Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 07.02.2018 – 7 U 132/16

Die Berufung der Klägerin gegen das am 29. Juni 2016 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Klägerin ist des Rechtsmittels verlustig, soweit sie ihre Berufung hinsichtlich des Antrages zu 4. aus der Berufungsbegründung vom 26.09.2016 insgesamt und hinsichtlich des Antrages zu 2. in Höhe von 20.790,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zurückgenommen hat.

Der Streitwert im zweiten Rechtszug wird auf bis zu 390.000,00 € und ab dem 21.06.2017 auf bis zu 200.000,00 € festgesetzt.

I.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin gegenüber ihrem früheren Alleingeschäftsführer zunächst auch Rückzahlungsansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung wegen angeblich überzahlter Geschäftsführervergütungen aus dem Zeitraum vom 01.03.2008 bis zu seinem Ausscheiden am 31.07.2013 geltend gemacht. Nachdem sie ihre Berufung insoweit insgesamt zurückgenommen hat, macht sie nunmehr gegen ihn Schadenersatz- und Rückerstattungsansprüche im Zusammenhang mit von ihm mit der früheren Ehefrau des vormaligen Landrates und Aufsichtsratsvorsitzenden, der Zeugin G…, vormals Gi…, abgeschlossenen „Werkverträgen“ über Marketingaufgaben, Grafikdesign, Fotoarbeiten und Internet (Anlagen K 15 ff., Bl. 69 ff.) wegen der an sie gezahlten Vergütungen, denen keine Gegenleistungen gegenübergestanden hätten und für die auch keine Rechnungen vorlagen, einschließlich entsprechender Umsatzsteuerrückerstattungen, geltend.

Der Beklagte begehrt im Wege der Widerklage Gratifikationszahlungen für das Jahr 2012 sowie anteilig für das Jahr 2013.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen, der Prozessgeschichte, des Vorbringens der Parteien und ihrer erstinstanzlichen Anträge wird im Übrigen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit diesem Urteil - auf dessen Entscheidungsgründe verwiesen wird - hat das Landgericht die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben, weil die Klägerin gegen den Beklagten weder einen Anspruch aus § 812 BGB auf Rückzahlung eines Teils der Geschäftsführerbezüge habe noch einen Anspruch auf Ersatz eines Schadens aus § 43 GmbHG oder nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB wegen der mit der Zeugin G… abgeschlossenen Werkverträge, so dass auch der Feststellungsantrag unbegründet sei. Demgegenüber habe der Beklagte den mit der Widerklage geltend gemachten Anspruch auf Zahlung seiner Gratifikationen für das Jahr 2012 und anteilig bis zu seinem Ausscheiden für das Jahr 2013.

Gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 26.07.2016 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 26.08.2016 Berufung eingelegt und diese am 26.09.2016 begründet.

Sie hat das Urteil teilweise angefochten und zwar hinsichtlich des Schadenersatz– und Rückerstattungsanspruches wegen der an die Zeugin G… geleisteten Zahlungen erst für den Zeitraum vom 01.01.2007 an. Mit dieser Einschränkung hat sie ihre erstinstanzlichen Anträge unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens zunächst in vollem Umfange weiterverfolgt.

Der Beklagte schulde ihr Schadenersatz infolge seiner strafbaren Untreue wegen der an die Zeugin G… für die Zeit vom 01.01.2007 bis zum 31.08.2011 ohne Gegenleistung und Rechnung gezahlten „Werklöhne“ und habe ihr dabei auch einen Umsatzsteuerschaden in Höhe von 18.240,00 € zu erstatten, verbunden mit einer entsprechenden Freistellung von weitergehenden Ansprüchen. Bei den mit der Zeugin abgeschlossenen „Werkverträgen“ habe es sich um Scheinverträge gehandelt.

Nachdem der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 21.06.2017 darauf hingewiesen hat, dass die Berufung insoweit ohne Erfolg bleiben dürfte, als mit ihr auch die Rückzahlung überzahlter Geschäftsführervergütung geltend gemacht worden sei, hat die Klägerin ihre Berufung hinsichtlich ihres ursprünglichen Antrages zu 4. aus der Berufungsbegründungsschrift vom 26.09.2016 (Bl. 472 f.d.A.) – mit dem sie eine Rückzahlung einer Geschäftsführervergütung in Höhe von 169.630,43 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit verlangt hat - insgesamt sowie ihren Zahlungsantrag aus Ziffer 2. über ursprünglich 172.800,00 € nebst Zinsen – mit dem sie einen Ersatz für die an die Zeugin G… gezahlte Vergütung begehrt – teilweise in Höhe von 20.790,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zurückgenommen und hinsichtlich der Widerklage die Aufrechnung mit den ältesten Ansprüchen gemäß Ziffer 2. der Berufungsanträge bis zu einer Höhe von 20.790,83 € nebst Zinsen erklärt, so dass sie nunmehr beantragt:

Unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen an sie,

1.

18.240,00 € sowie

2.

weitere 152.009,17 €

jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und

3.

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, sie von sämtlichen Forderungen der Sozialversicherungsträger und Finanzbehörden im Zusammenhang mit den „Werkverträgen“ vom 14.01.2004 und 24.08.2007 zwischen der Klägerin und Frau I… G…, ehemals Gi…, freizustellen, Zug-um-Zug gegen Abtretung etwaig bestehender korrespondierender Regressansprüche gegen Frau I… G… und

4.

die Widerklage abzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt er die angefochtene Entscheidung. Bei den mit der Zeugin G… abgeschlossenen „Werkverträgen“ habe es sich nicht um Scheinverträge gehandelt; der jeweils monatlich an sie gezahlten Vergütung hätten vielmehr auch jeweils angemessene Leistungen gegenübergestanden. Ihm falle insofern auch kein Vorwurf der Untreue zur Last. Im Übrigen hat er die schon erstinstanzlich erhobene Einrede der Verjährung vertieft.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 21.06.2017 im Einzelnen darauf hingewiesen, dass und weshalb die Berufung teilweise erfolglos bleiben wird, soweit mit ihr ursprünglich die Rückzahlung überzahlter Geschäftsführervergütungen geltend gemacht worden ist; ihr Erfolg im Übrigen von einer weiteren Aufklärung des Sachverhaltes abhängt und den Parteien ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt.

Sodann hat der Senat Beweis erhoben zu den einzelnen Leistungen (wie Zeitpunkt, Art, Umfang und Güte sowie Bezahlung und umsatzsteuerliche Behandlung), die die Zeugin I… G… für die Klägerin im Rahmen ihrer „Werkverträge“ über Marketingaufgaben, Grafikdesign, Fotoarbeiten und Internet (Anlagen K 15 ff, Bl. 69 ff) außerhalb ihres Arbeitsverhältnisses bei der G… mbH … (vgl. Anlagen K 8 ff, Bl. 55 ff) bzw. der zwischen dieser (Schwester-) Gesellschaft und der Klägerin vereinbarten „Ergänzung/Erweiterung des Rahmenvertrag über die Erbringung von Dienstleistungen“ vom 28.12.2006 zum Bereich Marketing, Werbung, Internetauftritte und Außendarstellung (Anlage K 12, Bl. 62 f) im Zeitraum 01.01.2007 bis August 2011 erbracht hat durch Vernehmung der Zeuginnen I… G…, B… B…, E… A…, M… Gl… und K… M… gemäß Beweisbeschluss vom 26.07.2017 (Bl. 583 ff.d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 29.11.2017 (Bl. 615 ff. d.A.) verwiesen, nachdem die Parteien auf die Vernehmung des Zeugen T… U… und der Beklagte auf die der Zeugin H… L… verzichtet haben.

Die Akten der Staatsanwaltschaft Potsdam – Az.: 482 Js 34654 – lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Danach hat die Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren gegen den Beklagten wegen Untreue mit Bescheid vom 27.03.2017 eingestellt. Die Generalstaatsanwaltschaft hat die dagegen gerichtete Beschwerde der Klägerin mit Bescheid vom 29.06.2017 zurückgewiesen. Das Brandenburgische Oberlandesgericht hat den Antrag der Anzeigenden – der hiesigen Klägerin – auf gerichtliche Entscheidung mit Beschluss vom 25.10.2017 – 1 Ws 119/17 – als unzulässig verworfen. Auf den Inhalt der genannten Entscheidungen wird verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die zu Protokoll gegebenen Erklärungen Bezug genommen.

II.

Nachdem die Klägerin ihre Berufung teilweise wirksam zurückgenommen hat, hat sie auch in dem hiernach verbliebenen Umfange keinen Erfolg, denn die zulässige Berufung ist auch insoweit unbegründet, weil die Klage der Klägerin unbegründet und die Widerklage des Beklagten begründet ist.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht zu Recht die Klage insoweit abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Der Senat folgt den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die zur Begründung ergänzend Bezug genommen wird. Das Landgericht hat den Sachverhalt insoweit sowohl in tatsächlicher Hinsicht im Ergebnis zutreffend festgestellt als auch in rechtlicher Hinsicht fehlerfrei gewürdigt. Die hiergegen gerichteten Berufungsangriffe vermögen letztlich nicht zu überzeugen. Auch die vom Senat ergänzend durchgeführte Beweisaufnahme rechtfertigt keine anderweitige Entscheidung.

Der Klägerin stehen gegenüber dem Beklagten die mit der Klage geltend gemachten Schadenersatz- und Rückerstattungsansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu, insbesondere nicht gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB, §§ 826 BGB, 812 ff. i.V.m. § 117 BGB oder § 43 Abs. 2 GmbHG. Demgegenüber hat der Beklagte gegenüber der Klägerin einen Anspruch auf Zahlung von Gratifikationen für die Jahre 2012 und (anteilig) 2013 in Höhe des vom Landgericht zuerkannten Betrages von 20.790,43 € nebst Zinsen, der mangels einer Gegenforderung auch nicht durch die klägerische Aufrechnung erloschen ist.

1.

Wegen der an die Zeugin G… gezahlten Vergütungen liegen weder die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung noch die einer Rückerstattung unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung vor.

Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme hat die Klägerin nicht nur den Nachweis für eine angebliche Verletzungshandlung des Beklagten - namentlich für seine vermeintliche Untreuehandlung oder eine sittenwidrige Schädigung -, einen Vorsatz auf Seiten des Beklagten sowie dafür, dass es sich bei den mit der Zeugin G… abgeschlossenen „Werkverträgen“ um Scheinverträge gehandelt habe, nicht erbracht. Zur vollen Überzeugung des Senates steht vielmehr auch fest, dass diese „Werkverträge“ nicht nur zum Schein abgeschlossen worden sind und den an sie monatlich gezahlten Pauschalvergütungen tatsächlich abgrenzbare Leistungen der Zeugin gegenübergestanden haben, die sie außerhalb ihres Arbeitsverhältnisses bei der G… mbH … (vgl. Anlagen K 8 ff., Bl. 55 ff.d.A.) bzw. der zwischen der Klägerin und dieser Gesellschaft vereinbarten „Ergänzung/ Erweiterung des Rahmenvertrag über die Erbringung von Dienstleistungen“ vom 28.12.2006 zum Bereich Marketing, Werbung, Internetauftritte und Außendarstellung (Anlage K 12, Bl. 62 f. d.A.) für die Klägerin im Zeitraum vom 01.01.2007 bis August 2011 erbracht hat. Dabei ist eine Zuordnung ihrer Leistungen zu den „Werkverträgen“ jeweils indirekt erfolgt und zwar zum einen durch die Zeit, in der sie zu erbringen waren - namentlich außerhalb ihrer regelmäßigen Arbeitszeit, abends, feiertags und an Wochenenden - und zum anderen durch den Einsatz ihres eigenen Equipments.

Die Zeugin I… G…, von Beruf freiberufliche Grafikdesignerin, hat ausgesagt, sie habe mit der Klägerin ein Werkvertragsverhältnis unterhalten, in dessen Rahmen sie für die Klägerin Leistungen, insbesondere Fotoarbeiten vom Fläming-Skate, Luftbildaufnahmen sowie die Gestaltung von Internetseiten, Präsentationen und Messeauftritten, erbracht habe. Diese Arbeiten habe sie im Wesentlichen spät, also nach 17:00 oder 18:00 Uhr, oder an Wochenenden und an Feiertagen mit ihrer eigenen Ausrüstung erbracht.

Außerdem habe sie einen Arbeitsvertrag mit der G… mbH gehabt, in dessen Rahmen sie Publikationen, die Homepage, Karten des Landkreises für Publikationen und Präsentationen sowie Organigramme erstellt habe. Ihr sei der Inhalt des Vertrages zwischen der G… mbH und der Klägerin und der Vertragsänderung hierzu vom 28.12.2006 nicht bekannt; sie kenne nur ihre Verträge mit der G… mbH und mit der Klägerin. Den Vertrag mit der Klägerin habe sie nicht lediglich zum Schein abgeschlossen, sondern sie habe für die Klägerin tatsächlich Leistungen erbracht, die sie nicht im Rahmen ihres Vertrages mit der G… mbH habe erbringen können. Diese Arbeiten seien in einer 40-Stundenwoche bei der G… mbH nicht zu leisten gewesen. Es habe jeweils Mehrleistungen gegeben. Außerdem habe sie ihre eigene Technik, eine Spiegelreflexkamera mit verschiedensten Objektiven von hoher Qualität und zwei Apple Mac Computer für die Klägerin eingesetzt; die G… mbH habe kein entsprechendes Equipment gehabt.

So habe sie für die Klägerin Messen und Ausstellungen vorbereitet, unter anderem auf der I… in Sc…, der A… in F… und beim B…-Marathon einen Stand für den F…-Skate. Die Karte für den F…-Skate habe sie nicht programmiert, sondern im Rahmen des Werkvertrages grafisch gestaltet. Für die Klägerin sei sie auch an der Partnerschaft des Landkreises T… mit dem polnischen Kreis G… beteiligt gewesen und habe die Datenbanken für die Netzwerke „Schule T…“ und „Mittelstand T…“ gestaltet; für Letztere habe sie zwar nicht die Matrix verändert aber die Navigationsstruktur und neue Daten eingearbeitet. Die Homepage habe über eine tagesaktuelle Berichterstattung aus dem Bereich der Wirtschaft verfügt, die zwar im Rahmen ihrer Tätigkeit für die G… mbH geleistet worden sei. Es habe aber auch an Wochenenden und Feiertagen Ausfälle der Datenbank gegeben, zu denen sie hinzugezogen worden sei; ihr Einsatz sei dann im Rahmen der Tätigkeit für die Klägerin erfolgt. Sie habe Broschüren gestaltet und die dort verwandten Bilder bearbeitet, die samstags im Rahmen eines Shootings erstellt, anschließend gesichtet und übers Wochenende druckfertig gemacht wurden. Sie habe oft am Wochenende Fotos von Veranstaltungen in Gl… gemacht und Gebäude sowie historische Architektur fotografiert.

Die Geschäftsräume der Klägerin und der G… mbH seien im selben Gebäude gewesen. Ihre Arbeiten für die Klägerin habe sie zum Teil in diesen Räumlichkeiten, aber auch zum Teil bei ihr zu Hause in dem Büro in ihrer Wohnung ausgeführt. Zu ihren Tätigkeiten für die Klägerin sei sie regelmäßig mit dem eigenen Pkw gefahren; sie sei davon ausgegangen, dass dieser Aufwand mit dem Werkvertrag abgegolten sei.

Nach Vorlage der Anlagen zum Schriftsatz des Beklagten vom 31.03.2016 hat die Zeugin erklärt, es handele sich teilweise um Präsentationen, die sie im Rahmen des Werkvertrages erstellt habe, insbesondere die Luftbilder, die Vorbereitung einer Messe am Flugplatz S… und die Fotos auf den verwendeten Publikationen. Sie habe oft Aufträge ausführen müssen, die sie erst am Freitag erhalten habe und die bis Montag zu einer Präsentation führen sollten.

Auf Vorlage des Anlagenkonvolutes zum Schriftsatz der Klägerin vom 26.09.2016 hat die Zeugin bestätigt, dass diese Stundenzettel ganz überwiegend von ihr selbst erstellt aber nicht unterschrieben worden seien. Auf ihnen befände sich der Vermerk „sachlich richtig“. Sie habe die Stundenzettel in der Regel dem Beklagten ausgehändigt bzw. der Prokuristin der G… mbH, der Zeugin B…, per E-Mail übersandt. Für ihre Tätigkeit für die Klägerin habe sie hingegen keine Stundenzettel erstellt.

Ihre Aufträge habe sie in der Regel von Herrn V… erhalten, entweder auf Zuruf oder in den sonst üblichen Formen der Kommunikation. Es habe sowohl kurzfristige als auch langfristige Projekte gegeben. Der Beklagte habe ihr im Rahmen ihrer Tätigkeit nicht ausdrücklich gesagt, sie solle dies im Rahmen des einen oder des anderen Vertrages erbringen. Die Zuordnung sei indirekt erkennbar gewesen, nämlich zum einen durch die Zeit, in der sie zu erbringen gewesen seien und zum anderen dadurch, ob sie ihr eigenes Equipment habe benutzen sollen. Dabei könne sie an derselben Aufgabe sowohl im Rahmen ihres Arbeitsvertrages als auch im Rahmen des Werkvertrages tätig gewesen sein, letzteres, wenn sie ihr 40-Stunden-Pensum aus dem Arbeitsvertrag bereits erledigt gehabt habe. Für die Stunden, die sie außerhalb des 40-Stunden-Zeitraums sowie an den Wochenenden und Feiertagen erbracht habe, habe sie keine Überstundenvergütung erhalten. Es habe im Rahmen ihres Arbeitsvertrages mit der G… mbH keine Überstunden gegeben. Die Zeit, die sie außerhalb ihrer Arbeitszeit tätig gewesen sei, habe von Monat zu Monat unterschiedlich lang gedauert, etwa 5 bis 12 Stunden wöchentlich.

Die Bekundungen der Zeugin G… sind glaubhaft; Bedenken gegen eine Glaubwürdigkeit ihrer Person bestehen nicht; sie ist glaubwürdig. Sie hat den Sachverhalt sowohl von sich aus als auch auf Vorhalt des Senates, der Parteien und ihrer Prozessbevollmächtigten und der von ihnen eingereichten Anlagen nachvollziehbar, widerspruchsfrei, soweit ihr dies nach den zurückliegenden Jahren noch möglich gewesen ist, detailreich und damit anschaulich und überzeugend geschildert. Soweit hierbei nach den zurückliegenden Jahren Erinnerungslücken bestanden, hat sie diese jeweils kenntlich gemacht. Trotz eines Eigeninteresses als Auftragnehmerin der „Werkverträge“ ist hierbei eine Belastungstendenz nicht ersichtlich gewesen. Zu ihrer Ehe mit dem früheren Landrat Gi… hat sie erklärt, dass sie von diesem bereits seit 2003 getrennt gelebt und die Scheidung später stattgefunden habe.

Ihre Bekundungen werden in wesentlichen Teilbereichen bestätigt durch die ebenso glaubhafte Aussage der glaubwürdigen Zeugin A… und teilweise auch durch die der Zeugin B….

Die Zeugin E… A…, die damals als kaufmännische Leiterin und Prokuristin bei der Klägerin tätig gewesen ist, hat bekundet, sie wisse, dass es zwischen der Klägerin und der Zeugin G… einen Werkvertrag gegeben habe, aufgrund dessen die Zeugin G… selbständig für die Klägerin tätig gewesen sei. Es sei allerdings nur um wenige Stunden gegangen. Sie hätten laut Vertrag einen Vergütungsrahmen von 2.000 € bis 3.000 € netto festgesetzt. Wenn man einen Stundensatz von 80 € pro Stunde zugrunde lege, dann sei die sich so ergebende Stundenzahl nicht sehr groß gewesen. Bei dem Stundensatz von 80 € netto handele es sich um ein Minimum. Sie hätten deutlich teurere Angebote hierfür gehabt. Sie wisse außerdem, dass die Zeugin G… auch einen Arbeitsvertrag mit der G… mbH gehabt habe. Wenn die Zeugin G… im Rahmen des Werkvertrages für die Klägerin tätig gewesen sei, habe es keine Nachweise über die von ihr geleisteten Arbeiten gegeben. Bei dem an die Zeugin G… zu zahlenden Betrag habe es sich um einen Festbetrag gehandelt, der jeweils monatlich ausgezahlt worden sei. Die Leistungskontrolle habe bei den jeweiligen Projektverantwortlichen gelegen.

Anhaltspunkte dafür, dass der „Werkvertrag“ zwischen der Klägerin und der Zeugin G… ein Scheinvertrag gewesen sei, habe sie nicht. Immerhin habe die Zeugin die Leistungen, die sie für die Klägerin erbracht habe, mit eigener Ausrüstung ausgeführt, die sie seinerzeit nicht gehabt hätten. Die Ausrüstung wäre zu teuer gewesen, wenn sie die Klägerin selbst hätte anschaffen müssen. Hätte die Klägerin diese von dritter Seite in Anspruch nehmen wollen, so wäre ihr dies ebenfalls teurer gekommen. Sie habe von der Zeugin G… gehört, dass sie Arbeiten auch am Wochenende getätigt habe. Sie beide seien oft die Letzten gewesen, die den Betriebssitz der Klägerin verlassen hätten; manchmal sei sie sogar noch vor der Zeugin G… auf den Weg nach Hause gewesen; das möge so gegen 20:00 Uhr gewesen sein. Sie habe auch mitbekommen, dass die Zeugin G… häufig vor ihr, das heißt vor 8:00 Uhr, im Betrieb gewesen sei. Reisekosten seien von der Zeugin G… gegenüber der Klägerin nicht geltend gemacht worden, dies wäre ihr aufgefallen. Die Zusammenarbeit im Rahmen des Werkvertrages habe im August 2011 geendet, weil der Landkreis viele Projekte selbst übernommen habe.

Die Zeugin B… B…, von Beruf Buchhalterin, hat ausgesagt, sie sei nach wie vor für die G… mbH tätig und habe in dem hier maßgeblichen Zeitraum Prokura gehabt, gegenwärtig aber nicht mehr. Sie wisse, dass die Zeugin G… mit der G… mbH einen Arbeitsvertrag gehabt habe, der eine Arbeitszeit von 40 Stunden wöchentlich vorgesehen habe. Außerdem habe die G… mbH einen Dienstleistungsvertrag mit der Klägerin gehabt. Zur Arbeitsweise der Zeugin G… könne sie nichts sagen. Sie habe mit diesem Arbeitsbereich bei der G… mbH nichts zu tun gehabt. Sie habe lediglich Abrechnungen der Zeugin G… erhalten, nachdem sie von dem Beklagten gegengezeichnet worden seien und an die Klägerin weitergereicht. Auf Vorhalt dieser Kopien entsprechend der Anlage zum klägerischen Schriftsatz vom 26.09.2016 hat die Zeugin erklärt, sie könne nicht sagen, ob sie diese Arbeitsnachweise von der Zeugin G… auch per E-Mail erhalten habe. Entscheidungserheblich sei für sie gewesen, dass sie die Nachweise in Papierform und unterzeichnet von Herrn V… bekommen habe. Danach hätte sie gegenüber der Klägerin Rechnung gestellt. Die Zeugin G… habe auch für andere Unternehmen der kreiseigenen Unternehmensgruppe gearbeitet. Die sich daraus ergebende Stundenzahl hätten sie der jeweiligen Gesellschaft übermittelt, wobei sich die jeweils zuständige Gesellschaft aus der Fußzeile der Aufstellung ergeben habe. Sie hätten auch nachgerechnet, ob die Stundenzahl insgesamt dem Arbeitsumfang entsprochen habe, den die Zeugin G… der G… mbH geschuldet habe. Sie habe damals gewusst, dass es zwischen der Klägerin und der Zeugin G… einen Werkvertrag gegeben habe, was dort geregelt gewesen sei, sei ihr nicht bekannt gewesen. Überstunden hätten bei der G… mbH nicht anfallen sollen. Ihr sei nicht erinnerlich, dass die Zeugin G… Spesen oder Fahrtkosten abgerechnet habe. Wenn dies der Fall gewesen wäre, so würde sie sich daran erinnern.

Den Bekundungen der Zeugen G…, A… und B… stehen die der Zeugin Gl… nicht entgegen; zum Teil hat sie deren Aussagen auch bestätigt.

Die Zeugin M… Gl…, von Beruf Sekretärin und Mitarbeiterin der Abteilung Öffentlichkeitsarbeit bei der Kreisverwaltung …, hat bekundet, wenn es Anfragen für die Gestaltung von Grafik gegeben habe, hätte sie sich an den damaligen Geschäftsführer der Klägerin, den Beklagten, gewandt und diesen gefragt, ob das in Ordnung gehe. Die Einzelheiten hätte sie sodann mit der Zeugin G… abgestimmt. Zu dieser Vorgehensweise sei sie durch den Chef der Kreisverwaltung, dem damaligen Landrat Gi… ermächtigt gewesen. Sie und ihre Mitarbeiterin hätten dann mit der Zeugin G… zusammengearbeitet und den Auftrag erledigt. Die Kontakte hätten während der üblichen Dienstzeit zwischen 8:00 Uhr und 18:00 Uhr stattgefunden, gelegentlich auch mal in der Zeit bis 19:00 Uhr. Ob Frau G… an den Aufträgen auch am Wochenende gearbeitet habe, wisse sie nicht. Auf welcher rechtlichen Grundlage Frau G… tätig gewesen sei, wisse sie auch nicht. Ihr Ansprechpartner sei der Beklagte gewesen in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Klägerin. Sie wisse, dass Frau G… einen Fotoapparat und Equipment benutzt habe, wem dieses gehört habe, wisse sie aber nicht. Eine fotografische Dokumentation im Rahmen des Auftrages hätte sie meist selbst gemacht; es könne aber sein, dass eine solche von der Veranstaltung F…-Skate von Frau G… erbracht worden sei. Die Aufträge, die sie im Rahmen der Abteilung Öffentlichkeitsarbeit des Landkreises erteilt habe, hätten sich auf Image-Flyer für den Landkreis und auf Messetafeln bezogen. Es könne auch mal der Fall gewesen sein, dass sie kurzfristige Aufträge oder Arbeiten zu vergeben gehabt hätten, zum Beispiel wenn Änderungen, der Austausch von Einlegeblättern oder Korrekturen hätten erfolgen müssen. Wann die Zeugin G… diese Arbeiten ausgeführt habe, wisse sie nicht. Sie könne sich weder an Einzelheiten der fotografischen Dokumentation des F…-Skates erinnern noch an das Event F…-Behinderten-Skate oder an Einzelheiten der Abwicklung. Der Landkreis habe auch an verschiedenen Messen (I…, A…, I…, G…) teilgenommen. Im Rahmen der I… sei der Flugplatz S… präsentiert worden. Dort habe es einen Messestand gegeben, der materialmäßig aus dem Bestand des Landkreises stamme. Ob und wie oft die Zeugin G… auf solchen Messeplätzen präsent gewesen sei, wisse sie nicht. Sie erinnere sich aber, dass sie zumindest einmal, wohl im Jahre 2008, bei der G… bei dem Messestand ein großes Bild zu gestalten gehabt habe, bei dem die Zeugin G… hinzugezogen worden sei, weil dies für sie allein nicht zu leisten gewesen sei. Von der Zeugin G… habe sie keine Rechnungen bekommen.

Die Bekundungen der Zeugin K… M…, die als Dipl.-Sprachmittlerin im Bereich Öffentlichkeitsarbeit des Landkreises … tätig ist, sind hinsichtlich des Beweisthemas im Wesentlichen unergiebig gewesen. Sie hat ausgeführt, mit der Zeugin G… in ihrer Eigenschaft als Grafikdesignerin zwar zu tun gehabt zu haben, aber nicht zu wissen, ob sie dabei für die Klägerin tätig geworden sei. In die Vertragsgestaltung und Leistungen, die möglicherweise faktisch von Frau G… erbracht worden seien, sei sie nicht eingeschalten gewesen. An Einzelheiten zu Projekten könne sie sich nicht erinnern, dies sei alles zu lange her.

Die Bekundungen der Zeugin G… und mit ihnen die der Zeuginnen A… und B… werden außerdem bestätigt durch den Inhalt der zwischen ihr und der Klägerin abgeschlossenen „Werkverträge“ vom 14.01.2004 nebst Verlängerung vom 01.01.2006 für die Zeit bis zum 31.12.2008 sowie vom 24.08.2007 nebst Verlängerung um zwei Jahre vom 20.08.2009 bis zum 31.08.2011 (Anlage K 15 ff, Bl. 69 ff.d.A.); ihre Angaben entsprechen den vertraglichen Regelungen. Dabei sind sowohl die Klägerin als auch die G… mbH über sämtliche Vertragsinhalte informiert gewesen, weil der Beklagte sie jeweils als alleinvertretungsberechtigter und von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer unterzeichnet hat.

Nach § 1 des Werkvertrages vom 24.08.2007 verpflichtete sich die Zeugin G… als Auftragnehmerin für die Klägerin als Auftraggeberin die dort im Einzelnen aufgeführten Marketingaufgaben, das Grafikdesign und die Fotoarbeiten zu erbringen, wobei sie erklärte, auf diesem Gebiet bzw. in diesen Tätigkeitsbereichen über ausreichende Fachkenntnisse und Erfahrungen zu verfügen. Nach § 2 bedingte die Durchführung des Vertrages die Notwendigkeit einer „Vor-Ort-Präsens“ der Auftragnehmerin in den Räumen der G… mbH … bzw. der Klägerin in J…. Die Bereitstellung des Arbeitsraumes mit normaler Büroausstattung übernahm die Klägerin als Auftraggeberin, während die über die Normalausstattung hinausgehende Technik Sache der Zeugin G… als Auftragnehmerin war. Diese sollte die ihr gemäß § 1 des Vertrages obliegenden Aufgaben in enger fachlicher Abstimmung mit dem Auftraggeber erfüllen, jedoch als Unternehmer in der arbeitstechnischen Erbringung des Werkerfolges unabhängig sein und weisungsfrei arbeiten. Das Werk wurde Eigentum des Auftraggebers. Zur Abgeltung der Leistungen der Auftragnehmerin zahlte die Klägerin als Auftraggeberin an die Zeugin G… eine monatliche Vergütung in Höhe von zuletzt 3.000,00 € netto zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer, zahlbar jeweils zum letzten Arbeitstag des Monats. Die Auftragnehmerin war für die Einhaltung aller aus dieser Vereinbarung für sie entstehenden steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Verpflichtungen selbst verantwortlich. Aus dem Werkvertrag sollte sich kein Arbeitsverhältnis ergeben und es konnten keine weiteren Verpflichtungen des Auftraggebers hieraus abgeleitet werden, insbesondere haftete er nicht für Personen- oder Sachschäden, die im Zusammenhang mit der Durchführung des Werkvertrages eintraten. Nach § 4 räumte die Zeugin G… als Auftragnehmerin der Klägerin als Auftraggeberin die ausschließlichen und unbeschränkten Rechte auf Vervielfältigung und Verbreitung aller Werke ein, die während der Erarbeitung der zu erbringenden Leistungen und als ihr Ergebnis entstehen. Nach § 5 begann dieses Werkvertragsverhältnis am 01.09.2007 und endete nach zwei Jahren am 31.08.2009, wobei eine Verlängerungsoption um weitere zwei Jahre bestand, die unter dem 20.08.2009 von den Vertragsparteien auch in Anspruch genommen wurde. Aber auch in der Zeit zuvor bestand schon zwischen diesen Vertragsparteien ein entsprechender „Werkvertrag“ vom 14.01.2004.

Demgegenüber wurden die zwischen der Zeugin G… und der G… mbH abgeschlossenen Arbeitsverträge erst zeitlich später, nämlich zunächst erst am 20.12.2006 abgeschlossen. Mit Wirkung vom 01.09.2007 bestand zwischen diesen Vertragsparteien der Arbeitsvertrag vom 26.08.2007. Nach der in § 2 enthaltenen Tätigkeitsbeschreibung wurde die Zeugin G… als Arbeitnehmerin im Bereich Marketing und bei der Erbringung von Dienstleistungen für Dritte eingesetzt. In diesem Rahmen oblagen ihr die Außendarstellung der Firmen der Gruppe und die Umsetzung der von der G… mbH übernommenen Aufgaben für Dritte auf dem Gebiet des Marketings. Nach § 4 betrug die Arbeitszeit 40 Stunden pro Woche. Darüber hinaus geleistete Stunden sollten nicht ausgeglichen werden. Nach § 5 erhielt sie eine Vergütung von 2.800,00 € pro Monat. § 9 enthält zu einer Nebenbeschäftigung ausdrücklich folgende Regelung: „Frau Gi… ist neben ihrer Anstellung in der G… mbH … Inhaberin eines Einzelunternehmens. Allen für die Firma „I… Gi…“ ausgeübten freiberuflichen Tätigkeiten ist hiermit die Zustimmung der G… mbH … erteilt“. Für den Zeitraum zuvor ab dem 01.01.2007 belief sich die Arbeitszeit auf lediglich 20 Stunden pro Woche und die Vergütung auf 1.300,00 € pro Monat, verbunden mit einer inhaltsgleichen Genehmigung der Nebentätigkeit in § 9 des Vertrages (Anlagen K 8 f., Bl. 55 ff.d.A.).

Nach der Ergänzung/Erweiterung des Rahmenvertrages über die Erbringung von Dienstleistungen vom 01.11.2005 zwischen der Klägerin und der G… mbH … erbrachte letztere als Auftragnehmerin auch Leistungen im Bereich Marketing und Außendarstellung für die Klägerin als Firmengruppe (Konzern), zu der neben der Klägerin die Firmen B… mbH, SE… und F…-Skate GmbH gehören. Erst ab dem 01.01.2007 zählten zu den zusätzlichen Vertragsinhalten die Begleitung aller Marketingaktionen der Firmengruppe, die Gestaltung aller Printprodukte und aller Internetauftritte, Plakate Poster und Flyer, Luftaufnahmen und die Unterstützung bei Werbeaktionen Dritter. Die Vergütung erfolgte auf der Basis von monatlichen Stundenachweisen, die von der Geschäftsleitung bestätigt werden mussten. In der Rechnungslegung sollte dem Auftragnehmer jede bestätigte Arbeitsstunde mit 50,00 € vergütet werden. Mit diesen Entgelten sollten alle Kosten abgedeckt sein.

2.

Nach dem zuvor dargestellten Ergebnis der Beweisaufnahme liegen die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten nach § 43 Abs. 2 GmbHG ebenfalls nicht vor.

2.1.

Darlegungs- und beweisbelastet für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen ist hierbei generell auch die Klägerin. Die Gesellschaft muss eine mögliche Pflichtwidrigkeit, Kausalität und den Schaden beweisen; dem Geschäftsführer als Organ obliegt es dagegen, die Pflichtgemäßheit und die Einhaltung des unternehmerischen Ermessensspielraums nachzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 – II ZR 90/11, juris, ZIP 2013, 455 m.w.N.). Im Prozess gegen den Geschäftsführer muss die einen Anspruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG verfolgende klagende Gesellschaft darlegen und beweisen, dass und inwieweit ihr durch ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Geschäftsführers in seinem Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist. Der Geschäftsführer hat darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass er seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist und ihn kein Verschulden trifft (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2013 - II ZR 86/11, juris, BGHZ 197, 304 und ZIP 2013, 1712 sowie Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack GmbHG, 19. Aufl. § 43 Rn. 36 – 38 m.w.N.).

Da der Auswahl eines geeigneten Dienstleisters zur Umsetzung des vom Gesellschafterwillen getragenen Unternehmenskonzepts und der Ausgestaltung eines damit zusammenhängenden Dienstleistungsvertrages eine unternehmerische Entscheidung zugrunde liegt, handelt der beklagte Geschäftsführer dann nicht pflichtwidrig, wenn er vernünftigerweise annehmen durfte, mit der Honorarvereinbarung auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Der Geschäftsführer muss in der konkreten Entscheidungssituation die verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausschöpfen, auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abschätzen und den erkennbaren Risiken Rechnung tragen. Wenn diese Anforderungen erfüllt sind, ist Raum für die Zubilligung unternehmerischen Ermessens. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine Entscheidung vom unternehmerischen Ermessen gedeckt war, trägt der beklagte Geschäftsführer (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juni 2013, a.a.O.).

2.2.

Nach dem Ergebnis der unter Ziffer 1. dargestellten Beweisaufnahme hat die Klägerin den Nachweis für ein möglicherweise pflichtwidriges Verhalten des Beklagten als Geschäftsführer nicht erbracht. Dies gilt nicht nur soweit sie sich darauf beruft, dass es sich bei den Werkverträgen um Scheinverträge gehandelt habe, der an die Zeugin G… gezahlten Vergütungen keine eigenen Leistungen gegenübergestanden hätten und dem Beklagten ein Untreuevorwurf zur Last falle, sondern auch soweit eine angebliche Pflichtwidrigkeit aus der monatlichen pauschalen Vergütungsvereinbarung ohne einen Leistungs- und Stundennachweis hergeleitet wird oder aus einer vermeintlich nicht hinreichenden Konkretisierung und Abgrenzung der Inhalte der „Werkverträge“ einerseits sowie der zwischen der Zeugin und G… mbH … abgeschlossenen Arbeitsverträge und der zwischen dieser Gesellschaft und der Klägerin vereinbarten „Ergänzung/Erweiterung des Rahmenvertrages über die Erbringung von Dienstleistungen“ andererseits. Vielmehr ist es einer pauschalen Monatslohnvereinbarung immanent, dass es auf den Nachweis der konkret geleisteten Stunden und erbrachten Leistungen nicht ankommt; die Vergütung ist hierfür vielmehr monatlich pauschaliert. Im Übrigen begann das Werkvertragsverhältnis mit der Zeugin G… schon zeitlich vor dem zwischen ihr und der G… mbH abgeschlossenen Arbeitsverhältnis und der zwischen dieser Gesellschaft und der Klägerin hierzu vereinbarten Ergänzung und Erweiterung des Rahmenvertrages. Hinzu kommt, dass mit diesen Werkverträgen ausdrücklich Leistungen außerhalb des Arbeitsverhältnisses und damit auch außerhalb der Ergänzung und Erweiterung des Rahmenvertrages abgegolten werden sollten. Dafür bestand durchaus auch ein vernünftiges Bedürfnis, namentlich wegen der über die regelmäßige und wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden hinausgehenden Leistungen der Zeugin G…, insbesondere abends, an Wochenenden und an Feiertagen unter Nutzung ihrer eigenen, anderweitig nicht vorhandenen Technik einschließlich ihres Fahrzeuges bei ausdrücklicher Übertragung der Nutzungsrechte an den jeweiligen Werken. In diesen Umständen liegt auch eine hinreichende Konkretisierung und Abgrenzung zwischen den Werkverträgen einerseits sowie den Arbeitsverträgen und der Ergänzung/ Erweiterung des Rahmenvertrages andererseits.

Hinzu kommt, dass der Beklagte nach dem Ergebnis der dargestellten Beweisaufnahme auch den Nachweis dafür erbracht hat, dass seine Entscheidung zum Abschluss der genannten Verträge von unternehmerischem Ermessen gedeckt war. Nach den Bekundungen der Zeugin E… A… war bei der Vergütung für die im Rahmen des Werkvertrages zu leistenden Tätigkeiten ein Stundensatz von mindestens 80 € netto zugrunde zu legen, so dass die sich ergebende Stundenzahl für die vereinbarte pauschale Vergütung nicht sehr groß gewesen sei und der Gesellschaft deutlich teurere Angebote vorgelegen hätten. Danach hat es sich hierbei durchaus um eine wirtschaftlich vernünftige Entscheidung gehandelt. Dies wird bestätigt durch die Angaben der Zeugin G…, wonach Prof. K… von H… B… allein bei seinem Angebot zur Gestaltung der Homepage ein Honorar von 25.000,00 € zuzüglich der jährlichen Folgekosten verlangt habe.

3.

Gegenüber den mit der Klage geltend gemachten Ansprüche aus § 43 GmbHG hat sich der Beklagte zudem mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen, so dass er berechtigt ist, die geltend gemachte Leistung zu verweigern (§ 214 Abs. 1 BGB).

3.1.

Nach der Rechtsprechung des BGH beginnt die Verjährungsfrist für Schadenersatzansprüche gegen einen GmbH-Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2, 4 GmbHG mit der Entstehung des Anspruchs, das heißt mit Eintritt des Schadens dem Grunde nach, ohne dass der Schaden in dieser Phase schon bezifferbar sein muss; es genügt die Möglichkeit der Feststellungsklage. Auf die Kenntnis der Gesellschafter oder der Gesellschaft von den anspruchsbegründenden Tatsachen kommt es – selbst bei deren Verheimlichung durch den Geschäftsführer – nicht an. Die subjektive Anknüpfung des Verjährungsbeginns in § 199 Abs. 1 BGB gilt nur für die regelmäßige (§ 195 BGB), nicht aber für die spezialgesetzliche Verjährungsfrist gemäß § 43 Abs. 4 GmbHG, die mit der Entstehung des Anspruchs zu laufen beginnt. Ebenso wenig entsteht dadurch, dass der Geschäftsführer gegen ihn gerichtete Schadenersatzansprüche verjähren lässt, erneut ein Schadenersatzanspruch (BGH, Urteil vom 29. September 2008 – II ZR 243/07 -, juris Rn. 16 ff. m.w.N.). Hat dabei eine einzige in sich abgeschlossene Verletzungshandlung mehrere Schadensfolgen ausgelöst, beginnt nach dem Grundsatz der Schadenseinheit die Verjährungsfrist bereits, sobald irgendein (Teil-) Schaden entstanden ist. Dies gilt auch für nachträglich auftretende, zunächst also nur drohende Folgen, die überhaupt als möglich vorhersehbar sind. Haben sich hingegen mehrere selbständige Handlungen des Schädigers ausgewirkt, so beginnt die Verjährungsfrist regelmäßig mit dem jeweils dadurch verursachten Schaden gesondert zu laufen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2005 – IX ZR 115/01 -, juris Rn. 23 f., m.w.N.; vgl. auch Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 43 GmbHG Rn. 70 und Baumbach/Hueck-Zöllner/Noack GmbHG a.a.O., § 43 Rn. 57 jeweils m.w.N.).

3.2.

Danach begann vorliegend die fünfjährige Verjährungsfrist bereits mit Abschluss des „Werkvertrages“ vom 24.08.2007, spätestens jedoch mit der dort in § 5 geregelten „Optionsinanspruchnahme“ der Parteien am 20.08.2009 für eine Verlängerung um zwei Jahre bis zum 31.08.2011. Denn schon mit Abschluss dieses „Werkvertrages“ und der in § 3 enthaltenen monatlichen pauschalen Vergütung von 3.000 € netto wäre der angebliche Anspruch gegen den Beklagten entstanden und der vermeintliche Schaden der Gesellschaft dem Grunde nach eingetreten, der vorliegend sogar der Höhe nach monatlich bezifferbar gewesen ist, so dass mindestens die Möglichkeit einer Feststellungsklage bestand. Mit Eintritt dieses Teilschadens begann auch die Verjährung für alle danach zukünftig monatlich fällig werdenden Vergütungen, die nicht nur als drohende Folgen vorhersehbar gewesen sind, sondern nach dem Vertragsinhalt sogar dem Grunde und der Höhe nach feststanden, ohne dass es etwa einer erneuten Prüfung und Entscheidung des Gläubigers bedurfte. Der Schaden der Gesellschaft bestand schon in den danach feststehenden, regelmäßigen monatlichen Zahlungen der Gesellschaft und den damit verbundenen vorhersehbaren Liquiditätsabfluss.

Die erst zeitlich nach Ablauf von 5 Jahren erfolgte Klageeinreichung am 20. Juli 2015 beim Landgericht vermochte danach den Lauf der Verjährungsfrist nicht mehr zu hemmen.

4.

Dem Beklagten fällt auch in Bezug auf den mit dem Berufungsantrag zu 1. geltend gemachte Umsatzsteuerschaden wegen der Zahlung der monatlichen Pauschalvergütung ohne Rechnungsnachweis an die Zeugin G… nach den glaubhaften Bekundungen der glaubwürdigen Zeugin E… A… eine Pflichtwidrigkeit und ein Sorgfaltsverstoß nicht zur Last.

Diese Zeugin hat ausgesagt, die Zahlung der Vorsteuer sei in die Verantwortung des kaufmännischen Bereiches, dem sie vorgestanden habe, gefallen und nicht Aufgabe des Beklagten gewesen; die Ausweisung der Umsatzsteuer habe zu ihrem Zuständigkeitsbereich gehört. Sie habe vom Wirtschaftsprüfer erfahren, dass im Falle neuer Verträge eine Rechnung erforderlich sei. Herr R… von der O… S… GmbH L… habe sie im Zusammenhang mit der Prüfung der Jahresabschlüsse 2007 oder 2008 darauf hingewiesen, dass auch bei Pauschalpreisverträgen eine Rechnung des Zahlungsempfängers erforderlich sei. Sie könne nicht sicher sagen, ob die Klägerin von der Zeugin G… tatsächlich eine Rechnung bekommen hätte. Sie habe aber angeordnet, dass eine solche Rechnung beigebracht werde, und zwar gegenüber der Buchhaltung. Ob dies tatsächlich geschehen sei, wisse sie nicht. Sie habe alle Rechnungen an die Buchhaltung gegeben; dort sei die angefallene Umsatzsteuer automatisch erfasst worden. Ihre Buchhalterin habe den Vertrag mit der Zeugin G… gekannt. Deshalb sei sie davon ausgegangen, dass die Vorsteuer entsprechend gebucht worden sei. Sie habe ihr auch den Hinweis des Wirtschaftsprüfers übermittelt, wonach eine Rechnung vorgelegt werden müsse. Sie habe sich darauf verlassen, dass die Buchhalterin dies umsetze und dies nicht noch selbst kontrolliert.

Ein solcher Schadensersatzanspruch unterlag darüber hinaus ebenfalls der fünfjährigen Verjährungsfrist (§ 43 Abs. 2 und 4 GmbHG) und der Beklagte hat sich mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen.

Die Verjährungsfrist begann schon mit der Auszahlung der monatlichen Vergütung von 3.000 € netto zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer nach dem am 24.08.2007 abgeschlossenen „Werkvertrag“, mithin am letzten Arbeitstag des ab dem 01.09.2007 beginnenden Vertragsverhältnisses, also Ende September 2007, ohne eine entsprechende Rechnungslegung der Zeugin G…, spätestens jedoch mit der Auszahlung der ersten monatlichen Vergütung ohne einen Rechnungsnachweis aufgrund der „Optionsinanspruchnahme“ vom 20.08.2009 für den Zeitraum ab September 2009 und mithin am letzten Arbeitstag des Monats September 2009. Auch insoweit vermochte die erst am 20. Juli 2015 beim Landgericht eingereichte Klage den Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist nicht mehr zu hemmen. Dies gilt selbst dann, wenn für den Beginn dieser Verjährungsfrist erst auf den von der Zeugin A… bekundeten Hinweis des Wirtschaftsprüfers zum Erfordernis einer Rechnungslegung abgestellt wird, der im Zusammenhang mit der Prüfung der Jahresabschlüsse entweder 2007 oder 2008 im III. Quartal des Folgejahres erfolgt sei und der hierzu erteilten Anweisung an die Buchhaltung.

5.

Da weder eine Pflichtverletzung des Beklagten vorliegt und er sich zudem im dargestellten Umfang mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen hat, hat die Klage wegen des auf Feststellung seiner Schadenersatzpflicht gerichteten Umfangs – Berufungsantrag zu 3. - keinen Erfolg.

Dem Beklagten steht der mit der Widerklage geltende Zahlungsanspruch aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung zu, der mangels einer berechtigten Gegenforderung der Klägerin nicht durch Aufrechnung erloschen ist. In ihrer Primäraufrechnung liegt zudem ein Anerkenntnis seines Anspruchs auf Gratifikationenszahlung.

6.

Die Schriftsätze der Parteien vom 22.12.2017 und 08.01.2018 boten keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Es bestand keine Veranlassung die Revision zuzulassen, weil die hierfür in § 543 Abs. 2 ZPO bestimmten Voraussetzungen nicht vorliegen.