Rechtsprechung / Brandenburgisches Oberlandesgericht / 2018
Brandenburgisches Oberlandesgericht Urteil vom 26.07.2018 – 12 U 11/17
12. Zivilsenat · ECLI:DE:OLGBB:2018:0726.12U11.17.00
Tenor§
Die Berufung des Klägers und die Anschlussberufung der Beklagten gegen das am 29.11.2016 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az. 13 O 94/12, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 20.04.2017 werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger 81 % und die Beklagten je 9,5 % zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe§
I.
Der Kläger, Inhaber eines Betriebes für Schwimmbadbau und Wellnessanlagen, macht gegen die Beklagten restlichen Werklohn im Zusammenhang mit der Errichtung eines Schwimmbades mit Schwimmbadtechnik in dem Einfamilienhaus der Beklagten geltend. Die Parteien streiten über die Berechtigung des Klägers zur Geltendmachung von Mehrforderungen, eine vollständige Leistungserbringung des Klägers sowie von den Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen wegen Mängeln, die die Beklagten im Wege der Aufrechnung bzw. Widerklage der Klageforderung entgegenstellen.
Auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.
Mit dem am 29.11.2016 verkündeten Urteil, berichtigt durch Beschluss vom 20.04.2017, hat das Landgericht die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagten 13.369,96 € nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, von dem Anspruch des Klägers seien zunächst die von ihm im Rahmen der Mehr- und Minderleistungen abgerechneten Positionen Teuerungszuschlag, Neuinstallation der Schlitzleisten, Prüfung der Beckendichtigkeit und Vorbereitung der Überlaufrinne in Abzug zu bringen. Zudem sei zwischen den Parteien unstreitig, dass von der Klageforderung ein Betrag in Höhe von 756,00 € für die Bauumlage in Abzug zu bringen sei, so dass sich ein Anspruch des Klägers auf Zahlung von 7.537,65 € brutto ergebe. Dieser Betrag sei aufgrund der berechtigten Minderung der Beklagten um weitere 4.058,07 € zu kürzen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichtes fest, dass die Leistungen des Klägers dem vertraglich vereinbarten Soll nicht entsprächen. Dieser habe ohne weitere Absprache mit den Beklagten Veränderungen vorgenommen und andere als die angebotenen Geräte eingebaut. Der Sachverständige R… habe die von den Beklagten aufgezeigten Abweichungen des tatsächlichen von dem vertraglich vereinbarten Zustand festgestellt und nachvollziehbar unter Zugrundelegung der Katalog- und Einkaufspreise die vorgenommenen Minderungen begründet. Die Beklagten hätten auch einen Anspruch auf Minderung wegen Einbaus eines anderen als des vereinbarten Entfeuchtungsgerätes und wegen des Fortluftventilators. Ein Anspruch der Beklagten auf weitere Minderung im Umfang von 2.830,00 € brutto wegen Nichtübergabe eines Schwimmbadreinigers bestehe nicht, da die Beklagten allenfalls einen Anspruch auf Übergabe eines entsprechenden Schwimmbadreinigers hätten. Die berechtigte Werklohnforderung des Klägers in Höhe von 3.479,59 € sei im Wege der Hilfsaufrechnung erloschen. Die Beklagten hätten gegen den Kläger einen Anspruch auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 16.849,55 €. Sie hätten durch Vorlage entsprechender Fotos Korrosionserscheinungen an der Unterwassersitzbank nachgewiesen, die zur Überzeugung des Gerichts auf einen mangelhaften Einbau oder die Verwendung falschen Materials durch den Kläger zurückzuführen seien. Die Beklagten hätten weiter Anspruch auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten wegen der fehlerhaften Verlegung der Beckensteine in Höhe von 13.683,22 €. Die Verlegung der Beckenkopfsteine durch den Subunternehmer des Klägers sei mangelhaft. Diese sei auch kausal für den eingetretenen Schaden geworden. Hinsichtlich der von den Beklagten verlegten Granitsteinen müssten sich die Beklagten jedoch Sowieso-Kosten anrechnen lassen. Schließlich hätten sie auch Anspruch auf Erstattung der für das Privatgutachten im Rahmen der Mangelfeststellung an den Beckenkopfsteinen angefallenen Kosten in Höhe von 1.096,20 € brutto. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe und des Berichtigungsbeschlusses des Landgerichts Bezug genommen.
Gegen das ihm am 28.12.2016 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 26.01.2017 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und sein Rechtsmittel - nach auf rechtzeitigen Antrag verlängerter Frist zur Berufungsbegründung bis zum 28.03.2017 - mit einem an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Beklagten haben ihrerseits nach Fristsetzung zur Berufungserwiderung bis zum 26.06.2017 mit einem an diesem Tage eingegangenen Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt und diese sogleich begründet.
Der Kläger verfolgt mit der Berufung seinen geltend gemachten Restwerklohnanspruch weiter. Darüber hinaus greift er seine Verurteilung wegen der Widerklage bzw. Hilfswiderklage an. Im Einzelnen macht er geltend:
Die Auffassung des Landgerichts, ihm stünden aus der streitigen Schlussrechnung weitere Beträge für Mehrleistungen in Höhe von 1.194,93 € netto (richtig 1.197,93 €), 423,60 € netto (richtig 423,50 €), 211,75 € netto sowie 1.004,50 € nicht zu, weshalb diese vier Positionen in Abzug zu bringen seien, sei falsch. Hinsichtlich des geltend gemachten Teuerungszuschlages (Pos. 7 des Abschnitts „Mehr- und Minderleistungen“) habe er erstinstanzlich unter Beweisantritt vorgetragen, dass zwischen den Parteien in der Besprechung vom 10.09.2008 völlig unstreitig gewesen sei, dass der Teuerungszuschlag in Höhe von 1.197,93 € aufrechterhalten bleibe und durch die Beklagten an ihn bezahlt werde. Hierzu habe er Beweis durch Zeugen angetreten, den das Landgericht übergangen habe. Ebenso habe er erstinstanzlich vorgetragen, dass sich die Parteien im Rahmen der Besprechung am 10.09.2008 ausdrücklich darauf geeinigt hätten, dass er für die Neuinstallation der Schlitzschienen eine Mehrvergütung in Höhe von 423,50 € netto erhalte. Darauf werde in der vorgelegten Protokollanlage K5 verwiesen, in dem es dort heiße „klärt Frau S… mit Herrn P…/Bauleiter“. Zwischen den Teilnehmern der Besprechung sei völlig klar gewesen, dass die Beklagten ihm diesen Betrag erstatten und sodann mit dem Bauleiter P… als Verursacher eine Klärung zwecks Erstattung herbeiführen würden. Dies sei zwischen den Teilnehmern der Besprechung völlig unstreitig gewesen. Auch den dazu erstinstanzlich angebotenen Zeugenbeweis habe das Landgericht übergangen. Zum nochmaligen Setzen der Bodenausblasschienen seien Kosten in Höhe von 803,00 € entstanden. Der berechnete Betrag in Höhe von 423,50 € ergebe sich aus dem Abzug der Minderleistung für Bodenausblasschienen in Höhe von 379,50 €, der einer Minderleistung von 3 m komplett Liefern von Bodenausblasschienen entspreche. Zu Unrecht habe das Landgericht auch einen weiteren Betrag in Höhe von 1.004,50 € für die Vorbereitung der Überlaufrinne zur Verlegung der gelieferten Rinnensteine (Pos. 12) abgezogen. Soweit das Landgericht unter Berufung auf die Ausführungen des Sachverständigen G… meine, diese Arbeiten seien nicht erforderlich gewesen, sei diese Ansicht des Sachverständigen falsch. Die umlaufende Überlaufrinne dürfe nach Fertigstellung in der Ebenheit eine Toleranz von +/- 1 mm aufweisen. Er habe bei der Erstellung des Beckenkörpers darauf hingewiesen, dass auf die Ebenheit der Überlaufrinne unbedingt zu achten sei. Die Kostenhöhe von 1.004,50 € sei erforderlich gewesen, um die Vorgaben der DIN 18202 Ebenheitstoleranzen einzuhalten. Die Beklagten hätten diese Mehrleistungen auch schriftlich bestätigt. Schließlich stehe ihm auch bezüglich der Prüfung der Beckendichtigkeit ein Vergütungsanspruch in Höhe von 211,75 € zu. Wiederum habe das Landgericht seinen erstinstanzlichen Sachvortrag übergangen. Ein Vergütungsanspruch stehe ihm nach § 2 Abs. 8 Ziffer 3 VOB/B i.V. mit den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag zu, da die Leistung für die Erfüllung des Vertrages notwendig gewesen sei, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprochen hätte und ihm unverzüglich angezeigt worden sei. Da ihm ein entsprechender Nachweis über die Prüfung der Dichtigkeit des Beckens nicht vorgelegt worden sei, hätten die Beklagten ihn beauftragt, die Dichtigkeit des Beckens zu prüfen. Ohne die Prüfung der Dichtigkeit wäre eine weiterführende Arbeit unverantwortlich gewesen. Die berechneten Kosten in Höhe von 211,75 € seien ortsüblich und angemessen.
Hinsichtlich der vom Landgericht vorgenommenen Minderung des Werklohnes rügt der Kläger unter Bezugnahme auf seine erstinstanzlichen Ausführungen, dass das Landgericht größtenteils unkritisch den Ausführungen des Sachverständigen R… gefolgt sei und in seinen Ausführungen, mit denen er zu den mit dem Gutachten vorgenommenen Abzügen Stellung genommen habe, nicht zur Kenntnis genommen habe.
Der Kläger wendet sich weiterhin gegen die von den Beklagten geltend gemachten Mängelansprüche. Er behauptet, die von ihm erbrachte Werkleistung sei nicht mangelbehaftet bzw. Mängel seien von ihm nicht zu verantworten. Soweit das Landgericht einen Zahlungsanspruch der Beklagten im Hinblick auf Korrosionserscheinungen an der Unterwassersitzbank in Höhe von 1.231,65 € für begründet halte, sei es nicht verständlich, dass das Landgericht zu der Feststellung gekommen sei, die Korrosionserscheinungen seien unstreitig geblieben. Dies treffe nicht zu. Vielmehr hätten diese Erscheinungen durch den Sachverständigen R… nicht verifiziert werden können. Beim Ortstermin hätten keine Korrosionserscheinungen besichtigt werden können. Eine Ursache für Korrosionserscheinungen habe der Sachverständige nicht mehr feststellen können. Im Rahmen der persönlichen Anhörung habe der Sachverständige angegeben, dass zu erwarten sei, dass bei der Verwendung falschen Materials die Korrosionserscheinungen innerhalb eines halben bis eines Jahres auftreten würden. Die Beklagten hätten jedoch vermeintliche Korrosionserscheinungen erstmals mit Schreiben vom 14.09.2011 und damit erst viereinhalb Jahre nach Abnahme der Werkleistung behauptet. Darauf habe der vormalige Klägervertreter hingewiesen, woraus sich ergebe, dass die Korrosionserscheinungen entgegen der Auffassung des Landgerichts sehr wohl bestritten seien. Unter Berücksichtigung der Aussage des Sachverständigen, mit der sich das Landgericht in keiner Weise auseinandergesetzt habe, sei bewiesen, dass die behaupteten Korrosionserscheinungen nicht auf eine mangelhafte Werkleistung durch ihn, den Kläger, zurückzuführen sein könnten. Unter Berücksichtigung der Verteilung der Beweislast hätte das Landgericht daher zu dem Ergebnis kommen müssen, dass das Vorhandensein von Korrosionserscheinungen nicht bewiesen sei.
Hinsichtlich der geltend gemachten Kosten für die nicht fachgerechte Verlegung der Beckenkopfsteine habe sich das Landgericht über die Feststellungen des Sachverständigen G… im selbständigen Beweisverfahren hinweggesetzt, der ausgeführt habe, bei einem handwerksgerechten Einbau der Beckenkopfsteine und einer handwerksgerechten Abdichtung der wasserseitigen Fuge wären die aufgezeigten Probleme nicht aufgetreten. Die von den Beklagten hergestellte wasserseitige Fuge leiste hinsichtlich der Dichtigkeit des Systems einen entscheidenden Beitrag, während die vom Kläger hergestellte rinnenseitige Fuge für die Dichtigkeit des Systems nur eine untergeordnete Rolle spiele. Den Verursachungsanteil mit Bezug auf die wasserseitige Fuge habe der Sachverständige G… mit 40 bis 50 % beziffert. Soweit das Landgericht ausführe, selbst bei vollständiger fehlender beckenseitiger Verfugung wäre es ohne die Schlechtleistung des Klägers nicht zu der Unterspülung der Beckenkopfsteine und damit auch nicht zur Schimmelbildung gekommen, stelle sich die Frage, woher das Landgericht eine entsprechende hinreichende Sachkunde habe. Gemessen daran sei die Feststellung des Landgerichts nicht haltbar und rechtlich fehlerhaft. Darüber hinaus berücksichtige das Landgericht nicht, dass die vermeintliche Schimmelbildung erst viereinhalb Jahre nach der Abnahme und zweieinhalb Jahre nach der Rüge der Unterspülung der Beckenkopfsteine erstmals beanstandet worden sei. Der Sachverständige R… habe im Termin zur mündlichen Erläuterung des Gutachtens ausgeführt, dass er nicht sagen könne, ob bei dem Ausbau der Beckenkopfsteine im Jahre 2012 bereits Schimmelpilze vorhanden gewesen seien. Er habe nicht ausschließen können, dass diese auch erst danach etwa durch fehlerhafte Lagerung entstanden sein könnten. Der Sachverständige habe letztlich auch nicht ausschließen können, dass die behauptete Schimmelbildung ihren Grund in einer fehlerhaften Lagerung der Steine gehabt habe. Damit spreche bereits der erste Anschein dagegen, dass eine spätere bestrittene Schimmelbildung einen Grund in der Mangelhaftigkeit der Werkleistung habe. Im Übrigen sei es den Beklagten nicht gelungen, das Vorhandensein von Schimmel überhaupt zu beweisen. Auch ein Hinweis auf § 13 Abs. 3 VOB/B liege neben der Sache, da die Beklagten die beckenseitige Fuge eigenmächtig und ohne Abstimmung selbst verfugt hätten, ohne dass er, der Kläger, eine Chance gehabt habe, diese Arbeiten zu überwachen, so das nach der obergerichtlichen Rechtsprechung auch keine Hinweispflicht bestanden habe. Schließlich begegne es durchgreifenden rechtlichen Bedenken, den Beklagten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 14.521,70 € zuzusprechen. Er habe unter Bezugnahme auf die Angaben des Sachverständigen G… bestritten, dass Kosten in dieser Höhe notwendig gewesen seien. Auch darüber habe sich das Landgericht hinweggesetzt, ohne dass erkennbar sei, dass es eine eigene hinreichende Sachkunde habe.
Ebenfalls rechtsfehlerhaft habe das Landgericht den Beklagten auch die Kosten des vorgerichtlich eingeholten Gutachtens in Höhe von 1.096,20 € zugesprochen. Dabei habe es die im Vertrag der Parteien enthaltene Schiedsgutachterklausel nicht berücksichtigt. Darin sei festgelegt, dass für den Fall, dass während der Bauzeit oder der Gewährleistungsfrist zwischen den Vertragsschließenden Uneinigkeit darüber bestehe, ob und welche Mängel vorhanden seien, über diese Frage durch einen öffentlich vereidigten Sachverständigen mit verbindlicher Wirkung zu entscheiden sei. Könnten sich die Vertragsschließenden nicht auf einen bestimmten Sachverständigen einigen, werde durch die Bauleitung ein ortsansässiger Sachverständiger für beide Teile verbindlich bestimmt. Daraus folge, dass die Parteien das Prozedere einer vorgerichtlichen Begutachtung abschließend geregelt hätten. Zu keinem Zeitpunkt sei dieses Prozedere eingehalten worden. Da die Beklagten sich nicht an diese Vorgehensweise gehalten hätten, stünden ihnen auch die Kosten für das von ihnen eingeholte vorgerichtliche Sachverständigengutachten nicht zu.
Der Kläger beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 29.11.2016, Az.: 13 O 94/12, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 10.911,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.01.2009 zu zahlen sowie die Widerklage und die Hilfswiderklage insgesamt abzuweisen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen;
sowie im Wege der hilfsweise erhobenen Anschlussberufung,
unter Aufrechterhaltung des Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 29.11.2016 im Übrigen den Kläger zu Zahlung von weiteren 5.572,47 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24.09.2012 zu verurteilen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil gegen die Berufung des Klägers.
Hinsichtlich der geltend gemachten Mehrvergütungsforderungen bestreiten sie, dass es eine Einigung in Bezug auf den Teuerungszuschlag und der Neuinstallation von Schlitzschienen am 10.09.2008 gegeben habe. Im Übrigen sei die im Vertrag vorgesehene Schriftform nicht eingehalten worden. Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz seine Nachtragskalkulation offenbare, sei sein Vortrag verspätet. Hinsichtlich der Prüfung der Beckendichtigkeit seien Ansprüche erstmals mit der Schlussrechnung geltend gemacht worden. Der Kläger habe im Zuge der Ausführung auf diese Mehrkosten auch nicht hingewiesen. Sein Vorbringen, wie sich diese beanspruchten Mehrkosten zusammensetzten, sei ebenfalls verspätet. Einwände gegen die bereits im Jahre 2010 abgeschlossene Beweisaufnahme hinsichtlich der Vorbereitung der Überlaufrinne zur Verlegung der Beckenkopfrandsteine seien ebenfalls eindeutig verspätet. Zudem sei das Vorbringen des Klägers zu den Messtoleranzen nach DIN 18202 falsch.
Das Vorhandensein von Korrosionserscheinungen sei vom Kläger in erster Instanz nie in Abrede gestellt worden. Er habe selbst bereits am 07.09.2011 Korrosionserscheinungen erstmals in Augenschein genommen. Unter Beifügung von Fotos sei der Mangel sodann mit anwaltlichem Schreiben vom 14.09.2011 gerügt worden. Nachdem der Kläger die gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung habe verstreichen lassen, hätten sie die Mängel durch eine Drittfirma beseitigen lassen, so dass die Mangelerscheinungen durch den Sachverständigen R… nicht mehr in Augenschein genommen werden konnten. Im Zuge der Korrespondenz mit dem vormaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers sei das Vorhandensein der Korrosionserscheinungen auch nie bestritten worden. Somit sei die Auffassung des Landgerichts, dass das Vorhandensein von Korrosionserscheinungen letztlich unstreitig geblieben sei, zutreffend. Die Überzeugungsbildung des Gerichts, dass entweder der mangelhafte Einbau oder die Verwendung falschen Materials durch den Kläger Ursache für die aufgetretenen Korrosionserscheinungen sei, sei unter Wahrung der Grundsätze der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO unter Berücksichtigung der Ausführungen des Sachverständigen im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 25.08.2015 gefunden worden. Rechtsfehler bei der Beweiswürdigung seien nicht erkennbar.
Auch hinsichtlich der Beckenkopfrandsteine seien dem Kläger Schimmelpilzerscheinungen bereits mit anwaltlichem Schreiben vom 13.12.2011 angezeigt worden. Bei den von dem Kläger verbauten Beckenkopfrandsteinen aus Epoxidharz handele es sich um Einzelanfertigungen für das Bauvorhaben der Beklagten, die nicht am Markt erhältlich seien. Zutreffend sei auch die rechtliche Einschätzung des Landgerichts, dass den Kläger die Alleinhaftung für den Mangel treffe. Ohne die Schlechtleistung des Klägers wäre es auch bei vollständig fehlender beckenseitiger Verfugung nicht zu einer Unterspülung der Beckenkopfrandsteine und damit auch nicht zu einer Schimmelbildung gekommen. Der Kläger habe selbst bei einem persönlichen Gespräch ihnen gegenüber auf ihre Anfrage vom 06.03.2007 festgelegt, dass die beckenseitige Innenfuge unmittelbar durch sie ausgeführt werden könne, ohne dass er auf die Unvereinbarkeit des Kunstharzmörtels in der wasserseitigen Fuge bzw. die Gefahr von dessen Wasserhinterläufigkeit hingewiesen habe. Soweit der Kläger sich nunmehr hinsichtlich der Kosten des eingeholten Privatgutachtens auf eine vertragliche Schiedsgutachtenklausel berufe, sei sein Vortrag zu spät und zudem rechtsmissbräuchlich, da allein sein Verhalten, indem er jegliche Mängel abgestritten habe, die Beauftragung des Privatgutachtens veranlasst habe.
Die Anschlussberufung begründen die Beklagten damit, dass das Landgericht verkannt habe, dass sie hinsichtlich des nicht erfüllten Schenkungsversprechens für einen Schwimmbadreiniger des Typs „Dolphin“ im Wert von 2.830,00 € brutto die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach § 320 BGB erhoben hätten. Dies habe zur Folge, dass die Schlussrechnungsforderung des Klägers jedenfalls im Umfang von 2.830,00 € weder fällig noch durchsetzbar sei, so dass den Widerklageforderungen in entsprechend höherem Umfang stattzugeben sei. Hinsichtlich der geltend gemachten Mangelbeseitigungskosten wegen der fehlerhaften Verlegung der Beckenkopfrandsteine habe das Landgericht unzutreffend einen Abzug in Höhe von 2.304,60 € netto wegen vermeintlicher Sowieso-Kosten vorgenommen. Dabei habe es übersehen, dass ihnen im Streitfall kein messbarer Vermögensvorteil entstanden sei, der sich für sie wirtschaftlich günstig ausgewirkt hätte, da bei der Durchführung der Mangelbeseitigungsarbeiten die ursprünglich vom Kläger verwendeten Beckenkopfrandsteine nicht mehr erhältlich gewesen seien, so dass sie auf Beckenkopfrandsteine aus Granit hätten zurückgreifen müssen. Eine Vorteilsanrechnung sei ihnen daher nicht zumutbar.
Der Kläger beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen, dass der Schwimmbadreiniger bereits im Dezember 2007 an die Beklagten übergeben worden sei. Damit seien etwaige Versprechungen an die Beklagten erfüllt worden. Eine neuerliche Verpflichtung sei danach nicht begründet worden. Im Übrigen sei ein Schenkungsversprechen wegen Formmangels ohnehin nicht wirksam. Zu Recht sei das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Beklagten keinen Anspruch auf Verlegung von Steinen aus Granit hätten. Die Behauptung der Beklagten, Beckenkopfrandsteine aus Kunstharz seien am Markt nicht erhältlich, sei unrichtig. Eine Aussage dahin, dass Steine aus Kunstharz am Markt nicht erhältlich seien, habe er zu keinem Zeitpunkt getroffen. Dies sei auch nicht zutreffend.
Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Se… und L… sowie ergänzende Anhörung des Sachverständigen G…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.6.2018 (Bl. 1151 ff. GA) Bezug genommen.
Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens des Landgerichts Frankfurt (Oder) zum Az. 12 OH 11/10 lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
II.
Berufung und Anschlussberufung sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gemäß den §§ 517 ff., 524 ZPO eingelegt worden.
In der Sache bleiben die Rechtsmittel beider Parteien ohne Erfolg.
A. Berufung des Klägers
Dem Kläger steht über den vom Landgericht festgestellten Betrag hinaus kein weiterer Werklohnanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB zu.
1. Zwischen den Parteien ist ein Werkvertrag über die Ausstattung des Schwimmbades im Hause der Beklagten mit Schwimmbadtechnik und Schwimmbadausrüstung zu einem Pauschalpreis von 84.000 € brutto zustande gekommen. Soweit nach Ziffer 2.3 des Vertrages die VOB Teil B und C Vertragsgrundlage geworden sein sollen, lässt sich eine wirksame Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag nicht feststellen, da es sich bei den Beklagten um private Bauherren handelt und kein Vortrag dazu erfolgt ist, inwieweit diese bei Vertragsabschluss Kenntnis vom Inhalt der VOB/B hatten oder sie Gelegenheit hatten, vom Inhalt der VOB/B Kenntnis zu nehmen. Die Beklagten waren bei Vertragsabschluss auch nicht durch einen Architekten oder sonstigen Bevollmächtigten, bei dem die Kenntnis von der VOB/B vorausgesetzt werden kann, vertreten. Eine wirksame Einbeziehung der VOB/B ergibt sich schließlich auch nicht daraus, dass die Beklagten selbst im vorliegenden Rechtsstreit auf Bestimmungen der VOB/B Bezug nehmen. Zwischen den Parteien ist damit ein BGB-Vertrag zustande gekommen. Darüber hinaus haben die Parteien unter Ziffer 7 des Vertrages vereinbart, dass sich die Gewährleistung nach BGB richten soll.
Eine Abnahme der Werkleistung des Klägers ist erfolgt, der Kläger hat seine Schlussrechnung erstellt, die mit einem von ihm selbst errechneten Restbetrag von 9.804,24 € netto endet, von dem ein Teilbetrag von 2.454,21 € netto auf die vom Kläger berechneten Mehr- und Minderleistungen, die zwischen den Parteien teilweise streitig sind, entfällt.
2. Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch des Klägers auf die von ihm im Rahmen der Mehr- und Minderleistungen abgerechneten Positionen 7, 9, 10 und 12 der Schlussrechnung vom 5.12.2008 verneint. Entsprechende Mehrvergütungsansprüche des Klägers bestehen nicht.
a) Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung eines Teuerungszuschlages i.H.v. 1.197,93 € netto (Position 7 der Mehr- und Minderleistungen der Schlussrechnung).
aa) Der geltend gemachte Anspruch ist allerdings nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass die Parteien ursprünglich in Ziffer 1.1 des Werkvertrages Nachforderungen für den Fall außergewöhnlicher Steigerungen von Materialpreisen oder Lohnkosten in der Bauindustrie ausgeschlossen haben. Die Parteien konnten ihre ursprünglich getroffene Abrede ohne weiteres nachträglich wieder aufheben. Eine solche nachträgliche Vereinbarung hat der Kläger erstinstanzlich im Schriftsatz vom 26.10.2012 vorgetragen, indem er unter Beweisantritt behauptet hat, die Parteien hätten sich im Rahmen einer Besprechung am 10.09.2008 sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach darauf geeinigt, dass eine solche Mehrvergütung von den Beklagten gezahlt werden solle.
Dieser nach Behauptung des Klägers mündlich getroffenen nachträglichen Vereinbarung steht auch nicht die unter Ziffer 15.2 des Werkvertrages vereinbarte doppelte Schriftformklausel entgegen, wonach Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürfen und dieses Formerfordernis nur schriftlich abbedungen werden kann. Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich zwar bei der behaupteten Vereinbarung um eine nachträgliche Vertragsänderung und nicht nur um eine nach Beendigung des Vertrages getroffene Vereinbarung, so dass Ziffer 15.2 des Werkvertrages grundsätzlich einschlägig ist. Wie zwischen den Parteien grundsätzlich nicht streitig ist, handelt es sich bei dem zu Grunde liegenden Bauvertrag und damit auch der doppelten Schriftformklausel jedoch um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert worden sind. Es kann dahinstehen, ob eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte doppelte Schriftformklausel wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam ist, weil sie den wegen § 305 b BGB unzutreffenden Eindruck erweckt, eine Änderungsvereinbarung sei nur schriftlich möglich, und deshalb geeignet ist, den Vertragspartner von der Durchsetzung ihm zustehender Rechte abzuhalten (vgl. OLG Rostock NJW 2009, 3376). Denn jedenfalls ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine solche Klausel wegen des Vorrangs der Individualvereinbarung nach § 305 b BGB wirkungslos (vgl. BGH NJW 2017, 1017 Rn. 16 f.). Sinn und Zweck des § 305 b BGB, wonach vertragliche Vereinbarungen, die die Parteien für den Einzelfall getroffen haben, nicht durch davon abweichende Allgemeine Geschäftsbedingungen durchkreuzt, ausgehöhlt oder ganz oder teilweise zunichte gemacht werden können, gebieten den Vorrang der Individualvereinbarung auch bei einer doppelten Schriftformklausel. Vereinbaren die Parteien – wenn auch nur mündlich – etwas anderes, so kommt dem der Vorrang zu. Dies gilt auch dann, wenn der Kläger selbst im Streitfall Verwender gewesen sein sollte, da § 305 b BGB nicht nur zu Ungunsten des Verwenders wirkt (vgl. BGH a.a.O. Rn. 21). Eine solche Individualvereinbarung hat der Kläger hier behauptet.
bb) Ein Anspruch steht dem Kläger dennoch nicht zu, weil es ihm nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme nicht gelungen ist, zur Überzeugung des Senates zu beweisen, dass zwischen den Parteien in der Besprechung am 10.09.2008 tatsächlich wirksam eine derartige Vereinbarung zustande gekommen ist.
Die Bekundungen des Zeugen Se… hierzu waren unergiebig. Der Zeuge Se… konnte lediglich bestätigen, dass der geltend gemachte Teuerungszuschlag Gegenstand der Besprechung im September 2008 war. Nähere Einzelheiten konnte er hierzu nicht mehr angeben, Insbesondere nicht, dass die bei dieser Besprechung anwesende Beklagte zu 2 ihr Einverständnis mit der Zahlung eines solchen Teuerungszuschlages erklärt hätte. Die Zeugin L… hat den Abschluss einer solchen Vereinbarung ebenfalls nicht bestätigen können. Sie hat zwar bekundet, die Beklagte zu 2 habe im Verlaufe des Gespräches ihre Zustimmung gegeben, zugleich aber erklärt, sie müsse sich mit ihrem Mann noch abstimmen. Daraus folgt jedoch, dass eine bindende Zusage, den Teuerungszuschlag zu bezahlen, in der Besprechung am 10.09.2008 gerade nicht getroffen worden ist, sondern sich die Beklagte zu 2 danach vorbehalten hat, die Zustimmung des Beklagten zu 1 noch einzuholen. Eine solche Zustimmung des Beklagten zu 1 ist jedoch zu keinem Zeitpunkt erteilt worden. Auch die Zeugin L… musste auf Nachfrage einräumen, dass die Beklagte zu 2 sich nach dem Gespräch bei ihr nicht mehr gemeldet habe. Der von der Zeugin in dem von ihr verfassten Protokoll der Besprechung (Anlage K 5) zu diesem Punkt vorgenommene Eintrag „klärt Frau S… mit ihrem Mann“ lässt ebenfalls darauf schließen, dass die Zeugin selbst nicht davon ausgegangen ist, dass bereits in dem Gespräch eine bindende Einigung zustande gekommen ist, da es in diesem Fall nahegelegen hätte, das Zustandekommen einer entsprechenden Einigung auch in dem Protokoll schriftlich festzuhalten.
Eine andere Anspruchsgrundlage, die dem Begehren des Klägers zum Erfolg verhelfen könnte, ist nicht ersichtlich. Ein Anspruch des Klägers aus Wegfall der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB ist bereits aus dem Grunde nicht denkbar, weil die Parteien ausdrücklich im Werkvertrag vereinbart haben, dass Ansprüche wegen Steigerungen von Materialpreisen und Lohnkosten ausgeschlossen sind. Ein Anspruch aus § 642 BGB ist ebenfalls nicht substantiiert dargetan.
b) Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung für die Neuinstallation der Schlitzschienen i.H.v. 423,50 € netto (Position 9 der Mehr- und Minderleistungen der Schlussrechnung).
aa) Dass der Kläger den Beklagten kein schriftliches Nachtragsangebot vorgelegt hat, steht dem Anspruch entsprechend den vorstehenden Ausführungen unter 1. aa) nicht entgegen.
bb) Das Zustandekommen einer entsprechenden mündlichen Nachtragsvereinbarung in der Besprechung am 10.09.2008 hat der Kläger jedoch ebenfalls nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Senats nachgewiesen. Der Zeuge Se… konnte hierzu ebenfalls keine Einzelheiten mehr wiedergeben. Er hat lediglich seine Auffassung geäußert, dass diese Position bezahlt werden müsse. Die Zeugin L… hat zwar bekundet, die Beklagte zu 2 habe erklärt, sie würde mit dem Bauleiter reden und sich gegebenenfalls das Geld von ihm zurückholen. Die Angabe der Zeugin, es habe kein Zweifel daran bestanden, dass diese Position von den Beklagten übernommen werde, beruht jedoch lediglich auf einem von der Zeugin gewonnenen Eindruck, nicht aber auf von ihr bestätigten Erklärungen der Beklagten zu 2. Den Bekundungen der Zeugin stehen darüber hinaus die Angaben der Beklagten zu 2 im Rahmen Ihrer persönlichen Anhörung gemäß § 141 ZPO, die der Senat aus den Gründen der Waffengleichheit vorgenommen hat, entgegen, die den Abschluss der von dem Kläger behaupteten Vereinbarung bestritten hat. Da auch in dem von der Zeugin L… gefertigten Protokoll lediglich vermerkt ist „klärt Frau S… mit Herrn P…/Bauleiter“, liegen keine darüber hinausgehenden weiteren Umstände vor, die für den Abschluss der vom Kläger behaupteten Vereinbarung sprechen, was zulasten des beweisbelasteten Klägers geht.
Ist danach eine nachträgliche Vereinbarung zwischen den Parteien über die Vergütung für diese zusätzliche Leistung nicht bewiesen, bleibt es dabei, dass eine etwaige zusätzliche Vergütung nach Ziffer 4.6 des Werkvertrages zwischen den Parteien vor Ausführung der Leistung anzukündigen war. Eine solche Vorankündigung hat der Kläger jedoch selbst nicht vorgetragen. Den Schreiben vom 19.09.2005 (Anl. K 7) und vom 15.12.2005 (Anl. K 8) lässt sich die Ankündigung eines Mehrvergütungsanspruchs gerade nicht entnehmen.
c) Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung i.H.v. 211,75 € netto für die Prüfung der Beckendichtigkeit (Position 10 der Mehr- und Minderleistungen der Schlussrechnung).
Der Vortrag des Klägers hinsichtlich dieser Position ist bereits widersprüchlich, indem er einerseits rügt, das Landgericht hätte die Vorschriften des § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 2 VOB/B bzw. die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag prüfen müssen, er andererseits jedoch behauptet, die Beklagten hätten ihn mit der Prüfung der Dichtigkeit des Beckens beauftragt. In einem solchen Fall ist jedoch für eine auftragslos erbrachte Leistung kein Raum mehr. Nach dem eigenen Vorbringen des Klägers war die Prüfung der Dichtigkeit des Beckens zur Herbeiführung des vertraglich geschuldeten Erfolges notwendig und demgemäß grundsätzlich vom Leistungsumfang des Klägers umfasst. Aus diesem Grunde scheiden auch Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag aus.
Dass sich die Parteien nachträglich auf eine zusätzliche Vergütung für diese Position geeinigt haben, hat der Kläger nicht vorgetragen.
d) Dem Kläger steht schließlich auch kein Mehrvergütungsanspruch für die Vorbereitung der Überlaufrinne zur Verlegung der gelieferten Rinnensteine i.H.v. 1.004,50 € netto zu (Position 12 der Mehr- und Minderleistungen der Schlussrechnung).
Hinsichtlich dieser geltend gemachten Position ist bereits nicht ersichtlich, dass es sich um eine zusätzliche Leistung handelt, die nicht vom ursprünglichen Auftragsumfang umfasst war. Der Kläger trägt selbst vor, dass die Leistung erforderlich war, um die Vorgaben der DIN 18202 einzuhalten. Im Übrigen hat das Landgericht den Standpunkt vertreten, die Arbeiten seien gemäß den Ausführungen des Sachverständigen G… im selbständigen Beweisverfahren nicht nötig gewesen, da die ermittelte Mörtelstärke noch innerhalb der Toleranzen der DIN 18202 liege. Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz die Feststellungen des Sachverständigen G… dahingehend angreift, die Ansicht des Sachverständigen sei falsch, sind die dagegen gerichteten Einwendungen nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Es ist nicht ersichtlich, dass der Kläger ohne Nachlässigkeit gehindert war, derartige Einwendungen wenn nicht bereits in dem selbständigen Beweisverfahren, dann jedenfalls innerhalb der ersten Instanz geltend zu machen.
Die Beklagten haben einen zusätzlichen Vergütungsanspruch des Klägers auch nicht schriftlich bestätigt. Die Beklagte zu 2 hat auf dem Schreiben des Klägers vom 20.02.2007 (Anlage K 10), auf das sich der Kläger bezieht, lediglich handschriftlich vermerkt „zur Kenntnis genommen“.
Ein Anerkenntnis eines zusätzlichen Vergütungsanspruches ergibt sich daraus nicht.
3. Die vom Landgericht vorgenommenen Abzüge wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistungen sind im Ergebnis ebenfalls nicht zu beanstanden.
Die Werkleistung des Klägers ist mangelhaft. Gemäß Titel 1 Position 2 des Angebotes des Klägers vom 17.06.2005 (Anl. B 1) waren mengenregulierbare und verschließbare Bodeneinströmdüsen vom Kläger geschuldet. Der Sachverständige R… hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 01.12.2013 festgestellt, dass die eingebauten Einströmdüsen nicht mengenregulierbar und verschließbar sind. Diese Feststellung beruhte auf einer vor Ort abgegebenen Bestätigung des Klägers (Seiten 24 und 35 des Gutachtens, Bl. 423, 434 GA). Soweit der Kläger erstmals mit der Berufungsbegründung eine solche Bestätigung in Abrede stellt, kann er damit nicht mehr gehört werden. Es ist nicht ersichtlich, warum der Sachverständige eine derartige Feststellung in seinem Gutachten aufgenommen hat, wenn sie nicht auf einer entsprechenden Bestätigung des Klägers beruhte. Zudem hat der Kläger erstinstanzlich innerhalb der ihm eingeräumten Stellungnahmefrist auf das Gutachten des Sachverständigen einen derartigen Einwand nicht erhoben. Auch im Rahmen der mündlichen Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen ist dieser Punkt vom Kläger nicht mehr angesprochen worden. Unabhängig davon hat der Kläger mit der Berufungsbegründung bestätigt, dass die eingebauten Bodeneinströmdüsen jedenfalls nicht mengenregulierbar sind (Bl. 878 GA). Damit hat er einen Mangel der Werkleistung ausdrücklich eingeräumt. Darauf, ob die tatsächlich eingebauten Bodeneinströmdüsen gleichwertig sind, kommt es nicht an, da die Parteien die Mengenregulierbarkeit als Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 S. 1 BGB vereinbart haben.
Zwar ist nicht vorgetragen, dass die Beklagten dem Kläger den Mangel angezeigt und ihn zur Mängelbeseitigung aufgefordert haben. Eine solche Aufforderung zur Nachbesserung ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht aus dem Schreiben des Beklagten zu 1 vom 13.12.2008 (Anlage B 19), in dem die Bodeneinströmdüsen nicht erwähnt werden. Auch der späteren Korrespondenz der Parteien ist eine entsprechende Mängelrüge nicht zu entnehmen. Im Streitfall ist jedoch davon auszugehen, dass eine Fristsetzung zur Nachbesserung entbehrlich war, da der Kläger auch im Laufe des Rechtsstreits weiterhin eine Mangelhaftigkeit bestreitet und behauptet, die Bodeneinströmdüsen seien verschließbar und ein Mangel liege nicht vor. Von daher ist die Annahme gerechtfertigt, dass sich der Kläger auch bei einer Aufforderung zur Nachbesserung nicht zur Mängelbeseitigung bereit erklärt hätte. Die Höhe des Minderungsbetrages von 180,00 €, die das Landgericht - sachverständig beraten – geschätzt hat (§ 287 ZPO), ist nicht zu beanstanden.
b) Der Kläger hat keinen Anspruch auf vollständige Vergütung für die Lieferung und Montage eines Wärmetauschers einschließlich Rückflussverhinderers, Edelstahlhalterungen und Heizungsumwälzpumpe zum Preis von 680,72 € netto (Titel II Position 4 der Schlussrechnung).
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger den Rückflussverhinderer und die entsprechende Heizungsumwälzpumpe nicht geliefert und montiert hat. Demgemäß hat er die abgerechnete Leistung nicht vollständig erbracht. Dies führt dazu, dass er den auf den Rückflussverhinderer und die entsprechende Heizungspumpe entfallenden Teil der Vergütung nicht verlangen kann, da er diese Teile nicht eingebaut hat. Eine Nachlieferung ist zudem unmöglich geworden, da die entsprechenden Teile zwischenzeitlich durch die von den Beklagten beauftragte Heizungsbaufirma eingebaut worden sind. Der Kläger hat somit gemäß § 275 Abs. 1 i.V. mit § 326 Abs. 1 BGB seinen Anspruch auf die Gegenleistung, den entsprechenden Teil der Vergütung, der auf die nicht eingebauten Teile entfällt, verloren. Wie hoch dieser Anteil ist, hat der Kläger auch auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 11.01.2018 nicht substantiiert vorgetragen. Die pauschale Angabe in dem Schriftsatz vom 01.02.2018, der Anteil sei mit maximal 10 % des abgerechneten Preises zu bemessen, ist unsubstantiiert und in ihrer Pauschalität nicht einlassungsfähig. Mangels anderweitiger Angaben bestehen daher keine Bedenken, den Ausführungen des Sachverständigen R… hinsichtlich einer Kürzung um insgesamt 194,75 € netto zu folgen.
c) Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf vollständige Vergütung für die Installation der Messwasserleitung (Titel II Position 18 der Schlussrechnung) i.H.v. 282,00 € netto.
Der Kläger hat diese Leistung nicht vollständig erbracht. Der Sachverständige R… hat festgestellt, dass in der Messwasserleitung kein Magnetventil 230 V installiert ist. Dies ist vom Kläger auch nicht substantiiert bestritten worden. Er hat lediglich mit der Berufung eingewandt, die Messwasserleitung sei dennoch voll funktionsfähig. Darauf kommt es jedoch nicht an. Der Kläger rechnet mit der Schlussrechnung die Messwasserleitung einschließlich des Magnetventils ab. Da er jedoch das Magnetventil nicht installiert hat, kann er nur den auf die Messwasserleitung ohne das Magnetventil entsprechenden Anteil an der Vergütung fordern. Die Höhe dieses Anteils hat der Kläger auf den Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 11.01.2018 nicht substantiiert vorgetragen, sondern lediglich pauschal behauptet, der Anteil sei mit maximal 10 % des abgerechneten Preises zu bemessen. Aus diesem Grunde ist der vom Landgericht im Wege der Schätzung vorgenommene Abzug von 120,00 € netto nicht zu beanstanden.
d) Der Kläger kann auch die abgerechnete Vergütung von 271,00 € netto für die Lieferung und Montage eines Beckenfüllanschlusses (Titel II Position 20 der Schlussrechnung) nicht verlangen.
Nach den Feststellungen des Sachverständigen R… ist ein zusätzlicher Beckenfüllanschluss nicht vorhanden, vielmehr wird das Schwimmbecken über den Rohwasserspeicher und die Umwälzpumpe befüllt. Ein direkter Anschluss des Beckens an eine wasserführende Leitung ist nicht vorhanden. Die Befüllung über den Rohwasserspeicher und die Umwälzpumpe ist jedoch bereits unter Titel II Position 5 abgerechnet. Diesen Feststellungen des Sachverständigen ist der Kläger nicht konkret entgegengetreten, sondern hat lediglich gemeint, es handele sich um eine „private Meinungsäußerung“ des Sachverständigen.
e) Der Kläger hat keinen Anspruch auf vollständige Vergütung für die Lieferung und Montage eines Entkeimungsgeräts i.H.v. 7.447,90 € (Titel VI Position 1 der Schlussrechnung).
Der Sachverständige hat festgestellt, dass der im Angebot vom 17.6.2005 erwähnte Marmorkiesbehälter vom Kläger nicht geliefert worden ist. Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist nicht das angebotene und abgerechnete Gerät vom Typ „Topclean“, sondern ein baugleiches Gerät vom Typ „Dulcozon MCEa12“ geliefert worden. Dies wird von den Beklagten allerdings nicht als Mangel gerügt. Da der Marmorkiesbehälter, der vom Kläger angeboten und auch abgerechnet worden ist, jedoch nicht eingebaut worden ist, hat der Kläger auch insoweit seine Leistung nicht vollständig erbracht, so dass er lediglich für den entsprechenden von ihm erbrachten Teil der Leistung eine Vergütung verlangen kann. Mangels anderweitiger Angaben ist der vom Landgericht vorgenommene Abzug von 100,00 € netto daher nicht zu beanstanden.
f) Zu Recht hat das Landgericht auch einen Abzug von 340,00 € netto bei der Abrechnung der Mess-, Regel- und Dosieranlage (Titel VI Position 4 der Schlussrechnung) vorgenommen.
Die Werkleistung des Klägers ist in diesem Punkt mangelhaft. Zwischen den Parteien unstreitig ist, dass statt der angebotenen und auch abgerechneten Beta-Magnetisierungspumpe eine Schlauchpumpe mit Sauglanze eingebaut wurde. Dass eine entsprechende Vertragsänderung erfolgt ist, trägt der Kläger nicht vor, so dass die tatsächliche Ausführung von der vertraglich vereinbarten Soll-Beschaffenheit abweicht und damit ein Mangel im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB vorliegt. Die Behauptung des Klägers, die ursprünglich vereinbarte Magnetdosierpumpe habe nicht mehr den Stand der Technik entsprochen, hat der Sachverständige R… nicht bestätigt.
Zwar haben die Beklagten nicht vorgetragen, dass der Kläger insoweit gemäß den §§ 634 Nr. 3, 323 BGB zur Nachbesserung aufgefordert worden ist. In dem Schreiben des Beklagten zu 1 vom 13.12.2008 wird zwar die fehlende Magnetdosierpumpe gerügt, jedoch nur im Zusammenhang mit der Geltendmachung einer Minderung der Schlussrechnung. Eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung ist in diesem Schreiben nicht erfolgt. Auch in der weiteren Korrespondenz ist eine solche Aufforderung nicht ersichtlich. Da der Kläger jedoch weiterhin der Meinung ist, es liege kein Mangel vor, ist auch hier die Annahme gerechtfertigt, dass sich der Kläger auch auf eine solche Aufforderung nicht zur Nachbesserung bereit erklärt hätte, eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung demnach entbehrlich war.
g) Zu Recht hat das Landgericht einen Abzug von 494,39 € netto hinsichtlich der Bodenausblasschienen (Titel VIII Position 7 der Schlussrechnung) vorgenommen.
Der Kläger rechnet in der Schlussrechnung insgesamt 16,5 m zu einem Einzelpreis von 132,90 €, insgesamt 2.192,85 € netto ab. Der Sachverständige R… hat bei seinem vor Ort aufgenommenen Aufmaß lediglich 12,78 m Bodenausblasschienen festgestellt. Das stellt der Kläger letztlich auch nicht in Abrede. Er ist lediglich der Auffassung, da die Bodenausblasschienen nur in fixen Maßen gezogen würden und vor Ort zugeschnitten werden müssten, habe er Anspruch auf Bezahlung von 16,5 m, obwohl nur 12,78 m eingebaut worden sein. Der Sachverständige hat zwar bei seiner Anhörung vor dem Landgericht bestätigt, dass es in der Regel Verschnitt gebe. Ein solcher Verschnitt ist jedoch im Vertrag der Parteien nicht geregelt worden. Aus diesem Grunde bleibt es dabei, dass der Kläger auch nur die tatsächlich von ihm erbrachten Leistungen vergütet verlangen kann.
h) Ohne Erfolg wendet sich der Kläger gegen den vom Landgericht vorgenommenen Abzug von 750,00 € hinsichtlich der Position „diverse Leitungen mit kleinerer Nennweite“.
Auch bezüglich dieser Position hat der Sachverständige Mängel der Werkleistung des Klägers festgestellt. So hat der Kläger die unter Titel II Position 13 berechneten Absperrklappen DN 100 mit Flanschsätzen nicht geliefert und montiert. Das unter Titel II Position 15 berechnete PVC-Druckrohr inklusive aller Form- und Verbindungsstücke wurde nicht in DN 65, sondern in DN 40 und es wurden keine Absperrklappen aus PVC, sondern Absperrventile aus PVC DN 40 geliefert und montiert. Die unter Titel II Position 16 berechneten Schauglas und Absperrventile wurden nicht geliefert und montiert. Das PVC Druckrohr wurde statt in DN 80 in DN 40 geliefert und montiert. Unter Titel II Position 17, 19 und 22 wurden mehrheitlich statt des PVC-Druckrohres DN 50 PVC-Druckrohre in DN 40 geliefert und montiert. Die unter Titel VIII Position 9 abgerechneten Sonulankanäle wurden auf einer Länge von ca. 18 m ohne Isolierung verlegt. Die unter Titel II Position 21 abgerechneten Entleerungsanschlüsse wurden statt in DN 40 in DN 20 und das Absperrventil mit Gewindestutzen in 3/4 Zoll für Schlauchanschluss ohne Verbindung zum Pumpensumpf ausgeführt. Diese Abweichungen sind nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht auf örtliche Gegebenheiten zurückzuführen und deshalb Mängel. Der Sachverständige hat deshalb eine Minderung von 750,00 € netto als gerechtfertigt angesehen. Mit diesen Feststellungen setzt sich der Kläger in der Berufungsbegründung nicht konkret auseinander, da es nicht um die Länge der vom Kläger verlegten nicht isolierten Leitungen geht. Seine mit der Berufungsbegründung vorgebrachten Einwendungen gehen daher an der Sache vorbei.
i) Auch hinsichtlich des abgerechneten Entfeuchtungsgerätes (Titel VIII Position 1 der Schlussrechnung) liegt ein Mangel der Werkleistung des Klägers vor.
Wie der Sachverständige festgestellt hat und zwischen den Parteien auch nicht streitig ist, hat der Kläger anstelle des ursprünglich von ihm angebotenen Gerätes des Typs LEG 38.05 der Marke KVS ein Gerät des Typs 3601 U der Firma SET eingebaut. Damit liegt wiederum eine Abweichung der vertraglich geschuldeten Leistung von der tatsächlich ausgeführten Leistung und damit ein Mangel vor. Seine Behauptung, dass ursprünglich angebotene Gerät sei zum Zeitpunkt des Einbaus nicht mehr erhältlich gewesen, hat der Kläger nicht bewiesen. Der Sachverständige R… hat vielmehr unter Beifügung eines Schreibens der Firma D… ermittelt, dass das Gerät der Marke KVS auch im Jahre 2006 noch erhältlich war. Eine entsprechende Abstimmung mit den Beklagten dahingehend, anstelle des ursprünglich vereinbarten Gerätes ein anderes Gerät einzubauen, trägt der Kläger nicht vor. Soweit er behauptet, der verspätete Einbau sei auf von den Beklagten zu vertretende Bauverzögerungen zurückzuführen, ist sein Vorbringen ohne Substanz geblieben. Darauf, ob das eingebaute Gerät mit dem ursprünglich vorgesehenen Gerät in etwa vergleichbar ist, kommt es nicht an. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Sachverständige eine Preisminderung für angemessen hält. Eine solche Preisminderung ergibt sich bereits aus dem ursprünglichen Angebot des Klägers vom 10.06.2015, in dem das von ihm eingebaute Gerät des Typs 3601 U zu einem Preis von 6.533,00 € netto angeboten worden ist.
Zwar ist nicht vorgetragen, dass die Beklagten den Kläger zum Einbau des tatsächlich vereinbarten Entfeuchtungsgerätes aufgefordert haben. In dem Schreiben vom 13.12.2008 wird zwar moniert, dass ein anderes als das Entfeuchtungsgerät des Typs LEG 38.05 geliefert worden sei. Eine Aufforderung, dass tatsächlich vereinbarte Gerät zu liefern, ist damit nicht verbunden. Da der Kläger jedoch selbst vorträgt, das entsprechende Gerät sei nicht mehr erhältlich gewesen, ist eine Nachlieferung damit unmöglich geworden, so dass es auch keiner weiteren Aufforderung durch die Beklagten mehr bedurfte.
j) Der Einwand des Klägers gegen den Abzug von 653,00 € netto für den Fortluftventilator und die Platine für die Fortluftregelung geht ebenfalls fehl. Der Sachverständige hat vor Ort festgestellt, dass ein Lüfter eingebaut ist, der auch als Fortluftventilator bezeichnet werden könne und der durch eine Steuerplatine gesteuert wird. Die Platine sei in dem eingebauten Lüfter integriert. Danach nimmt das von dem Kläger unter Titel VIII Position 3 abgerechnete Gerät mit der Bezeichnung Fortluftregelung mit Lüfter auch die Aufgaben des Fortluftventilators war, so dass es nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht bei der Ermittlung des Vergütungsanspruchs des Klägers lediglich diese Position zugrunde gelegt und einen Vergütungsanspruch für die Positionen 4 und 6 in Höhe von insgesamt 653,00 € netto verneint hat.
Nach alledem verbleibt es bei dem vom Landgericht gemäß dem Berichtigungsbeschluss vom 20.04.2017 errechneten Restwerklohnanspruch des Klägers i.H.v. 3.479,58 € brutto (7.537,65 € abzgl. 4.058,07 €). Einwendungen gegen die Berechnungsweise des Landgerichts sind abgesehen davon, dass die Parteien die Berechtigung bestimmter Abzüge infrage gestellt haben, nicht erhoben worden.
a) Den Beklagten ist es im Streitfall nicht verwehrt, entsprechende Gewährleistungsansprüche geltend zu machen, obwohl die Parteien ursprünglich in Ziffer 10 des Werkvertrages eine Schiedsgutachterklausel vereinbart haben dahingehend, dass bei Streitigkeiten über das Bestehen von Mängeln verbindlich durch einen Schiedsgutachter über die Frage des Bestehens oder Nichtbestehens der Mängel entschieden werden sollte. Zwar darf grundsätzlich das Gericht keinen Beweis über Tatsachen erheben, deren Feststellung einem Schiedsgutachter übertragen ist, so dass eine Klage oder eine Einwendung als derzeit unbegründet zurückzuweisen ist, wenn das vertraglich wirksam vereinbarte Schiedsgutachten nicht eingeholt worden ist (vgl. Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2. Teil Rn. 38). Dies gilt jedoch nur dann, wenn im Prozess eine entsprechende Einrede erhoben wird. Im Streitfall hat der Kläger erstmals in zweiter Instanz sich auf die Schiedsgutachterklausel in Ziffer 10 des Werkvertrages berufen, allerdings lediglich im Zusammenhang mit den von den Beklagten geltend gemachten außergerichtlichen Gutachterkosten, nicht jedoch mit dem Ziel, dass die von den Beklagten geltend gemachten Gegenansprüche unbegründet sein, weil das vereinbarte Schiedsgutachten nicht eingeholt worden sei. Eine solche Einrede wäre - selbst wenn sie in zweiter Instanz noch zu berücksichtigen wäre – zudem nach Treu und Glauben gemäß 242 BGB dem Kläger versagt (vgl. Senatsurteil vom 28.11.2013 – 12 U 42/13, NJW-RR 2014, 405). Da zudem im Vorfeld des Prozesses keine der Parteien Anstrengungen unternommen hat, das in Ziffer 10 des Werkvertrages vorgesehene Verfahren zur Beauftragung eines Schiedsgutachters durchzuführen, ist davon auszugehen, dass die Parteien letztlich einvernehmlich von der Schiedsgutachtenabrede abgerückt sind, zumal diese Frage auch in dem vorausgegangenen selbständigen Beweisverfahren nicht weiter problematisiert worden ist.
b) Die Beklagten haben einen Anspruch auf Erstattung der ihnen entstandenen Ersatzvornahmekosten i.H.v. 1.231,65 € brutto zur Beseitigung der Korrosionserscheinungen der Unterwassersitzbank aus § 637 Abs. 1 BGB.
Nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme haben die Beklagten eine Mangelhaftigkeit der Werkleistung des Klägers auch zur Überzeugung des Senates nachgewiesen. Die Ausführungen des Klägers in der Berufungsbegründung rechtfertigen eine andere Beurteilung nicht. Dabei kann dahinstehen, ob die Mangelerscheinung in erster Instanz hinreichend vom Kläger bestritten war. Jedenfalls steht aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen R… in erster Instanz fest, dass diese Korrosionserscheinungen vorhanden waren und ihre Ursache in einer mangelhaften Werkleistung des Klägers haben. Zwar ist zutreffend, dass der Sachverständige die geltend gemachten Korrosionserscheinungen nicht selbst mehr in Augenschein nehmen konnte, sondern nur die in den Gerichtsakten vorhanden Fotos bewerten konnte. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Feststellungen des Sachverständigen nicht verwertbar wären. Der Sachverständige hat anhand der in den Gerichtsakten vorhandenen Fotos festgestellt, dass die Unterwassersitzbank zwei verschiedene Roststellen aufwies, und zwar einmal im Bereich der unteren Montage auf dem Fußboden und einmal im oberen Teil des Rahmens. Die Montagestelle auf dem Fußboden habe deutliche Korrosionserscheinungen aufgewiesen, die mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit auf die Verwendung von falschem Material für die Schraube hinwiesen. Die Schraubverbindung an der Bruchstelle weise ebenfalls eine Spaltkorrosion auf, die darauf zurückzuführen sei, dass entweder ein falsches Material für die Schraube verwendet oder die Schraube mit einem nicht für Edelstahlarbeiten geeigneten Werkzeug befestigt worden sei. Im Rahmen der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens hat der Sachverständige klarstellend weiter ausgeführt, dass es sich dabei um eine Schlussfolgerung handele, die er aus seinem sehr umfassenden Erfahrungsschatz gezogen habe. Andere in Betracht kommende Ursachen wie etwa eine nicht ausreichende Beckendurchströmung, mangelhafte Pflege, eine abgestellte Filteranlage oder zu hohe Chlorwerte hat der Sachverständige aufgrund seiner Erfahrung ausgeschlossen und erklärt, dass für den Fall, dass nicht die Verwendung falschen Materials die Ursache gewesen sei, zu vermuten sei, dass der Schaden dann wieder auftreten werde. Wenn eine Korrosion - wie im Streitfall – nicht wieder aufgetreten sei, könne man ausschließen, dass es einen anderen Grund gegeben habe.
Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der nach sachverständiger Beratung getroffenen tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts begründen könnten, zeigt die Berufungsbegründung nicht auf. Sie verweist lediglich darauf, dass der Sachverständige erklärt habe, es sei zu erwarten, dass bei der Verwendung falschen Materials Korrosionserscheinungen innerhalb eines halben bis eines Jahres auftreten würden und es relativ selten sei, dass solche Dinge erst Jahre später auftreten. Hier seien die Korrosionserscheinungen jedoch erstmals viereinhalb Jahre nach Abnahme der Werkleistung gerügt worden. Dies allein reicht jedoch nicht aus, um eine Ursächlichkeit der Werkleistung infrage zu stellen. Denn der Sachverständige hat im Rahmen der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens gerade nicht ausgeschlossen, dass Korrosionserscheinungen auch erst Jahre später auftreten können. Auf die vom Sachverständigen im Übrigen gegebene Begründung geht der Kläger mit der Berufungsbegründung darüber hinaus mit keinem Wort ein.
Die Korrosionserscheinungen sind dem Kläger mit Anwaltsschreiben vom 14.09.2011 (Anlage B 11) angezeigt worden. Der Kläger ist unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden, so dass die Beklagten nach fruchtlosem Fristablauf berechtigt waren, die Ersatzvornahme vorzunehmen. Die Höhe der Ersatzvornahmekosten gemäß der Rechnung der B…l Vertriebs GmbH vom 11.05.2012 (Bl. 187 ff. GA) über 1.231,65 € brutto steht in zweiter Instanz nicht mehr im Streit.
aa) Der Sachverständige G… hat in seinem Gutachten, das er in dem selbständigen Beweisverfahren des Landgerichts Frankfurt (Oder) zum Az. 12 OH 11/10 erstattet hat und dessen Akten der Senat beigezogen hat, festgestellt, dass die Beckenkopfrandsteine durch den Kläger mit einem Kunstharzmörtel nicht fachgerecht, weil nicht vollständig hohlraumfrei verlegt worden sind, wodurch Wasser in die Räume eindringt und an der Ablaufrinne wieder austritt. Die Haftung zwischen dem eingebrachten Kunstharzmörtelbett und den Beckenkopfsteinen beträgt lediglich zwischen 60 und 70 % anstatt der anzustrebenden 95-100 %. Dieser Mangel ist zwischen den Parteien in der Berufungsinstanz letztlich auch nicht mehr im Streit. Soweit der Kläger mit der Berufung rügt, das Landgericht habe ohne nähere Sachkunde unberücksichtigt gelassen, dass die Beklagten durch die unfachmännische Abdichtung der wasserseitigen Fuge eine Mitursache für den Mangel gesetzt hätten, und dieser Verursachungsbeitrag mit 40 % zu bewerten sei, bleibt sein Einwand ohne Erfolg.
Zwar ist zutreffend, dass der Sachverständige G… in seinem Ergänzungsgutachten vom 27.06.2011 ausgeführt hat, die handwerksgerechte Abdichtung der wasserseitigen Fugen würde einen entscheidenden Beitrag zur Erhöhung der Dichtigkeit des Systems leisten, die Bewertung der Wichtigkeit (gemeint ist offenbar Dichtigkeit) des Systems sei ausgehend von der Fuge Wasserseite mit 40 % zu sehen, was dahingehend verstanden werden könnte, dass der Sachverständige den Anteil der nicht handwerksgerechten Abdichtung der wasserseitigen Fugen an dem entstandenen Schaden mit 40 % bemessen wollte. Der Senat hat den Sachverständigen deshalb in der mündlichen Verhandlung ergänzend angehört. Im Rahmen dieser Anhörung in der mündlichen Verhandlung hat der Sachverständige nachvollziehbar erläutert, dass die mangelhafte Abdichtung der wasserseitigen Fugen – wie bereits das Landgericht in dem angefochtenen Urteil ausgeführt hat – letztlich ohne Einfluss auf den Schadenseintritt geblieben ist, da der Schaden aufgrund der mangelhaften nicht hohlraumfreien Verlegung der Beckenkopfrandsteine ohnehin – wenn auch mit Verzögerung – aufgetreten wäre, wenn die wasserseitige Verfugung fachgerecht ausgeführt worden wäre. Gravierende Ursache sei die nicht hohlraumfreie Verlegung der Beckenkopfrandsteine. Die ordnungsgemäße Abdichtung der wasserseitigen Fugen trägt zur Dichtigkeit bei, Voraussetzung ist jedoch, dass das System insgesamt dicht ist, was nach den Feststellungen des Sachverständigen im Streitfall wegen des unzureichenden Haftverbundes zwischen Mörtel und Beckenkopfsteinen nicht gegeben war. Unter diesen Umständen ist für einen den Beklagten zuzurechnenden Mitverursachungsanteil mangels einer Mitursächlichkeit kein Raum. Vielmehr bestand der Mangel bereits, bevor die Beklagten überhaupt tätig wurden. Eine Neuverlegung der Steine wäre daher in jedem Fall notwendig gewesen.
Der Senat hat keine Bedenken, den Ausführungen des Sachverständigen G… in diesem Punkt zu folgen. Insbesondere liegt kein Widerspruch zu seinen Ausführungen in dem schriftlichen Gutachten im selbständigen Beweisverfahren vor. Seine damalige Angabe eines vermeintlichen Verursachungsanteils der Beklagten von 40 % war gerade nicht klar und eindeutig, sondern nicht näher untersetzt und daher erläuterungsbedürftig. Dass der Sachverständige diese Erläuterung nunmehr erst 7 Jahre nach seinem Ergänzungsgutachten vornimmt, ist offensichtlich dem Umstand geschuldet, dass seinerzeit im selbständigen Beweisverfahren eine Anhörung des Sachverständigen nicht beantragt worden war.
Die Beklagten haben den Mangel auch gegenüber dem Kläger mehrfach mit Schreiben vom 18.05.2009 sowie Anwaltsschreiben vom 15.01.2010 angezeigt und ihn erfolglos zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung aufgefordert.
bb) Nach dem Ergebnis der vom Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme steht auch zur Überzeugung des Senates fest, dass die verwendeten Beckenkopfrandsteine nicht mehr gereinigt und wiederverwendet werden konnten. Die Beklagten haben durch die als Anlage B 7 vorgelegten Fotos hinreichend belegt, dass jedenfalls im Jahre 2012 eine Schimmelpilzbildung vorhanden war, die eine Wiederverwendung der Steine ausschloss. Daraus folgt, dass die von dem Kläger ins Spiel gebrachten nachträglichen Ursachen wie eine fehlerhafte Lagerung der Steine nach deren Ausbau ebenso ausscheiden wie die nicht näher begründete Annahme, der Sachverständige F… habe andere als die in dem Schwimmbad der Beklagten verlegten Steine begutachtet. Die von dem Kläger angesprochene fehlende Stoßchlorierung als Ursache der Schimmelpilzbildung hat der Sachverständige R… in seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht plausibel ausgeschlossen. Soweit der Kläger eine mangelhafte Wartung des Schwimmbeckens durch die Beklagten als Alternativursache behauptet hat, ist dies letztlich offengeblieben, was jedoch im Streitfall zulasten des Klägers geht. Nach der Beweisaufnahme stehen sowohl die mangelhafte Werkleistung des Klägers als auch die eingetretene Schimmelpilzbildung fest. Es liegt daher die Annahme nahe, dass die Schimmelpilzbildung auf die Wasserdurchläufigkeit der Beckenkopfrandsteine zurückzuführen ist, so dass der Kläger den dadurch entstandenen Anschein hätte entkräften müssen, was ihm nicht gelungen ist.
cc) Steht somit fest, dass die vom Kläger verlegten Beckenkopfsteine nicht mehr verwendbar waren, bestehen gegen die Höhe der von den Beklagten geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten für den Abriss und die Neuverlegung der Steine gemäß den Rechnungen der B… Vertriebs GmbH vom 06.06.2012 und der Fa. A. S… Schwimmbadservice vom 11.03.2012 (Anlage B 10) in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang keine Bedenken. Soweit der Kläger rügt, in den Rechnungen seien Positionen enthalten, die nicht Gegenstand des von ihm geschuldeten Leistungsumfanges gewesen seien wie die Reparatur der Mosaikfliesen, haben die Beklagten dazu mit Schriftsatz vom 03.12.2012 vorgetragen, dass eine Demontage und Neuverlegung der Mosaikfliesen in Teilen erfolgen musste, um eine vollständige, ausreichende Überlappung der Abdichtung zum Beckenrand zu gewährleisten. Diesem Vortrag ist der Kläger in der Folgezeit nicht mehr substantiiert entgegengetreten.
d) Die Beklagten haben schließlich auch Anspruch auf Erstattung der ihnen für die Einholung des Privatgutachtens der T… GmbH entstandenen Kosten i.H.v. 1.096,20 € brutto.
Der Kläger wendet hinsichtlich dieser Position lediglich ein, das Landgericht habe die in Ziffer 10 des Werkvertrages enthaltene Schiedsgutachterklausel nicht berücksichtigt. Wie bereits oben unter a) ausgeführt, kann der Kläger mit dieser erstmals in zweiter Instanz erhobenen Einrede nicht mehr gehört werden. Im Übrigen hätte der Kläger nach den vertraglichen Vereinbarungen die Kosten des Schiedsgutachters ebenfalls zu tragen gehabt, da seine Werkleistung mangelhaft war. Dass ein Schiedsgutachter weniger Kosten berechnet hätte als der von den Beklagten beauftragte Privatgutachter, hat der Kläger nicht vorgetragen.
e) Die verbleibende Werklohnforderung in Höhe von 3.479,58 € ist somit durch die von den Beklagten erklärte Aufrechnung mit Gegenansprüchen in Höhe von 1.231,65 € sowie einem erstrangigen Teilbetrag in Höhe von 2.247,93 € aus dem Anspruch auf Kostenerstattung erloschen.
Zu Gunsten der Beklagten verbleibt somit ein überschießender Betrag in Höhe von 13.396,96 €. Die unbedingt erhobene Widerklage der Beklagten ist daher in dem vollen geltend gemachten Umfang von 8.251,46 € begründet. Auf die Hilfswiderklage war der Kläger zur Zahlung weiterer 5.118,50 € zu verurteilen.
B. Anschlussberufung der Beklagten
Die hilfsweise erhobene Anschlussberufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht gemäß § 524 Abs. 3 ZPO erhoben worden. Die innerprozessuale Bedingung für die Erhebung der Anschlussberufung ist eingetreten, da der Senat die Berufung des Klägers nicht nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen hat.
Die Anschlussberufung ist jedoch unbegründet. Den Beklagten stehen über den vom Landgericht zuerkannten Betrag hinaus keine weiteren Ansprüche gegen den Kläger zu.
1. Die Beklagten haben keinen Anspruch auf Zahlung weiterer 2.830,00 € wegen der fehlenden Übergabe eines Schwimmbadreinigers vom Typ Dolphin.
Es kann dahinstehen, ob es sich bei dem Zusatz in dem Angebot des Klägers vom 17.06.2010 um ein wirksames Schenkungsversprechen handelt oder die Beklagten wegen der Nichterfüllung dieses Schenkungsversprechens Schadensersatzansprüche geltend machen könnten. Die Beklagten rügen mit der Anschlussberufung ausdrücklich, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass sie die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB erhoben hätten. Abgesehen davon, dass § 320 BGB im Streitfall nicht einschlägig sein dürfte, da es sich bei der Übergabe des Schwimmbadreinigers nicht um eine Hauptleistungspflicht des Klägers aus dem zugrunde liegenden Werkvertrag handelt, führt die Erhebung der Einrede nach § 322 BGB lediglich zu einer Zug-um-Zug-Verurteilung. Die auf Zahlung gerichtete Widerklage lässt sich daher nicht auf eine Einrede des nicht erfüllten Vertrages stützen. Im Übrigen haben die Beklagten die Hilfsaufrechnung für den Fall erhoben, dass das Gericht Zahlungsansprüche des Klägers als begründet ansieht. Da diese innerprozessuale Bedingung eingetreten ist und die Zahlungsansprüche aufgrund der begründeten Hilfsaufrechnung erloschen sind, geht die Einrede des nicht erfüllten Vertrages auch aus diesem Grunde ins Leere.
2. Die Beklagten haben keinen Anspruch auf Zahlung weiterer 2.742,47 € für die Verlegung von Granitsteinen.
Die Beklagten haben nicht den Beweis erbracht, dass diese Kosten für die Verlegung der Granitsteine zur Mängelbeseitigung erforderlich und notwendig waren, weil es sich bei den vom Kläger verlegten Beckenkopfrandsteinen aus Epoxidharz um Einzelanfertigungen handelt, die am Markt nicht mehr erhältlich waren. Der Sachverständige G… hat auf entsprechende Nachfrage des Senats im Termin zur mündlichen Verhandlung diese Behauptung der für die Erforderlichkeit der Mängelbeseitigungskosten beweisbelasteten Beklagten nicht bestätigen können. Zwar handelt es sich nach den Angaben des Sachverständigen um Sonderanfertigungen, die nicht industriell großserienmäßig hergestellt werden. Derartige Steine seien jedoch auf Nachfrage bei einschlägigen Firmen grundsätzlich erhältlich. Auch handele es sich bei den verwendeten Granitsteinen um Steine aus einem höheren Preissegment als die von dem Kläger verwendeten Kunstharzsteine.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben der vormaligen anwaltlichen Bevollmächtigten des Klägers vom 03.11.2011 (Anlage B 24). Dass vergleichbare Steine anderweitig am Markt nicht erhältlich sind, lässt sich diesem Schreiben nicht entnehmen.
Dem angebotenen Zeugenbeweis in dem Schriftsatz der Beklagten vom 28.03.2018 war nicht nachzugehen. Selbst wenn die angebotenen Zeugen bekunden sollten, dass ihnen Beckenkopfrandsteine aus Epoxidharz nicht bekannt waren, bedeutet dies nicht im Umkehrschluss, dass diese grundsätzlich am Markt nicht erhältlich gewesen wären.
III.
Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Entscheidung des Senats betrifft den hier vorliegenden Einzelfall und weicht nicht von bestehender höchst- oder obergerichtlicher Rechtsprechung ab, so dass der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 19.7.2018 gibt dem Senat keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 ZPO.