Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 16.11.2016 – 4 U 124/16

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 10.06.2016, Aktenzeichen 8 O 187/15, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieser Beschluss und das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Potsdam sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.208,11 € festgesetzt.

I.

Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Potsdam vom 10.06.2016 und die Sachverhaltsdarstellung in dem Hinweisbeschluss des Senats vom 6.10.2016 (Bl. 327 ff. d.A.)Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

II.

Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 10.06.2016 (Aktenzeichen 8 O 187/15) ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.

Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats Bezug genommen. Die dagegen mit Schriftsatz vom 4.11.2016 vorgebrachten Einwände geben dem Senat keine Veranlassung, seine Auffassung zu ändern.

1. Dies gilt zunächst, soweit die beklagte Bank die Auffassung vertritt, in der Sache sei wegen Divergenz von einer Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen OLG die Revision zuzulassen. Es obliegt derjenigen Partei, die sich auf Verwirkung beruft, die tatsächlichen Umstände darzulegen und ggf. zu beweisen, die die Verwirkung eines Rechts begründen können. Diese Regel legt der Senat seiner Entscheidung zugrunde und stellt bei seinen weiteren Überlegungen keinen Rechtssatz zugrunde, der den Rechtssätzen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Beweisregeln widerspricht (vgl. BGH, Beschluss vom 31.10.2002 - V ZR 100/02 - Rdnr.6) - einen solchen Widerspruch zeigt auch die Beklagte, die sich mit den Erwägungen des Senats zu den gegen eine Verwirkung des Widerrufsrechts sprechenden Umständen nicht auseinandersetzt, in ihrem Schriftsatz vom 4.11.2016 nicht auf.

2. Der Senat vermag auch der Auffassung der Beklagten, das Widerrufsrecht sei in entsprechender Anwendung des § 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB i.d.F. vom 8.12.2004 erloschen, nicht beizupflichten. Abgesehen davon, dass eine Belehrung über diese Rechtsfolge nicht erteilt wurde, scheidet eine analoge Anwendung dieser Vorschrift bereits mangels planwidriger Regelungslücke aus.

Das fernabsatzrechtliche Widerrufsrecht - mit der in § 312d Abs. 3 BGB getroffenen Sonderregelung über dessen Erlöschen bei (Finanz)Dienstleistungen - besteht nach § 312d Abs. 5 BGB nicht in Fällen, in denen dem Verbraucher bereits auf Grund der §§ 495, 499 bis 507 ein Widerrufs- oder Rückgaberecht nach § 355 oder § 356 BGB zusteht (siehe auch OLG Stuttgart, Urteil vom 29. September 2015 – 6 U 21/15 – Rdnr. 28; OLG Frankfurt, Urteil vom 2. September 2015 – 23 U 24/15 – Rdnr. 35, OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Juni 2015 – 22 U 17/15 – Rdnr. 60). Der Gesetzgeber hat für solche im Fernabsatz geschlossenen Kreditverträge lediglich bestimmt, dass sich der Beginn der Widerrufsfrist nach § 312d Abs. 2 BGB richtet (§ 312d Abs. 5 Satz 2 BGB). Im Übrigen hat der Gesetzgeber in § 312d Abs. 5 Satz 1 BGB ausdrücklich und unmissverständlich den Ausschluss des fernabsatzrechtlichen Widerrufsrechts und die alleinige Geltung der verbraucherkreditrechtlichen Widerrufsregelungen (§§ 355, 356 BGB) angeordnet. Mit diesen in Abs. 5 getroffenen Regelungen hat der Gesetzgeber gezielt dem aufgrund der Kombination von Fernabsatzgeschäft - gefahrenträchtige Art und Weise des Vertragsschlusses - mit einem Verbraucherkredit - für den Verbraucher riskanter Vertragsinhalt – in zweierlei Hinsicht besonderen Schutz- und Informationsbedürfnis des Verbrauchers Rechnung getragen. Für eine analoge Anwendung des § 312d Abs. 3 BGB, wie sie in der 5. Auflage (2007) vom Münchener Kommentar - Wendehorst zu § 312d BGB (Rdnr. 17) vertreten wurde, war daher schon mangels einer planwidrigen Regelungslücke kein Raum.

Eine andere Sichtweise ist auch nicht - wie aber die Beklagte meint - aus europarechtlichen Erwägungen angezeigt. Entgegen der Darstellung der Beklagten war es den Mitgliedstaaten nach Art. 6 Abs. 3 Satz 1 a) und b) der RL/2002/65/EG (FinFARL) vom 9.10.2002 freigestellt, ob sie ein Widerrufsrecht für im Fernabsatz geschlossene Verträge, die überwiegend für den Erwerb oder die Erhaltung von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder einem bestehenden oder geplanten Gebäude bestimmt oder durch eine Hypothek gesichert sind, ausschließen.

3. Schließlich greifen die Einwendungen gegen die Pflicht zur Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht durch. Der Senat hält daran fest, dass dieser Anspruch auf § 280 Abs. 1 BGB gestützt werden kann, wobei haftungsauslösende Pflichtverletzung nicht ein etwaiger Widerspruch der beklagten Bank gegen den Widerruf ist, sondern - wie bereits im Hinweisbeschluss unmissverständlich ausgeführt - die fehlerhafte Widerrufsbelehrung, die kausal zur Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe für die Durchsetzung des noch bestehenden Widerrufsrechts geführt hat; die hierdurch entstandenen Kosten stellen den geltend gemachten - erstattungsfähigen - Schaden dar.

Die erstmals im Berufungsrechtszug mit Schriftsatz vom 4.11.2016 (dort S. 6, Bl. 361 d.A.) erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. Mangels Anhaltspunkten für eine Kenntnis der Kläger von der Pflichtverletzung vor Ablauf des 13.11.2014 kann die Verjährungseinrede nicht auf die dreijährige Regelverjährung gemäß den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB gestützt werden, denn die Verjährungsfrist war zum Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung mit Klageerhebung am 29.06.2015 noch nicht abgelaufen und ist seitdem gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt. Gleiches gilt für die kenntnisunabhängige absolute Verjährungsfrist von 10 Jahren gemäß § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB, die mit Entstehung des Anspruch, mithin frühestens mit Abschluss der Darlehensverträge am 11./13.08.2008 zu laufen begonnen hat.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß § 708 Nr. 10 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung des § 3 ZPO bestimmt.