Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 22.02.2017 – 7 U 75/13

Die Berufungen der Klägerin und des Drittwiderbeklagten gegen das am 8. Mai 2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits aller Instanzen und die Kosten der Streithelfer der Beklagten tragen die Klägerin und der Drittwiderbeklagte je zur Hälfte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Schuldner darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert im Berufungsrechtszug wird auf bis 100.000 € festgesetzt.

Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche in Zusammenhang mit dem Beitritt ihres Ehemannes, des Drittwiderbeklagten, zur Beklagten geltend. Die Beklagte warb für die Investition in gewerblich genutzte Immobilien im Logistikbereich atypisch stille Gesellschafter ein.

Der Drittwiderbeklagte zeichnete am 29. November 2005 seinen Beitritt als atypisch stiller Gesellschafter der Beklagten, und zwar in der Beteiligungsform „C…“ mit einer Einmalzahlung von 50.000,00 € zzgl. 3.000,00 € Agio sowie in der Beteiligungsform „S…“ mit einer Rateneinlage von 102.000,00 € zzgl. eines Agios in Höhe von 6.120,00 € (Bl. 21).

Die Beteiligung wurde dem Drittwiderbeklagten durch die (mittlerweile verstorbene) Streithelferin zu 3., B… K…, vermittelt, die im Auftrag der Streithelferin zu 2. tätig war. Letztere hatte auf der Grundlage eines Vertriebsvertrages mit der (damals als R… AG firmierenden) Streithelferin zu 1. die Einwerbung der atypisch stillen Gesellschafter übernommen. Projektierung und Vertrieb der Emission oblagen gemäß dem Prospekt (Bl. 187) der Streithelferin zu 1.

Die Beitrittserklärung enthält folgenden Hinweis:

„Hinweis der G… AG: Bei diesem Angebot zur Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter an der G… AG handelt es sich nicht um eine sog. mündelsichere Kapitalanlage, sondern um eine unternehmerische Beteiligung. Daher ist für die zutreffende Beurteilung die Beachtung des im Emissionsprospekt abgedruckten Kapitels „Wesentliche tatsächliche und rechtliche Risiken“ (Seite 12 bis 16) von wesentlicher Bedeutung.“

Ferner unterzeichnete der Drittwiderbeklagte folgende Erklärung:

„Ich bestätige, dass mein nachfolgender Beitritt vorbehaltlos und ausschließlich aufgrund der Darstellungen im Prospekt und der im Prospekt enthaltenen Verträge sowie dieser Beitrittserklärung erfolgt und mir keine hiervon abweichenden oder darüber hinausgehenden Erklärungen oder Zusicherungen gegeben worden sind.

Ich, der/die Unterzeichnende, beteilige mich hiermit als atypischer stiller Gesellschafter an der G… AG. für meine Beteiligung gilt der auf den Seiten 112 bis 122 abgedruckte atypische stille Gesellschaftsvertrag.“

Streitig ist, wann der Drittwiderbeklagte den Emissionsprospekt der Beklagten erhalten hat, ob bei der Zeichnung, so die Klägerin, oder bereits zuvor.

Insgesamt zahlte der Drittwiderbeklagte 107.400 € an die Beklagte und erhielt Ausschüttungen von 9.041,67 €. In Höhe der Differenz von 98.358,33 € beanspruchte er mit Schreiben vom 13. Juni 2012 Schadensersatz von der Beklagten (Bl. 26).

Am 12. Juli 2012 trat er sodann „sämtliche Schadensersatzansprüche, die ihm gegen die G… AG im Zusammenhang mit den Beteiligungen … vom 29.11.2005 ... zustehen“ an die Klägerin ab und erklärte: „Der Zedent berühmt sich aufgrund der erfolgten Abtretung keinerlei Ansprüche mehr aus den oben bezeichneten Beteiligungen gegen die G… AG.“ (Bl. 20). Im Zuge des ersten Berufungsverfahrens trat er am 2. Juni 2014 ein weiteres Mal „sämtliche Schadensersatzansprüche, die ihm gegen die G… AG im Zusammenhang mit den Beteiligungen … vom 29.11.2005 ... zustehen, insbesondere solche auf Ermittlung des Abfindungsguthabens der vorbenannten Beteiligung, aber auch solche auf Schadenersatz ab“ (Bl. 569).

Die Klägerin hat im Wege des Schadensersatzes die Rückgängigmachung des Beitritts des Drittwiderbeklagten durch Zahlung von 98.358,33 € gegen Abtretung der stillen Beteiligung, die Freistellung von weiteren Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Beklagten, entgangenen Gewinn von 3 % p.a., insgesamt 10.326,30 €, sowie die Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten von 2.440,69 € verlangt. Sie hat behauptet, der Drittwiderbeklagte sei vor der Zeichnung seiner Beteiligung durch die Vermittlerin K… lediglich an Hand des Kurzexposés (Bl. 22) und weder anleger- noch anlagegerecht beraten worden. Die Kapitalanlage habe als Vermögensvorsorge dienen sollen. Die Vermittlerin habe ihn nicht über das Konzept mit Mitunternehmerschaft mit dem Risiko des Totalverlustes und der Nachschusspflicht aufgeklärt. Ebenso wenig habe sie ihn auf die Höhe der weichen Kosten und Auszahlung gewinnunabhängiger Entnahmen, die das zur Verfügung stehende Investitionskapitel verringern, aufmerksam gemacht. In Kenntnis dieser Umstände hätte er die atypische stille Beteiligung nicht gezeichnet. Die Beklagte müsse sich das Verhalten der Vermittlerin, deren Angaben Vorrang gegenüber dem Emissionsprospekt hätten, zurechnen lassen. Da zur Beklagten eine zweigliedrige stille Gesellschaft bestehe, könne sie im Wege des Schadensersatzes die Rückgängigmachung des Beitritts verlangen. Steuervorteile müsse sie sich hierbei nicht anrechnen lassen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 98.358,22 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei dem 28.06.2012 Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche der Klägerin aus und im Zusammenhang mit deren Beteiligungen mit den Vertragsnummern 2339/025 und 12340/027 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Schadensersatzbetrag wegen entgangener Zinsen, mindestens jedoch einen Betrag in Höhe von € 10.326,30 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin von etwaigen Zahlungsverpflichtungen, die im Zusammenhang mit den Beteiligungen der Klägerin an der Beklagten stehen, den jeweiligen Gesellschaftern sowie Dritten gegenüber freizustellen,

4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der abgetretenen Rechte in Verzug befindet,

5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere € 2.440,69 zuzüglich 5 Prozentpunkte über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat eingewandt, eine Aufklärungspflichtverletzung sei nicht ersichtlich. Der Drittwider-beklagte habe sich als erfahrener Anleger bewusst für eine unternehmerische Anlage entschieden. Der Emissionsprospekt habe ihm dabei rechtzeitig vorgelegen, so dass er vor Unterzeichnung der Beitrittserklärung ausreichend Gelegenheit hatte, davon Kenntnis zu nehmen. Das unternehmerische Risiko, die „weichen Kosten“ sowie die Voraussetzungen für eine erfolgsunabhängige Auszahlung hätten sich aus dem Emissionsprospekt ergeben. Durch diesen wie auch durch die Vermittlerin K… sei er ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Die Vermittlerin habe ihn entsprechend dem Inhalt des Prospektes beraten, insbesondere über das Risiko der Rückzahlung von Ausschüttungen sowie über das Risiko des Totalverlustes dieser unternehmerischen Beteiligung. Abgesehen davon müsse sie sich das Verhalten der Vermittlerin nicht zurechnen lassen. Im Übrigen bestreite sie die Kausalität einer etwaigen Falschberatung für den Schaden, auf den sich die Klägerin Steuervorteile anrechnen lassen müsse. Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Im Wege der Drittwiderklage hat die Beklagte beantragt,

festzustellen, dass dem Drittwiderbeklagten keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte aus und im Zusammenhang mit der Beteiligung des Drittwiderbeklagten an der Beklagten aufgrund der Beitrittserklärung vom 29.11.2005 zustehen.

Der Drittwiderbeklagte hat beantragt,

die Drittwiderklage abzuweisen.

Er hat eingewandt, der Drittwiderklage fehle das Rechtsschutzinteresse, weil sie das kontra-diktorische Gegenteil der Klage sei. Zudem sei sie rechtsmissbräuchlich, da sie allein dazu diene, den Drittwiderbeklagten als Zeugen auszuschließen.

Mit dem angefochtenen Urteil (Bl. 361 f.) hat das Landgericht die Klage abgewiesen, der Drittwiderklage stattgegeben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Schadensersatzansprüche seien zwar grundsätzlich denkbar, da es sich bei der Beteiligung des Drittwiderbeklagten um eine zweigliedrige stille Gesellschaft handle. Die Beklagte habe jedoch keine eigene Beratungsleistung erbracht und müsse sich ein etwaiges Fehlverhalten der Vermittlerin nicht zurechnen lassen, weil diese nicht für die Beklagte unmittelbar tätig geworden und nicht ihrem Pflichtenkreis zuzuordnen sei.

Gegen das am 27. Mai 2013 zugestellte Urteil haben die Klägerin und der Drittwiderbeklagte am 14. Juni 2013 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 28. August 2013 begründet.

Im ersten Berufungsverfahren hat die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 8. Mai 2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 98.358,22 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei dem 28.06.2012 Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche des Drittwiderbeklagten aus und im Zusammenhang mit dessen Beteiligungen an der Beklagten zu den Vertragsnummern 2339/025 und 12340/027 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Schadensersatz wegen entgangener Zinsen in Höhe von € 10.326,30 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszins-satz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. die Beklagte zu verpflichten, die Klägerin von etwaigen Zahlungsverpflichtungen, die im Zusammenhang mit den Beteiligungen des Drittwiderbeklagten an der Beklagten stehen, den jeweiligen Gesellschaften sowie Dritten gegenüber freizustellen,

4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der abgetretenen Rechte in Verzug befindet,

5. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere € 2.440,69 zuzüglich 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen,

1. Auskunft zu erteilen über die Höhe des Abfindungsguthabens für die Beteiligungen des Drittwiderbeklagten an der Beklagten zu den Vertragsnummern 2339/025 und 12340/027 zum Stichtag 31. Dezember 2011,

2. die Auskunft zu Ziff 1. an Eides Statt zu versichern,

3. das Abfindungsguthaben zuzüglich 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen,

4. Auskunft zu erteilen über das Vermögen der Beklagten einschließlich der Höhe der Abfindungsansprüche der übrigen stillen Gesellschafter,

5. die Auskunft zu 4. an Eides statt zu versichern,

6. an die Klägerin € 98.358,33 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28. Juni 2012 zu zahlen unter Anrechnung des Abfindungsguthabens gemäß Ziffer 1.,

7. die Beklagte zu verurteilen an die Klägerin einen in das Ermessen des Gerichts zu stellenden Schadensersatzbetrag wegen entgangener Zinsen, mindestens jedoch einen Betrag in Höhe von € 10.326,30 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

8. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere € 2.440,60 zuzüglich 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

äußerst hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, Schadensersatz zu zahlen gemäß Hilfsantrag zu 6.

Der Drittwiderbeklagte hat beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Drittwiderklage abzuweisen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Mit seinem ersten Berufungsurteil (Bl. 642 f.) hat der erkennende Senat das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert: Klage und Widerklage wurden abgewiesen. Dabei hat der Senat den Klageantrag zu 1. sowie die Hilfsanträge zu 3. und 6. nicht endgültig, sondern nur als derzeit nicht fällig abgewiesen. Die übrigen Klageanträge wurden als unbegründet abgewiesen. Die Drittwiderklage hat der Senat als derzeit unbegründet angesehen.

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Bundesgerichtshof (II ZR 270/14) die Revision zugelassen und das erste Berufungsurteil mit Urteil vom 3. November 2015 im Kostenpunkte und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden wurde. Die Klage hinsichtlich des Hauptantrages zu 1 hat der Bundesgerichtshof endgültig abgewiesen. Hinsichtlich der Hilfsanträge zu 3 und 6 und der Widerklage wurde die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte beantragen, den Drittwiderbeklagten zu den behaupteten Aufklärungspflichtverletzungen seitens der verstorbenen Vermittlerin, der Zeugin K…, als Partei zu vernehmen, hilfsweise, ihn informatorisch zu befragen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 8. Mai 2013 verkündeten Urteils des Landgerichts Potsdam den bisherigen Hilfsanträgen zu 3. und 6. stattzugeben.

Der Drittwiderbeklagte beantragt,

die Drittwiderklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Streithelferin zu 1 schließt sich dem Antrag der Beklagten an.

Die Beklagte hält den bisherigen Hilfsantrag zu 3. für unzulässig, da es an einer Bezifferung des Abfindungsguthabens fehlt. Einer Parteivernehmung oder Anhörung des Drittwiderbeklagten widerspricht sie.

Die Streithelfer zu 1 und 3 schließen sich dem Vortrag der Beklagten an. Sie heben hervor, dass die verstorbene Vermittlerin den Drittwiderbeklagten ordnungsgemäß beraten und aufgeklärt habe, insbesondere hinsichtlich des Risikos eines Totalverlustes.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

1.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist insgesamt unbegründet. Durch das erste Berufungsurteil des Senats, das von der Klägerin nicht angefochten wurde, und durch das Revisionsurteil des Bundesgerichtshofes sind bereits sämtliche Haupt- und Hilfsanträge der Klägerin abgewiesen worden mit Ausnahme der bisherigen Hilfsanträge zu 3 und 6. Über letztere hat der Senat erneut verhandelt; auch diese Anträge bleiben erfolglos.

a)

Der bisherige Hilfsantrag zu 3 – das Abfindungsguthaben nebst Zinsen an die Klägerin zu zahlen – ist bereits unzulässig, weil es ihm an der gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nötigen Bestimmtheit fehlt. Das gemeinte Abfindungsguthaben ist nicht beziffert worden und für den Senat anhand der ihm zugänglichen Informationen auch nicht bezifferbar. Hierauf wurde hingewiesen.

b)

Der bisherige Hilfsantrag zu 6 ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung der verlangten 98.358,33 €, weil der Beklagten keine Pflichtverletzung gegenüber dem Drittwiderbeklagten nachzuweisen ist.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Revisionsurteil näher ausgeführt, dass der für die Einwerbung der stillen Gesellschafter verwendete Prospekt den Anforderungen genügt, die an eine ordnungsgemäße Aufklärung zu stellen sind. Das bindet den Senat (§ 563 Abs. 2 ZPO). In die Berufungsinstanz zurückverwiesen wurde die Sache, um Feststellungen zu einer – von der Klägerin auch behaupteten – der Beklagten zurechenbaren individuellen Aufklärungspflichtverletzung der Vermittlerin gegenüber dem Drittwiderbeklagten zu treffen.

Wie der Senat bereits in seinem ersten Berufungsurteil ausgeführt hat, müsste sich die Beklagte etwa falsche oder irreführende Angaben der Vermittlerin K… zurechnen lassen (§ 278 BGB). Solche lassen sich hier aber nicht feststellen. Für die von ihnen behaupteten Aufklärungsfehler sind die Klägerin und der Drittwiderbeklagte beweispflichtig. Die Vermittlerin, auf deren Zeugnis sich die Klägerin bezogen hatte (Bl. 359), ist verstorben und scheidet daher als Zeugin aus. Einer Parteivernehmung der Klägerin oder des Drittwiderbeklagten hat die Beklagte ausdrücklich widersprochen; sie ist daher nach § 447 ZPO nicht zulässig.

Die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung von Amts wegen nach § 448 ZPO liegen ebenfalls nicht vor. Sie darf nur angeordnet werden, wenn aufgrund einer vorausgegangenen Beweisaufnahme oder sonstigen Verhandlungsinhalts bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache spricht (BGH NJW 2015, 74 – Rn. 14; NJW 1999, 363 – Rn. 20 bei juris). Das ist nicht der Fall. Die Begleitumstände der Vermittlung und des Beitritts geben keinen Anhalt für die Annahme, die Vermittlerin habe - ungeachtet oder gar entgegen der Inhalte des Emissionsprospektes, welcher gemäß dem Revisionsurteil die Anleger ordnungsgemäß aufklärt – im Gespräch mit dem Drittwiderbeklagten falsche oder irreführende mündliche Angaben gemacht. Vielmehr hat der Drittwiderbeklagte auch den Vordrucktext der Beitrittserklärung (Bl. 21) unterzeichnet, in welchem hervorgehoben wird, dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung handelt (linke Spalte) und in dem der Anleger weiter bestätigt, den Emissionsprospekt zu kennen sowie, dass ihm gerade „keine hiervon abweichenden oder darüber hinausgehenden Erklärungen oder Zusicherungen gegeben worden sind“ (rechte Spalte). Ob dieser Umstand eine Aufklärungspflichtverletzung der Vermittlerin unwahrscheinlich macht, kann dahinstehen. Jedenfalls macht er sie nicht wahrscheinlicher als das Gegenteil. Die Beweisnot der Klägerin und des Drittwiderbeklagten rechtfertigt keine Vergünstigung gegenüber ihrem Prozessgegner, dem die Zeugin ebenfalls nicht als Beweismittel zur Verfügung steht. Liegen die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung nicht vor, lässt sich das auch nicht durch eine „informatorische“ Anhörung des Drittwiderbeklagten ausräumen.

2.

Die Drittwiderklage ist begründet, weil aus den bereits ausgeführten Gründen keine Ansprüche des Drittwiderbeklagten wegen fehlerhafter Anlageberatung gegen die Beklagte bestehen. Auch seine Berufung war daher zurückzuweisen.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 und § 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 11 und § 711 ZPO. Nachdem die maßgeblichen Rechtsfragen durch den Bundesgerichtshof beantwortet wurden, besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).