Brandenburgisches Oberlandesgericht Beschluss vom 29.11.2016 – Not 1/16

Der Antrag der Antragstellerin, dem Antragsgegner durch einstweilige Anordnung zu untersagen, die im Justizministerialblatt für das Land Brandenburg vom … ausgeschriebenen Notarstelle in A… vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin mit einem anderen Bewerber oder einer anderen Bewerberin zu besetzen, wird abgewiesen.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu tragen.

Der Streitwert wird auf 50.000,00 € festgesetzt.

I.

Die Antragstellerin wendet sich im Wege der einstweiligen Anordnung als erfolglose Bewerberin um eine Notarstelle gegen deren Besetzung mit einem Mitbewerber durch den Antragsgegner.

Auf dessen Ausschreibung für eine Notarstelle in A… bewarben sich fristgerecht zwei amtierende Notare sowie die antragstellende Notarassessorin. Nachdem ein Notar seine Bewerbung zurücknahm, teilte der Antragsgegner nach Fertigung eines Auswahlvermerks (vgl. 5837 ff. Verwaltungsvorgang, fortan auch VV) dem Beigeladenen durch Schreiben vom 24.05.2016 mit, ihm voraussichtlich zum 01.09.2016 die vakante Notarstelle zu übertragen (vgl. 5849 VV). Mit Schreiben gleichen Datums übersandte er der Antragstellerin eine Absage (vgl. 5850 VV).

Die Antragstellerin hält die Auswahlentscheidung für unrechtmäßig und sieht sich in ihren Rechten verletzt. Der Antragsgegner verstoße gegen eine ihr erteilte Zusicherung, bei Stellenbesetzungen kein Vorrücksystem anzuwenden. Zudem bestehe kein Zusammenhang zwischen einem Bedürfnis nach angemessener Versorgung der Rechtssuchenden mit notariellen Leistungen und einem überdurchschnittlich hohen Urkundenaufkommens in der zu besetzenden Notarstelle. Deren Besetzung durch den Beigeladenen wahre nicht die Altersstruktur. Sie sieht das Gebot der Gleichbehandlung verletzt, wenn ihr Wunsch, die Notarstelle in A… zu erhalten, dadurch berücksichtigt werde, dass sie die frei werdende Notarstelle in B… übertragen erhalte. Sie erblickt einen Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstbindung, weil der Antragsgegner abweichend von einem ersten Votum die Noten der Staatsexamina unterschiedlich bewertet habe. Sie hält dem Antragsgegner Ermessensfehler vor, da er nicht auf ihrer Ansicht nach ermessensrelevante Umstände in ihrem Lebenslauf eingegangen sei und dessen Ermessen unter Berücksichtigung der ihrer Ansicht nach maßgeblichen Gesichtspunkte dahin reduziert gewesen sei, sie auszuwählen. Schließlich sei die Auswahlentscheidung verfahrensfehlerhaft zustande gekommen, indem der Antragsgegner, der die Stellenbesetzung im Einvernehmen mit der Notarkammer durchzuführen habe, vor deren maßgeblichen Willensbildung am 25.05.2016 ihre Bewerbung bereits am 24.05.2016 abgelehnt habe.

Sie beantragt,

dem Antragsgegner durch einstweilige Anordnung zu untersagen, die im Justizministerialblatt für das Land Brandenburg vom … ausgeschriebenen Notarstelle in A… vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Entscheidung über die Bewerbung der Antragstellerin mit einem anderen Bewerber oder einer anderen Bewerberin zu besetzen,

Der Antragsgegner und der Beigeladene beantragen,

den Antrag der Antragstellerin abzuweisen.

Sie halten das Vorbringen der Antragstellerin für nicht durchgreifend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes verweist der Senat auf die Korrespondenz im einstweiligen Anordnungsverfahren sowie auf den auszugsweise beigezogenen Verwaltungsvorgang beim Antragsgegner (5824 – 5877 VV).

II.

Der Senat entscheidet ohne mündliche Verhandlung, §§ 111b Abs. 1 S 1 BNotO, 101 Abs. 3 VwGO. Die Beteiligten und der Beigeladene hatten Gelegenheit, umfangreich vorzutragen. Ein weiterer Erkenntnisgewinn durch eine mündliche Verhandlung war nicht zu erwarten.

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO, über den der Senat hier nach §§ 111 Abs. 1, 111b Abs. 1 S 1 BNotO entscheidet, ist statthaft. In einem Stellenbesetzungsverfahren steht einem Bewerber die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO gegen die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle mit einem Konkurrenten offen (vgl. BVerwG, Urteil vom 04. November 2010 – 2 C 16/09 –, BVerwGE 138, 102-122, Rn. 34). Er ist auch im Übrigen zulässig; insbesondere ist das grundsätzlich unbefristete Antragsrecht elf Tage nach Zustellung der Ablehnungsmitteilung noch nicht verwirkt (5870r VV, 1).

Ob mangels einer Überprüfung der Auswahlentscheidung in einem Hauptsacheverfahren deren Bestandskraft der Zulässigkeit des einstweiligen Rechtsschutzes entgegenstehen könnte, lässt der Senat offen. Hielte man die Auswahlentscheidung für rechtsmittelfähig, wäre die Rechtsmittelfrist jedenfalls mangels Rechtsbehelfsbelehrung (§ 48 VwGO) noch nicht abgelaufen (vgl. 5849, 5870r VV).

Eine Hauptsacheentscheidung hat die Antragstellerin entgegen der Ansicht des Beigeladenen nicht beantragt, worauf der Antragsgegner bereits zutreffend hingewiesen hat (131).

2. Der Antrag der Antragstellerin ist mangels Anordnungsanspruchs unbegründet. Sie hat keinen Anspruch auf erneute Entscheidung über ihre Bewerbung. Die Auswahlentscheidung des Antragsgegners ist rechtmäßig, ohne die Antragstellerin in ihren Rechten zu verletzen.

a) Weder die Bundesnotarordnung noch das Grundgesetz gewähren einem Bewerber einen Rechtsanspruch auf die Übertragung eines Notaramts. Jedoch hat die zuständige Justizverwaltung nach pflichtgemäßer Beurteilung über die Stellenvergabe zu befinden. Dies gilt auch dann, wenn ein Bewerber, der bereits Notar ist, um die Verlegung seines Amtssitzes gemäß § 10 Abs. 1 Satz 3 BNotO nachsucht, um die freie Stelle einnehmen zu können. In diesem Fall hat die Justizverwaltung beim Vorliegen mehrerer Bewerbungen nicht nur eine Auswahl nach § 6 Abs. 3 BNotO zu treffen. Vielmehr hängt ihre Entscheidung über die Bewerbung des bereits amtierenden Notars auch - und vorrangig - davon ab, ob die Verlegung des Amtssitzes im Sinne des § 10 Abs. 1 Satz 3 BNotO mit den Belangen einer geordneten Rechtspflege in Einklang steht. Bei der Beurteilung dieser Frage ist der Justizverwaltung im Rahmen ihrer Organisationshoheit ein erheblicher, gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarer Entscheidungsspielraum eingeräumt. Dieser ist insgesamt weiter als derjenige bei einer reinen Auswahlentscheidung nach § 6 Abs. 3 BNotO.

Dies gilt auch, wenn sich um eine freie Notarstelle zugleich Notarassessoren aus dem Anwärterdienst des betreffenden Bundeslandes bewerben. In der Konkurrenz zwischen einem Notarassessor und einem bereits amtierenden Notar kommt letzterem nicht etwa grundsätzlich der Vorrang zu. Vielmehr ist bei der der eigentlichen Auswahlentscheidung vorgelagerten - allein organisations-rechtlich und personalwirtschaftlich bestimmten - Entscheidung, ob die frei gewordene Notarstelle durch die Bestellung eines Notarassessors zum Notar oder durch die Verlegung des Amtssitzes eines bereits amtierenden Notars besetzt werden soll, neben dem Bedürfnis nach einer angemessenen Versorgung der Rechtsuchenden mit notariellen Leistungen und der Wahrung einer geordneten Altersstruktur (vgl. § 4 Satz 2, § 10 Abs. 1 Satz 3 BNotO) auch zu berücksichtigen, dass den "anstellungsreifen" Notarassessoren der berufliche Einstieg ermöglicht werden muss (siehe § 7 Abs. 1 BNotO).

Wird die vorausgehende Organisationsentscheidung der Sache nach schon im Blick auf bestimmte konkurrierende Bewerber getroffen, so ist der Beurteilungsmaßstab allerdings auch dahingehend modifiziert, dass bei auffälligen, erheblichen Eignungsunterschieden die Art. 3, 12, 33 Abs. 2 GG zu berücksichtigen sind und damit das Prinzip der Bestenauslese Beachtung zu finden hat (BGH, Beschluss vom 11. August 2009 – NotZ 4/09 –, Rn. 9, juris). Eine derartige, zugunsten des Notarassessors ausfallende Organisationsentscheidung ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn - wie hier - der konkurrierende Notarassessor bei Ablauf der Bewerbungsfrist den in § 7 Abs. 1 BNotO in der Regel geforderten dreijährigen Anwärterdienst noch nicht vollständig abgeleistet hat (BGH, Beschluss vom 28. Juli 2008 – NotZ 3/08 –, Rn. 11 m.w.N.).

b) Diese Grundsätze hat der Antragsgegner beachtet und seine Entscheidung, die frei gewordene Notarstelle in A… mit dem Beigeladenen zu besetzen, hält sich im Rahmen des dem Antragsgegner nach diesen Maßstäben zustehenden Entscheidungsspielraums.

Die Herleitung eines Bedürfnisses nach einer angemessenen Versorgung der Rechtsuchenden mit notariellen Leistungen (§ 4 S. 2 BNotO) aus einem überdurchschnittlich hohem Urkundenaufkommen mit erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung in der zu besetzenden Notarstelle hält sich ohne weiteres in dem dem Antragsgegner eröffneten Beurteilungsspielraum. Das Gleiche gilt für seine Einschätzung zur Vereinbarkeit einer geordneten Altersstruktur mit der Ersetzung des ausscheidenden 1961 geborenen Notars durch den 1972 geborenen Beigeladenen, nicht zuletzt in Ansehung der nach seiner Prognose in absehbarer Zeit vorzunehmenden Neubesetzungen von Notarstellen, deren jetzige Inhaber altersbedingt ausscheiden, durch deutlich jüngere Notarassessoren.

Der modifizierte Beurteilungsmaßstab, wonach bei auffälligen, erheblichen Eignungsunterschieden die Art. 3, 12, 33 Abs. 2 GG zu berücksichtigen sind und damit das Prinzip der Bestenauslese Beachtung zu finden hat, ist gewahrt. Der Antragsgegner hält sich in seinem Beurteilungsspielraum, wenn er einen Qualifikationsvorsprung der Antragstellerin verneint, indem er, um den Erfahrungsvorsprung des Beigeladenen zu egalisieren, dessen Beurteilungen zum Ende seines Notaranwärterdienstes mit denen der Antragstellerin zum Ablauf der Bewerbungsfrist (vgl. § 6b Abs. 4 S. 1 BNotO) vergleicht und diese sowie die Ergebnisse der zweiten Staatsexamen gewichtig heranzieht. Dass die Leistungsbeurteilungen gegen Ende des jeweiligen Notaranwärterdienstes miteinander inkompatibel wären oder sich das Leistungsbild des weiteren Beteiligten während seiner anschließenden Notartätigkeit gegenüber seinen Notarassesorleistungen verschlechtert hätte, macht die Antragstellerin nicht geltend und liegt fern.

Der Aussagekraft der ersten Staatsexamen konnte der Antragsgegner in Ansehung der erheblichen Zeitabstände und der in diese Zeit fallenden beruflichen Entwicklungen eine bereits weitgehend verblasste Bedeutung zumessen. Desgleichen hält sich der Antragsgegner innerhalb des ihm eröffneten Beurteilungsspielraums, wenn er den Anwaltstätigkeiten, Publikationen und Vorträgen der Antragstellerin neben den Ergebnissen der zweiten Staatsexamen und den Eignungsbeurteilungen als maßgebliche Erkenntnisquellen, von denen diejenige vom 15.03.2016 die Antragstellerin nur als geeignet bezeichnet, diejenige vom 21.02.2007 den Beigeladenen demgegenüber als besonders geeignet bewertet, kein für auffällige erhebliche Eignungsunterschiede ausschlaggebendes Gewicht zugunsten der Antragstellerin beimisst. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat folgt, ist es im Hinblick darauf, dass die Notarassessoren bereits beträchtliches wissenschaftliches Potential einbringen und oft während der Ausbildung mit wissenschaftlichen Aufgaben betraut werden, nicht geboten, Tätigkeiten der Bewerber bei Anwälten oder selbst beim Deutschen Notarinstitut, wissenschaftlichen Veröffentlichungen und steuerrechtlichen Fachkenntnissen ein besonderes, zusätzliches Gewicht beim Leistungsvergleich beizumessen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli 2012 – NotZ (Brfg) 4/12 –, Rn. 25).

Der Antragsgegner hat weiterhin bedacht, dass den "anstellungsreifen" Notarassessoren der berufliche Einstieg ermöglicht werden muss (siehe § 7 Abs. 1 BNotO), da sie in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Staat stehen (§ 7 Abs. 4 Satz 1 BNotO), aus dem sich eine Fürsorgepflicht der Landesjustizverwaltung ergibt, ihr Vertrauen darauf nicht zu enttäuschen, eine der vorhandenen Notarstellen in Zukunft zu erhalten. Er hat, was er innerhalb der ihm eröffneten Spielräume durfte, insoweit allerdings maßgeblich sein lassen, dass die Antragstellerin weniger als drei Jahre Anwärterzeit aufweist, besondere Gründe, warum bereits vor Ableistung des dreijährigen Regelanwärterdienstes das Vertrauen der Antragstellerin, in absehbarer Zeit zum Notar bestellt zu werden, zu schützen wäre, verneint, und ein dahingehendes Vertrauen der Antragstellerin gewahrt gesehen durch ihre Möglichkeit in Besetzungsverfahren innerhalb eines überschaubarem Zeitraums von zwei Jahren, möglicherweise sogar schon nach Ausschreibung der Neubesetzung der jetzigen Notarstelle des weiteren Beteiligten, zum Zuge zu kommen.

Die Erwägungen des Antragsgegners zur Auswahlentscheidung sind wegen komplexer Gewichtungen, Vergleichen und Gegenüberstellungen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli 2012 – NotZ (Brfg) 4/12 –, Rn. 28, juris) und bilden hier insgesamt einen sachbezogenen, widerspruchsfreien und kohärenten Beurteilungs- und Auswahlvorgang ab. Mit seiner Auswahlentscheidung etabliert der Antragsgegner entgegen der Ansicht der Antragstellerin weder ein – von ihm bisher nicht angewandtes – Vorrückprinzip noch verstößt er gegen das Gleichbehandlungsgebot. Eine längere Dienstzeit des weiteren Beteiligten hat der Antragsgegner für seine Auswahlentscheidung nicht nur nicht herangezogen, sondern gerade als zu egalisierenden Gesichtspunkt bewusst unmaßgeblich sein lassen. Die fehlende Anstellungsreife der Antragstellerin bildet einen sachlich tragfähigen Grund, den weiteren Beteiligten statt ihrer im jetzigen Bewerbungsverfahren zum Zuge kommen zu lassen. Hierin liegt im Übrigen zugleich ein erheblicher Unterschied zum letzten, vom Senat zu entscheidenden Konkurrenzverfahren (Not W 1/12), in dem der Antragsgegner in einem Besetzungsverfahren einer mit einem amtierenden Notar konkurrierenden Notarassessorin den Vorzug gab, die sich bereits seit über zwölf Jahren im brandenburgischen Notaranwärterdienst befand.

Ein Verstoß des Antragsgegners gegen das Gleichbehandlungsgebot durch Abweichung von einer selbstbindenden Verwaltungsübung dahin, Notarstellen innerhalb eines Ortes nicht durch Ehegatten zu besetzen, ist ebenfalls nicht feststellbar. Es fehlen bereits Anhaltspunkte für eine derartige Praxis, die die Antragstellerin schon nicht glaubhaft gemacht hat, und die den Antragsgegner wegen Diskriminierung von Ehegatten bei dem Zugang zur ihrem oder der Ausübung ihres Berufs im Übrigen ohnehin nicht binden könnte.

c) Der Antragsteller hat das Auswahlverfahren auch nicht verfahrenswidrig durchgeführt, indem er ohne Einvernehmen mit der Notarkammer entschieden hätte.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin erfordern weder die Bewerberauswahl (vgl. § 6 Abs. 3 S. 1, S. 2 BNotO) noch die Ortszuweisung als Amtssitz (vgl. § 10 Abs. 1 S 1 BNotO) ein Einvernehmen des Antragstellers mit der Notarkammer. Deren Anhörungsrechte sind gewahrt. Nach vorangegangenen Vorstellungsgesprächen zum Ausschreibungsverfahren hat die Notarkammer ihre Willensbildung durch Beschluss in ihrer Vorstandssitzung vom 13.04.2016 in Gestalt ihres Besetzungsvorschlags gleichen Datums abgeschlossen. Diesen hat der Antragsgegner vor Erlass seiner Auswahlentscheidung vom 24.05.2016 zur Kenntnis genommen und bedacht.

d) Den Schriftsatz der Antragstellerin vom 10.11.2016 und den nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 12.11.2016 hat der Senat zur Kenntnis genommen und deren Inhalte erwogen. Sie geben zu einer geänderten Beurteilung keinen Anlass.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 111b Abs. 1 S 1 BNotO, 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 111b Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S.1 BNotO. Wegen der mit einer Hauptsache vergleichbaren Prüfungstiefe hat der Senat von einer Wertermäßigung abgesehen.

Der Beschluss ist gemäß §§ 111b Abs. 1 S.1, S. 2 BNotO, 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar (vgl. BGHZ 186, 164).