Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 06.02.2018 – 2 U 44/16

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 18.11.2016 (Az.: 11 O 472/12) unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 36.397,34 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

1. aus 8.285,17 € vom 8.04.2010 bis zum 7.12.2012 sowie

2. aus 36.397,34 € seit dem 8.12.2012 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin 75 % sämtlicher weiterer Kosten aus dem Schadensgeschehen vom 19.06.2003 zu Lasten ihres Versicherten Herrn B… N…, geb. am ….11.1963, zu erstatten, soweit diese gemäß §§ 116, 119 SGB X auf die Klägerin übergegangen sind oder übergehen werden.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin zu 35 % und die Beklagte zu 65 %. Die Kosten der zweiten Instanz werden der Klägerin zu 14 % und der Beklagten zu 86 % auferlegt.

3. Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus übergegangenem und übergeleitetem Recht gemäß §§ 116, 119 SGB X nach einem Arbeitsunfall in Anspruch.

Der bei der Klägerin rentenversicherte Geschädigte B… N… war seit 1980 durchgehend und ohne Unterbrechungen als Maurer beschäftigt. Am 19.06.2003 gegen 10:30 Uhr verlegte er zusammen mit seinem Kollegen auf dem Bauvorhaben „Neubaubetriebshof S…“ in E… von der Beklagten hergestellte Deckenplatten. Diese Deckenplatten werden speziell für jedes Bauobjekt angefertigt und sind entsprechend einer Nummerierung einzubauen. Auf der Plattenseite, an der die Bewehrung beginnt, befindet sich ein Stempel als Markierung. Ob die Bewehrung über die gesamte Platte vorliegt, ist äußerlich nicht erkennbar.

Infolge eines Produktionsfehlers war die 11. zu verlegende Platte 50 cm zu lang. In dem 3,65 m überschießenden Teil war zudem keine Bewehrung eingearbeitet. Nachdem der Geschädigte die Platte aufgelegt hatte – die Plattenmarkierung befand sich dabei auf dem nicht aufgelegten Teil –, bemerkte er, dass die Platte zu lang war und sprach den Polier mit der Frage an, wie weiter zu verfahren sei. Der Polier teilte ihm mit, er solle die Platte aufgelegt liegen lassen, sie werde später gekürzt. Der Geschädigte entfernte darauf die Haltevorrichtung des Kranes und trat auf die Platte. Wegen der fehlenden Bewehrung brach die Platte durch. Der Kläger stürzte etwa 2,75 m in die Tiefe und verletzte sich schwer am Knie.

Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation hat der Geschädigte unter Hinweis auf seine eingeschränkte Mobilität – er habe Angst beim Ein- und Aussteigen von öffentlichen Verkehrsmitteln, eigenes Autofahren sei nur über kurze Strecken möglich – abgelehnt.

Der Geschädigte wurde nach dem Schreiben der BG Bau vom 30.01.2009 „gemeinsam mit anderen Kollegen gekündigt“.

In dem von dem Geschädigten gegen die Beklagte geführten Rechtsstreit schlossen die dortigen Parteien am 15.04.2008 einen Vergleich dahin, dass die Beklagte für den Schaden im Umfang von 85 % einzustehen habe. Dabei wurde ein dem Geschädigten zuzurechnendes Mitverschulden von 15 % in Ansatz gebracht.

Aufgrund des Unfalls zahlt die BG Bau eine Unfallrente. Die Klägerin erkannte eine verminderte Erwerbsunfähigkeit von 100 % an und zahlt seit dem 01.12.2004 eine Erwerbsunfähigkeitsrente.

Die Beklagte hat durch ihren Haftpflichtversicherer den Schaden der Klägerin zunächst bis zum 23.07.2009 mit einer Quote von 85 % reguliert. Weitere Zahlungen erfolgten nicht.

Die Klägerin begehrt nunmehr den Ausgleich der Rentenleistungen nebst dem Trägeranteil der Krankenversicherung für den Zeitraum vom 01.12.2004 bis zum 31.12.2012 sowie der entgangenen Rentenversicherungsbeiträge auf der Basis eines fiktiven Erwerbseinkommens für den Zeitraum vom 01.08.2003 bis zum 31.12.2012 entsprechend der Aufstellung Bl. 74 ff (Anlage K 13). Sie hat die Auffassung vertreten, die Beklagte hafte der Klägerin gegenüber aus § 823 BGB sowie nach dem Produkthaftungsgesetz aus übergegangenem Recht.

Der Geschädigte sei aufgrund seiner Verletzungen nicht mehr in der Lage gewesen, seinen Beruf als Maurer auszuüben und habe deshalb seine Anstellung verloren. Betriebsbedingte Gründe hätten bei der Kündigung keine Rolle gespielt. Vor dem Hintergrund der bestandskräftigen Dauerberentung, die allein aufgrund des Arbeitsunfalls erfolgt sei, komme es nicht darauf an, ob der Geschädigte an der Wiedereingliederung mitgewirkt habe oder nicht. Soweit die Beklagte eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit behaupte, sei sie darlegungs- und beweispflichtig.

Die Implantation eines künstlichen Kniegelenkes sei zur vollständigen Wiederherstellung der Gesundheit nicht geeignet.

Da dem Geschädigten mit Bescheid vom 20.05.2009 eine Dauerrente bewilligt worden sei, sei über die Frage der Angemessenheit der Berentung nicht mehr zu entscheiden.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 62.810,55 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.04.2010 zu zahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Kosten aus dem Schadensgeschehen vom 19.06.2003 zu Lasten des Versicherten der Klägerin Herrn B… N…, geb. am ….11.1963 zu erstatten, soweit diese gemäß §§ 116, 119 SGB X auf die Klägerin übergegangen sind oder übergehen werden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen:

Die Klägerin sei nicht in vollem Umfang aktivlegitimiert. Der Geschädigte erhalte auch Rentenleistungen der BG Bau. Da es sich um eine Vollrente handele, betrage der Leistungsumfang 2/3 des Jahresverdienstes. Die Klägerin bringe jedoch einen wesentlich geringeren Betrag in ihren Berechnungen in Ansatz. Sie müsse daher ihren Rückgriffsanteil weiter kürzen. Ferner sei die Grenzbetragsberechnung nach § 93 SGB VI nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden.

Die Bezugnahme der Klägerin auf die Rentenbescheide bzgl. der Höhe der Leistungen sei nicht ausreichend.

Dem Geschädigten sei betriebsbedingt und nicht etwa unfallbedingt gekündigt worden. Die Klägerin könne daher keinen fortdauernden Verdienst bzw. die in Ansatz gebrachten Verdienststeigerungen berücksichtigen.

Der Geschädigte sei nicht dauerhaft arbeits- und erwerbsunfähig. Nach der positiven Beurteilung des Klinikums F… vom 15.02.2008 sei weder ausgeschlossen, dass der Geschädigte weiter in seinem Beruf tätig werden könne, noch dass keine Umschulungsmaßnahmen erfolgreich wären. Er sei auch privat handwerklich aktiv. Zudem sei der Geschädigte zur Mitwirkung an Heilbehandlungen verpflichtet. Er müsse sich deshalb ein künstliches Kniegelenk einsetzen lassen.

Der Geschädigte müsse seine verbliebene Arbeitskraft zur Schadensminderung einsetzen. Er lehne jedoch jegliches Bemühen dazu ab.

Die Klägerin müsse sich ein erhebliches Mitverschulden entgegenhalten lassen. So hätte der Geschädigte als erfahrener Maurer die Platte wieder entfernen müssen und keinesfalls betreten dürfen. Vorwerfbar sei zudem, dass nicht die markierte Plattenseite aufgelegt war, sondern das andere, nicht bewehrte Ende. Auch die Anweisung des Poliers, die sich die Klägerin im Rahmen der gestörten Gesamtschuld zurechnen lassen müsse, sei fehlerhaft gewesen. Denn auch dieser hätte wissen müssen, dass die Platte nur durch den Hersteller geschnitten werden dürfe und deshalb die Platte wieder zu entfernen gewesen sei.

Das Landgericht hat nach Einholung eines fachmedizinischen Gutachtens des Sachverständigen Dr. S. A… vom 29.12.2014, dessen mündlicher Anhörung, sowie eines Gutachtens des Sachverständigen für Arbeitsschutz Dipl.-Ing. T… im schriftlichen Verfahren am 18.11.2016 die Beklagte – unter Klageabweisung im Übrigen – verurteilt, an die Klägerin 47.107,91 € nebst Zinsen zu zahlen. Des Weiteren hat es festgestellt, dass die Beklagte zum Ersatz von künftigen Schäden unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens von 25 % verpflichtet sei. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte sei auf der Basis der bewilligten Dauerrente zum Schadensersatz verpflichtet. Die Höhe der Rente sei mit dem Bescheid bindend festgestellt. Dass die Rente aufgrund des Unfalls gewährt worden sei, stehe nach dem Bescheid ebenfalls fest. Dies sei durch den Sachverständigen Dr. A… auch bestätigt worden. Auf die Vernehmung des Zeugen Tr… komme es nicht mehr an. Soweit der Geschädigte möglicherweise überobligatorische Arbeiten verrichte, bleibe das unerheblich. Maßgebend werde vielmehr die rentenrechtliche Sicht. Im Übrigen habe keine Rehabilitationsfähigkeit bestanden. Die fehlerhafte Anweisung des Poliers, die Platte aufliegen zu lassen, müsse sich die Klägerin jedoch im Rahmen der gestörten Gesamtschuld im Umfang von 25 % anrechnen lassen.

Wegen der weiteren tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Gegen das am 30.11.2016 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 28.12.2016 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 28.02.2017 begründet. Sie führt aus:

Das Landgericht habe den Umfang der Bindungswirkung des Rentenbescheids verkannt. So erstrecke sich diese nicht auf die Kausalität zwischen Schädigungshandlung und Schaden. Das Landgericht habe daher prüfen müssen, ob dem Geschädigten überhaupt ein restlicher Schaden entstanden sei und ob er nach betriebsbedingter Kündigung einer beruflichen Tätigkeit hätte nachgehen können.

Zu Unrecht habe das Landgericht und mit ihm auch der Sachverständige unberücksichtigt gelassen, dass der Geschädigte schwere körperliche Arbeiten verrichte. Es könne hier auch nicht – jedenfalls nicht ohne sachverständige Bewertung – von einer überobligatorischen Arbeit ausgegangen werden. Jedenfalls könne der Geschädigte auf den allgemeinen Arbeitsmarkt verwiesen werden und dort eine Beschäftigung suchen. Indem er das unterlasse, verstoße er gegen die Schadensminderungspflicht.

Zudem sei das Mitverschulden fehlerhaft bewertet worden. Der Polier habe hier grob fehlerhaft mit einem Haftungsanteil von 50 % gehandelt, indem er den Geschädigten ohne Prüfung der Armierung der Platte und der Art des Aufliegens angeordnet habe, die Platte zu belassen. Dazu trete das eigene Mitverschulden des als Maurer erfahrenen Geschädigten selbst, das mit 25 % zu bewerten sei.

Schließlich habe das Landgericht die fehlerhafte Berechnung des Regressanspruchs unberücksichtigt gelassen. Nach § 93 SGB VI genieße die gesetzliche Unfallversicherung Vorrang vor dem Regress der Rentenversicherung.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) – 11 O 472/12 – vom 18.11.2016 die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Insbesondere bedürfe es keiner erneuten sachverständigen Bewertung mit Blick auf die behauptete schwere körperliche Tätigkeit des Geschädigten. Die allein maßgebende arbeitsmedizinische Sicht lasse nach den Ausführungen des Sachverständigen auch unter Berücksichtigung der überobligatorischen Tätigkeit keine andere Bewertung zu.

Auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen wird ergänzend Bezug genommen.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 28.11.2017 haben die Parteien ihre Zustimmung zum Übergang in das schriftliche Verfahren erklärt.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Mit der Rüge, das Landgericht habe die rechtlichen Grundsätze verkannt und nicht den erforderlichen Zeugenbeweis erhoben, stützt die Beklagte die Berufung sowohl auf eine Rechtsverletzung (§ 513 Abs. 1 ZPO) als auch auf eine fehlerhafte Tatsachenfeststellung. Sie hat jedoch in der Sache nur im tenorierten Umfang Erfolg.

1.

Die Zulässigkeit der Klage begegnet keinen Bedenken. Insbesondere besteht das für einen Feststellungsantrag erforderliche Feststellungsinteresse.

2.

Dem Grunde nach besteht auch ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus §§ 1 Abs. 1, 8 ProdHaftG bzw. § 823 BGB aus übergegangenem bzw. übergeleitetem Recht gemäß §§ 116, 119 SGB X.

Die Beklagte hat unstreitig eine fehlerhaft produzierte, zu lange und nicht mit vollständiger Bewehrung versehene Porenbetonplatte an die Baustelle „Neubau-Betriebshof S…“ geliefert. Die Platte wurde durch den bei der Klägerin rentenversicherten B… N… im 1. Obergeschoss des Rohbaus aufgelegt. Nachdem der Versicherte den Kran gelöst hatte und auf die Platte trat, brach diese durch. Durch den Sturz verletzte er sich schwer am Knie. Er ist deshalb nicht mehr in der Lage, als Maurer zu arbeiten und erhält eine Erwerbsunfähigkeitsrente von der Klägerin.

Aufgrund dieses Sachverhalts haftet die Beklagte dem Grunde nach für den durch den Sturz verursachten Schaden. Dies wird mit der Berufung ernsthaft auch nicht in Abrede gestellt.

Die Ersatzansprüche des Versicherten B… N… sind im Umfang der Leistungen der Klägerin bereits im Unfallzeitpunkt auf diese übergegangen. Dem steht der Vergleich des Versicherten mit der Beklagten nicht entgegen. Denn dieser erfasst die hier streitgegenständlichen Ansprüche ausdrücklich nicht. Insoweit besteht aus dem Vergleich auch keine Bindungswirkung für die vorliegende Entscheidung.

Im Streit steht letztlich allein die Höhe des Anspruchs der Klägerin, wobei hier zwei Schadenspositionen zu betrachten sind. Zum einen macht die Klägerin aus übergegangenem Recht ihre Rentenzahlungen nebst Krankenversicherungsbeiträge geltend, die sie an den Geschädigten auszahlt bzw. ausgezahlt hat, § 116 SGB X. Zum anderen begehrt sie Erstattung des Ausfalls der Rentenversicherungsbeiträge, § 119 SGB X.

2.1.

Die durch die Klägerin gezahlte Höhe der Rentenzahlung wie auch die Zulässigkeit der Zahlung der Erwerbsunfähigkeitsrente an sich stehen aufgrund der bestandskräftigen Rentenbescheide der Klägerin für das Zivilgericht bindend fest.

Nach § 118 SGB X ist ein Zivilgericht, das über einen nach § 116 Abs. 1 SGB X vom Geschädigten auf einen Sozialversicherungsträger übergegangenen Anspruch zu entscheiden hat, an eine unanfechtbare Entscheidung eines Sozial- oder Verwaltungsgerichts oder eines Sozialversicherungsträgers über den Grund oder die Höhe der dem Leistungsträger obliegenden Verpflichtung grundsätzlich gebunden. Damit soll verhindert werden, dass die Zivilgerichte anders über einen Sozialleistungsanspruch entscheiden als die hierfür an sich zuständigen Leistungsträger oder Gerichte. Sozialrechtliche Vorfragen sollen den Zivilprozess nicht belasten und deshalb vor den Zivilgerichten grundsätzlich nicht erörtert werden. Der im Wege des Regresses in Anspruch genommene Schädiger soll deshalb grundsätzlich nicht Einwendungen gegen die Aktivlegitimation des klagenden Sozialversicherungsträgers erheben können. Demzufolge erstreckt sich die Bindungswirkung auf den Tenor des Leistungsbescheids und dessen tragende Feststellungen, nicht aber auf zivilrechtliche Haftungsvoraussetzungen wie die Kausalität zwischen der Schädigungshandlung und dem eingetretenen Schaden. Sie erfasst der Sache nach u.a. die Versicherteneigenschaft des Geschädigten sowie Art und Höhe der Sozialleistung. Darüber hinaus soll die Bindungswirkung grundsätzlich auch die Feststellung der Zuständigkeit der den Bescheid erlassenden Behörde erfassen (BGH, Urteil vom 05. Mai 2009 – VI ZR 208/08 –, Rn. 13, juris BGH, Urteil vom 20. Oktober 2011 – III ZR 252/10 –, Rn. 9, juris).

Die Begrenzung der Rente nach § 93 SGB VI bleibt deshalb hier ohne Belang. § 93 SGB VI trifft im Rahmen der gesetzlichen Rentenversicherung eine besondere Regelung für den Fall, dass die gesetzliche Rente mit weiteren Sozialleistungen zusammentrifft. Absatz 1 der Vorschrift bestimmt, dass, wenn für denselben Zeitraum ein Anspruch auf eine Rente aus eigener Versicherung und auf eine Verletztenrente aus der Unfallversicherung besteht, die Rente insoweit nicht geleistet wird, als die Summe der zusammentreffenden Rentenbeträge vor Einkommensanrechnung den jeweiligen Grenzbetrag übersteigt. § 93 Abs. 3 SGB VI bestimmt die Höhe des Grenzbetrages. Diese Regelung bezweckt die Verhinderung einer Doppelversorgung durch funktionsgleiche Leistungen aus verschiedenen Versicherungssystemen. Denn sowohl die Rente aus der Rentenversicherung als auch die Verletztenrente sollen an die Stelle des Lohnes treten, der bis zum Eintritt des Versicherungsfalls erzielt worden ist. Die Festsetzung des Grenzbetrags von 70 v. H. trägt der Lohnabzugsquote sowie dem Umstand Rechnung, dass entsprechend dem Grad der Minderung der Erwerbsfähigkeit ein bestimmter Teil der Verletztenrente freigestellt wird (BGH, VersR 2003, 390). Damit regelt die Vorschrift lediglich die Berechnung der Höhe eines Leistungsanspruchs, nicht jedoch den Vorrang eines Regressanspruchs und unterliegt der Bindungswirkung des § 118 SGB X.

2.2.

Auch die Kausalität zwischen Schadensereignis und Zahlung der EU-Rente kann nicht ernsthaft bezweifelt werden. Denn der Anspruch entstand bereits mit dem Unfallereignis. Ob und aus welchem Grund das Arbeitsverhältnis des Arbeitgebers mit dem Geschädigten zu einem späteren Zeitpunkt beendet wurde, bleibt für die Beurteilung der Rentenleistung an sich ohne Belang. An dieser Stelle bedarf es daher nicht der Prüfung, ob die ausgesprochene Kündigung des Arbeitsverhältnisses etwa betriebsbedingt erfolgte.

Die Einwendungen der Beklagten beziehen sich vielmehr auf die Problematik der Berechnung des Rückgriffanspruchs unter Berücksichtigung der ebenfalls gezahlten Unfallrente, der Höhe des fiktiven Einkommens des Geschädigten, das Mitverschulden und die Berücksichtigung eines etwaigen Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht. Diese allein zivilrechtlich maßgebenden und den zivilrechtlichen Haftungsumfang betreffenden Aspekte sind in vollem Umfang zu prüfen und werden nicht von der Bindungswirkung des Rentenbescheides erfasst.

2.3.

Die für die Berechnungen des Ersatzanspruches von der Klägerin zugrunde gelegten fiktiven Einkünfte des Geschädigten begegnen hier keinen Bedenken. Die Klägerin ist zutreffend vom letzten Verdienst des Geschädigten ausgegangen und hat Verdienststeigerungen aufgrund der weiteren fiktiven Erwerbstätigkeit in Ansatz gebracht. So ist unter Berücksichtigung von Darlegungserleichterungen nach § 252 BGB, § 287 ZPO der Berechnung zugrunde zu legen, wie sich die Einkommensverhältnisse des Geschädigten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entwickelt hätten. Soweit sich keine Anhaltspunkte ergeben, die überwiegend für einen Erfolg oder einen Misserfolg sprechen, liegt es nahe, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge von einem voraussichtlich durchschnittlichen Erfolg des Geschädigten in seiner Tätigkeit auszugehen und auf dieser Grundlage die weitere Prognose der entgangenen Verdienste anzustellen und den Schaden zu schätzen (vgl. zum Selbständigen BGH, ZfS 1998, 210 - juris Rn. 20). So deutet auch hier manches darauf hin, dass der Kläger, der bis zum Unfall seit 23 Jahren als Maurer in ungekündigter Stellung arbeitete, seine Tatkraft und Fähigkeiten auch weiterhin für eine Erwerbstätigkeit eingesetzt hätte. Wie auch die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 20.09.2013 einräumt, liegt es ferner nahe, aufgrund der Arbeitsmarktlage und der vielfältigen Beschäftigungsmöglichkeiten des Geschädigten auch nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge von einem durchschnittlichen Erfolg in einer Erwerbstätigkeit auszugehen und auf dieser Basis den hypothetischen Verdienstentgang gemäß § 287 ZPO zu schätzen (vgl. BGH, Urteil vom 03. März 1998 – VI ZR 385/96 –, Rn. 20, juris). Soweit die Beklagte hier versucht, mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu argumentieren, bleibt dies ebenfalls unerheblich. Sie verweist in ihrem bereits zitierten Schriftsatz vom 20.09.2013 selbst auf die gute Arbeitsmarktlage. Es ist daher zwangslos davon auszugehen, dass der Geschädigte auch im Falle einer betriebsbedingten Kündigung zeitnah eine zumindest gleichbezahlte Beschäftigung gefunden hätte. Der Vernehmung des Zeugen Tr… bedarf es daher nicht.

2.4.

Die Ausführungen des Landgerichts zum anrechenbaren Mitverschulden von 25 % begegnen ebenfalls keinen Bedenken. Das Landgericht hat sich zutreffend mit der Einschätzung des Sachverständigen T… auseinandergesetzt und die Verantwortungsbereiche abgegrenzt. Danach kommt dem Geschädigten selbst, der zwar seit 23 Jahren als Maurer tätig war und dementsprechend über Berufserfahrung verfügt, kein Verschulden zu. Vielmehr hat er bei seinem Polier nachgefragt, wie er sich verhalten solle und ist der Anweisung gemäß verfahren. Dass die Betonplatte keine durchgehende Bewehrung aufwies, war für ihn nicht erkennbar (so auch das Landesamt für Arbeitsschutz mit Schreiben vom 22.11.2004). Äußerlich ist der Betonplatte nicht anzusehen, wo und wie die Bewehrung verläuft. Allein aus der Behauptung, ein „bewehrter“ Baustein könne nachträglich nicht geschnitten werden, lässt nicht darauf schließen, dass auch der vorliegende Baustein nicht durchgehend bewehrt war. Auch der Umstand, dass nicht die markierte Seite der Platte aufgelegt wurde, stellt kein Verschulden dar. Zudem ist der Auflagepunkt bei einer durchgehend bewehrten Betonplatte unerheblich.

Demgegenüber hat der Polier - dessen Verschulden im Rahmen der gestörten Gesamtschuld einzubeziehen ist - hier eine fehlerhafte Anweisung erteilt. Denn die Platte hätte entfernt und gelagert werden müssen. Allerdings liegt – wie das Landgericht zutreffend herausgearbeitet hat – der überwiegende Verursachungsanteil bei der Beklagten, die die fehlerhafte Platte hergestellt und in den Verkehr gebracht hat. Die Berufungsbegründung ist nicht geeignet, hier eine andere Bewertung vornehmen zu lassen.

2.5.

Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht liegt nicht vor. Der Geschädigte muss zwar im Rahmen seiner Pflicht zur Geringhaltung des Schadens (§ 254 BGB) die ihm verbliebene Arbeitskraft in zumutbarer Weise gewinnbringend nutzen.

Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB liegt aber nicht schon darin, dass der Geschädigte es unterlassen hat, sich einer Operation zur Beseitigung seiner körperlichen Beeinträchtigungen zu unterziehen. Das kann nur dann der Fall sein, wenn die Operation einfach und gefahrlos ist, wenn sie nicht mit besonderen Schmerzen verbunden ist und wenn sie die sichere Aussicht auf Heilung oder wesentliche Besserung bietet. Für die Zumutbarkeit einer solchen Operation reicht es hingegen keineswegs aus, dass sie aus ärztlicher Sicht unter Abwägung ihrer Chancen und Risiken zu empfehlen ist und dementsprechend dem Verletzten von (ggfls. auch mehreren) Ärzten angeraten wird; eine medizinische Operationsindikation allein genügt nicht (BGH, Urteil vom 15. März 1994 – VI ZR 44/93 –, Rn. 11, juris). Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht zu Recht – und von der Berufung unbeanstandet – die Zumutbarkeit der Knieoperation, die mit erheblichen Risiken verbunden ist, verneint.

Die Verpflichtung zur Verwertung der Arbeitskraft setzt ferner voraus, dass der Verletzte überhaupt die Möglichkeit hat, die verbliebene Arbeitskraft gewinnbringend einzusetzen (BGH, Urteil vom 05. Dezember 1995 – VI ZR 398/94 –, Rn. 10, juris). Ob ihm insoweit ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht vorzuwerfen ist, gehört indessen zur Beweislast des Schädigers. Dieser muss infolgedessen darlegen und beweisen, ob und in welchem Umfang der Geschädigte eine andere zumutbare Tätigkeit hätte ausüben können. Es ist Sache der Beklagten darzulegen, welche Art von Arbeiten der Kläger - unter Berücksichtigung des arbeitsärztlichen Gutachtens aber auch der beruflichen Entwicklung des Geschädigten und der Arbeitsmarktsituation - ausüben könne (BGH, Urteil vom 03. März 1998 – VI ZR 385/96 –, Rn. 22, juris). Dem genügt der Vortrag der Beklagten nicht. Sie führt lediglich aus, die behaupteten und unter Beweis gestellten privaten körperlichen Tätigkeiten des Geschädigten ließen den Schluss zu, der Geschädigte sei in der Erwerbstätigkeit allenfalls mit 30 % gemindert und könne daher mit 70 % seiner Arbeitskraft auf dem freien Arbeitsmarkt beschäftigt werden. Es fehlt jedoch jeglicher Vortrag dazu, welche konkret auf die Verletzungen des Geschädigten bezogenen Arbeiten mit welchen Verdienstaussichten tatsächlich in Betracht kämen. Dabei muss sich die Beklagte auch mit der Einschätzung des Sachverständigen auseinandersetzen, aus arbeitsmedizinischer Sicht sei die Tätigkeit als Maurer nicht mehr ausübbar, auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt bestünde eine Minderung der Erwerbstätigkeit von 40 %. Allerdings käme eine Beschäftigung – auch bei Berücksichtigung der behaupteten körperlichen Arbeit – wegen der chronischen Schmerzen nicht in Betracht. Daran fehlt es. Allein die Berufung auf ein Obergutachten ersetzt nicht den notwendigen Sachvortrag. Insoweit bleibt unerheblich, ob die behaupteten Arbeiten überobligatorische Tätigkeiten darstellen. Denn Voraussetzung für eine Erwerbstätigkeit ist die dauerhafte Beschäftigung und die Einstellungsmöglichkeit. Dafür bietet auch der Vortrag der Beklagten keinen konkreten Anhaltspunkt. Vor diesem Hintergrund bleibt auch unerheblich, ob der Geschädigte selbst seine Pflichten, an der Genehmigung im Rahmen der Wiedereingliederung mitzuwirken, verletzt hat.

Ob die Klägerin oder die Berufsgenossenschaft im Rahmen der Wiedereingliederung Maßnahmen unterlassen hat, bleibt unerheblich. Maßstab ist der Anspruch des Geschädigten gegen den Beklagten. Etwaige Pflichten der Sozialversicherungsträger auf Wiedereingliederung bestehen nicht zum Schutz des Schädigers, sondern lediglich zum Schutz der Allgemeinheit.

3.

Da der Geschädigte bereits in der Rentenversicherung pflichtversichert war, besteht ferner der Anspruch auf Ersatz entsprechender Beiträge nach § 119 SGB X.f)

4.

Die Berechnung der Schadenshöhe unter Berücksichtigung des Mitverschuldens von 25 % und der Unfallrente selbst wird von der Beklagten nicht beanstandet. Der Einwand der Beklagten dahin, dass in dem Fall, in dem die Summe der Leistungen aus der Unfallversicherung und der Rentenversicherung den zu leistenden Schadensbetrag übersteigt, der an einen Leistungsträger zu zahlende Ersatzbetrag anteilig zu kürzen ist und dementsprechend die Klägerin sowohl ihre Leistungen aus der Rentenversicherung als auch die Zahlungen der Unfallversicherung darzulegen hat, ist die Klägerin nunmehr nachgekommen. Sowohl ihre eigenen Zahlungen als auch die der Berufsgenossenschaft sind belegt. Danach können nunmehr folgende Zahlen zugrunde gelegt werden:

Zeitraum

fiktives mtl.

Netto-

einkommen

Eigenanteil

Pflege-/KV-

Versicherung

im Zeitraum

Leistung

EU-Rente

Leistung

BG-Unfallrente

01.12.2004 -

31.12.2004

1.179,56 €

52,18 €

583,05 €

280,33 €

01.01.2005 -

31.12.2005

1.179,56 €

851,24 €

9.328,80 €

6.727,92 €

01.01.2006 -

31.12.2006

1.197,25 €

867,58 €

9.328,80 €

6.727,92 €

01.01.2007 -

31.12.2007

1.221,19 €

513,51 €

9.353,16 €

6.182,39 €

01.01.2008 -

31.12.2008

1.251,72 €

888,68 €

9.428,28 €

5.441,16 €

01.01.2009 -

31.12.2009

1.283,10 €

963,71 €

9.639,48 €

5.563,38 €

01.01.2010 -

31.12.2010

1.315,09 €

965,29 €

9.799,92 €

5.655,84 €

01.01.2011 -

31.12.2011

1.347,97 €

999,95 €

9.848,64 €

5.683,80 €

01.01.2012 -

31.12.2012

1.381,67 €

1.015,92 €

10.009,02 €

5.776,32 €

Damit übersteigt mit Ausnahme des Monats Dezember 2004 die Summe der Rentenleistungen aus der EU- und BG-Unfallrente den um den Mitverschuldensanteil von 25 % gekürzten Schadensersatzanspruch des Geschädigten. Der Klageanspruch berechnet sich mithin aus dem Verhältnis der Rentenleistungen zum Schadensbetrag und nicht - wie vom Landgericht berechnet - aus dem um den Mitverschuldensanteil gekürzten Klagebetrag.

Unter Einschluss des um 25 % gekürzten Trägeranteils für die Krankenversicherung ergibt sich ein Gesamtschaden von:

Zeitraum

Anspruch Gesamt

01.12.2004 - 31.12.2004

614,75 €

01.01.2005 - 31.12.2005

7.026,75 €

01.01.2006 - 31.12.2006

7.107,13 €

01.01.2007 - 31.12.2007

7.318,82 €

01.01.2008 - 31.12.2008

8.039,50 €

01.01.2009 - 31.12.2009

8.297,05 €

01.01.2010 - 31.12.2010

8.478,18 €

01.01.2011 - 31.12.2011

8.707,10 €

01.01.2012 - 31.12.2012

8.915,80 €

Gesamt

64.505,07 €

zzgl. 75 % des unstreitigen Beitragsregresses

28.523,34 €

Gesamtschaden

93.028,41 €

abzgl. Zahlungen

-12.828,47 €

-31.558,40 €

-5.918,25 €

-6.325,95 €

offener Schadensbetrag

36.397,34 €

5.

Aus den v.g. Ausführungen ist auch der Feststellungsanspruch wie vom Landgericht tenoriert begründet, die Berufung insoweit unbegründet.

6.

Der Zinsanspruch folgt aus Verzug. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte mit Schreiben vom 22.03.2010 lediglich über den bis März 2010 offenen Betrag in Verzug gesetzt wurde. Der weitergehende Verzug folgt aus der Ablehnung der Schadensregulierung mit Schreiben der Beklagten vom 5.12.2012.

7.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Es war keine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist und die deshalb das Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Revisionsgerichts.

8.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10 Satz 2, § 711 ZPO.

9.

Der Streitwert für den Rechtsstreit wird wie folgt festgesetzt:

1. Instanz 103.293,95 € (62.810,55 € + 40.482,72 € - Abschlag wegen Feststellungsantrag)

2. Instanz 77.469,95 € (47.107,91 € + 30.362,04 €)