.

Wie zur Klage unter III. ausgeführt, steht der Beklagten in Zusammenhang mit ihrem wirksamen Rücktritt vom 20.11.2013 gegen den Kläger gemäß §§ 281 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung zu.

Aufgrund eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung ist der Gläubiger - hier die Beklagte - so zu stellen, wie er stehen würde, wenn der Vertrag ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Wäre der Vertrag vom 21.12.2012 ordnungsgemäß erfüllt worden, wären aufgrund der in § 4 Ziff. 1 des Vertrages (K 1; Bl. 32 d.A.) getroffenen Regelung infolge des dort vereinbarten Verzichts des Klägers „alle etwaig am heutigen Tag bereits bestehenden Ansprüche wegen teilweiser werkvertraglicher Nichterfüllung, wegen Sachmängeln und wegen Verzuges aufgrund und im Zusammenhang mit dem weiteren Kaufvertrag zwischen den Parteien vom 10.06.2011 …“ sowie „die von ihm geltend gemachte Erstattung ihm entstandener Rechtsverfolgungskosten in Zusammenhang mit dem vorerwähnten Kaufvertrag sowie alle sonstigen Ansprüche wegen nicht vertragsgemäßer Erfüllung, die der Käufer bis zum heutigen Tag aus und in Zusammenhang mit dem vorerwähnten Kaufvertrag schriftlich oder per E-Mail gegenüber dem Verkäufer erhoben/geltend gemacht hat“ erloschen. Der Rücktritt der Beklagten vom 20.11.2013 ändert daran entgegen der Auffassung des Landgerichts nichts. Der Umstand, dass aufgrund des Rücktritts – isoliert betrachtet – gemäß § 346 BGB die jeweils erbrachten Leistungen zurück zu gewähren sind, führt nicht dazu, dass die Forderungen, auf die der Kläger verzichtet hatte, wiederaufleben. Anders als nach dem bis zum 31.12.2001 geltenden alten Schuldrecht, schließen sich gemäß § 325 BGB Rücktritt und Schadensersatz statt der Leistung nicht gegenseitig aus. Dies hat zur Folge, dass bei der Feststellung des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung nach der Differenzmethode sämtliche auf den Vertrag erbrachten Leistungen und Schäden in ein Abrechnungsverhältnis einzustellen sind und auf dieser Grundlage zu ermitteln ist, ob dem Gläubiger des Schadensersatzanspruches, verglichen mit dem Vermögensstand bei ordnungsgemäßer Erfüllung, ein Schaden entstanden ist.

In dieses Abrechnungsverhältnis ist deshalb auch der bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages zugunsten der Beklagten erfolgte Verzicht des Klägers auf die in § 4 Ziff. 1 aufgeführten Ansprüche aus dem Vertrag vom 10.06.2011 einzustellen.

Ein Schaden, der dazu führt, dass der Verzicht weiterhin Geltung beanspruchen kann, ist der Beklagten allerdings – insoweit ist dem Landgericht durchaus zu folgen – nur dann entstanden, wenn sie ohne Verstoß gegen ihre Schadensminderungspflicht tatsächlich im Rahmen des Deckungsverkaufs vom 08.11.2013 nur einen Kaufpreis erzielen konnte, der geringer war als der mit dem Kläger vereinbarte Kaufpreis von 1.856.000,- € zuzüglich des Wertes des Verzichts. Dies war hier jedoch aus den bereits zum Klageantrag zu 1. unter III. 3. dargelegten Gründen der Fall.

C. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 a Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.343.508,- € festgesetzt und zwar für

den Klageantrag zu 1. auf 694.349,- €,

den Klageantrag zu 2. auf 175.000,- €

(145.035,72 € zuzüglich 20 % wegen des über den bezifferten Hilfsantrag hinausgehenden Feststellungsinteresses; der Hilfsantrag als solcher bleibt gemäß § 45 Abs. 1 S. 3 GKG außer Ansatz)

den Widerklageantrag zu 1 a) auf 454.159,- €

den Widerklageantrag zu 1 c) auf 20.000,- €.

Der Antrag des Klägers zur Zwischenfeststellungsklage sowie der Widerklageantrag zu 1 c) bleiben wegen wirtschaftlicher Identität der damit verfolgten Interessen mit den Klageanträgen im Übrigen bzw. dem Widerklageantrag zu 1 a) außer Ansatz.